對“從歸責(zé)看合同債權(quán)體系”的再思考
——從“債權(quán)—債務(wù)構(gòu)成”與“合同構(gòu)成”兩種視角出發(fā)

于曉萍

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

一、“債權(quán)—債務(wù)構(gòu)成”與“合同構(gòu)成”概述

“債權(quán)—債務(wù)”模式與“合同構(gòu)成”模式是近期日本學(xué)者在重新整理合同拘束力時使用的術(shù)語，“債權(quán)—債務(wù)”模式是日本學(xué)者對傳統(tǒng)潘德克頓模式下的立法例的概括①，“合同構(gòu)成”模式則是日本學(xué)者在近半個世紀(jì)以來總結(jié)傳統(tǒng)潘德克頓模式并結(jié)合日本的司法實踐而提出的新的債權(quán)拘束力新模式。我國關(guān)于債權(quán)的拘束力歸責(zé)原則不同于大陸法系的歸錯或者英美法系的無過錯的一元式歸責(zé)，而是“二元歸責(zé)”體系，但是“二元歸責(zé)”體系卻存在著邏輯上的諸多問題。

現(xiàn)在各法域的(合同)債權(quán)的體系劃分，大多是以歸責(zé)原則作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，具體說來，大陸法系國家是以過錯主義為基本的原則，而英美法系國家則是以無過錯主義或者嚴(yán)格責(zé)任來作為統(tǒng)籌債法的基石。

大陸法系國家的過錯主義，基本遵循“區(qū)分債法總則與分則”這樣一種立法思路，該思路認(rèn)為有必要對各種債的共性進(jìn)行抽取，并形成一套能對整個債法都適用的規(guī)則，并將其稱為“債法總則”②，同時，對各類典型合同也進(jìn)行列舉式規(guī)定，稱之為“債法分則”。日本學(xué)者在總結(jié)傳統(tǒng)大陸法系的立法模式的基礎(chǔ)上，結(jié)合日本的司法實踐，提出了“合同構(gòu)成”③的債權(quán)拘束力立法模式。其更關(guān)注當(dāng)事人的實際約定的內(nèi)容，將債務(wù)內(nèi)容作實質(zhì)化的理解，充分考慮當(dāng)事人在訂立合同中的意思表示，在合同簽訂時就根據(jù)雙方的約定來劃分各自的義務(wù)范圍。

(一)債法總則(債權(quán)—債務(wù)構(gòu)成)模式

債法總則的立法思路是，在債法總則層面設(shè)計債的相關(guān)制度。在總則層面不考慮債的發(fā)生原因，而是對債的適用規(guī)范進(jìn)行提取式的抽象規(guī)定。債法總則中不區(qū)分法定之債與意定之債，僅對債的內(nèi)容作形式化的理解，更注重追求債的本質(zhì)而較少考慮當(dāng)事人的意思對債的影響。

例如，在買賣合同中，以債法總則的視角來看，出賣人所負(fù)擔(dān)的義務(wù)就是移轉(zhuǎn)所有權(quán)和占有，買受人所負(fù)擔(dān)的義務(wù)則為支付價金。將同一類債作同一的立法規(guī)定，這樣能保證法律適用的統(tǒng)一性。在“債法總則”的立法模式下，債務(wù)無法履行的風(fēng)險全部由債務(wù)人承擔(dān)。但是，在債的履行過程中會發(fā)生無數(shù)個可能阻礙債務(wù)履行完全實現(xiàn)的事情，如果都將不能夠履行的過錯歸責(zé)于債務(wù)人，很明顯是有悖于公平原則的。所以，為了解決這個問題，立法上出現(xiàn)了一系列制度，來平衡雙方的關(guān)系。以德國法為例，《德國民法典》中出現(xiàn)了不可抗力免責(zé)、情勢變更制度、受領(lǐng)遲延制度、風(fēng)險負(fù)擔(dān)制度、解除制度、損害賠償請求權(quán)等一系列制度，并依誠實信用原則來限縮債務(wù)內(nèi)容，減輕債務(wù)人的“超級債務(wù)”義務(wù)，達(dá)到較為公平的結(jié)果。

(二)契約總則(合同構(gòu)成)模式

“契約總則”的模式，更關(guān)注當(dāng)事人實際約定的內(nèi)容，將債務(wù)內(nèi)容作實質(zhì)化的理解，充分考慮當(dāng)事人在訂立合同中的意思表示，并根據(jù)雙方的約定來劃分各自的義務(wù)范圍。具體而言，就是改變“債法總則”立法模式下，債務(wù)不履行義務(wù)原則上均由債務(wù)人負(fù)擔(dān)的規(guī)則，而將風(fēng)險的分配作出調(diào)整：合同構(gòu)成理論下，債務(wù)人僅需對自己在合同訂立時“認(rèn)領(lǐng)”的責(zé)任負(fù)責(zé)，其余未經(jīng)雙方約定的可能對給付造成障礙的事項的風(fēng)險或責(zé)任由債權(quán)人分擔(dān)，理由是“所有人負(fù)擔(dān)風(fēng)險”的原則。

在此模式下，上文提到的在“過錯主義”歸責(zé)的國家的很多制度，實際上就不再具有在立法中給予特殊規(guī)定的必要，比如上文提到的德國法中為限縮“超級債務(wù)”的一系列制度。因為，在“合同構(gòu)成”的模式下，雙方當(dāng)事人的責(zé)任范圍都由其事先約定，責(zé)任范圍清晰明確，無需其他多余的制度再來贅述。

二、二元歸責(zé)原則下的我國合同法存在的問題

無論是過錯規(guī)則原則下的大陸法系國家(采債法總則的立法模式)，還是無過錯歸責(zé)原則下的英美法系國家，其各自的債法規(guī)范都較好地實現(xiàn)了規(guī)范效果，但是如果將兩種不同的立法思路進(jìn)行結(jié)合，是否會出現(xiàn)1+1>2的效果呢？答案是否定的，因為兩種制度的起點、邏輯都是完全不同的，如“情勢變更”制度，在“債法總則”的立法模式下，一定程度上能限制債務(wù)人“超級債務(wù)”的出現(xiàn)，能夠更好地平衡當(dāng)事人雙方的利益關(guān)系，但是，在“契約總則”的立法模式下，該制度完全沒有存在的必要性，因為當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的范圍僅以其在合同訂立時的約定為限。我國合同法在制定的時候，在參考大陸法系國家立法(進(jìn)行債法現(xiàn)代化改革的德國法)的同時，也借鑒了以無過錯責(zé)任為歸責(zé)原則的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(CISG)中的某些規(guī)定，使我國合同法在兼收并蓄，發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢之時，又囿于立法技術(shù)上的不足，在邏輯上存在混亂之感。

國內(nèi)通說，我國的違約責(zé)任是以無過錯責(zé)任為原則，過錯責(zé)任為補(bǔ)充的二元歸責(zé)體系?！逗贤ā?07條作為“違約責(zé)任”一章的第一個法條，奠定了我國的歸責(zé)原則，但是《合同法》中又出現(xiàn)了諸如94條、風(fēng)險負(fù)擔(dān)條文以及121條等與無過錯歸責(zé)原則邏輯上不相一致的規(guī)定，現(xiàn)簡要分析如下：

(一)“解除”制度與“風(fēng)險負(fù)擔(dān)”規(guī)則在我國的適用問題

風(fēng)險負(fù)擔(dān)制度，在傳統(tǒng)德國法模式下，是由于非基于雙方當(dāng)事人的原因而導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)，也就是雙方當(dāng)事人尤其指債務(wù)人無過錯的情況下適用的制度；解除則是一方當(dāng)事人(多指債務(wù)人)有過錯時，守約方(債權(quán)人)的一項救濟(jì)措施?？梢钥吹剑瑑蓚€制度在適用上是有明顯界限的。在我國的合同法中卻同時規(guī)定了“解除(94條)”和“風(fēng)險負(fù)擔(dān)”(第142條以下、第231條、第338條第1款、第103條)兩種制度，并且對兩種制度的適用前提沒有明確的規(guī)定,尤其是在因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人而致合同目的無法實現(xiàn)的前提下，這就可能造成一個適用上的困境：當(dāng)一項合同已經(jīng)達(dá)到履行不能的時候，一方當(dāng)事人認(rèn)為可以直接適用風(fēng)險負(fù)擔(dān)的相關(guān)規(guī)定，另一方當(dāng)事人卻合理信賴采用合同解除的相關(guān)規(guī)則，此時如何處理？現(xiàn)有的合同法并沒給出一個明確的答案。

(二)《合同法》121條的適用

《合同法》121條規(guī)定，當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三方之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定來解決。按照“合同構(gòu)成”原則，這個約定是沒有必要的，因為，在合同構(gòu)成理論下，債務(wù)人只對自己“認(rèn)領(lǐng)”的責(zé)任負(fù)有克服義務(wù)，至于第三人的過錯導(dǎo)致的合同無法履行問題，應(yīng)該回歸于雙方的合同約定，看雙方對責(zé)任的劃分的具體規(guī)定就可以，即使有學(xué)者主張該條文是對“恪守合同相對性”原則的呼應(yīng)，也與“合同構(gòu)成”模式下的對該問題的解決沒有影響。

更重要的是，我國大部分學(xué)者承認(rèn)121條是恪守合同相對性原則的體現(xiàn)，但是不考慮具體第三人在合同中發(fā)揮的作用，一味地對一方當(dāng)事人進(jìn)行追責(zé)，可能會使該方當(dāng)事人重新面臨“超級債務(wù)”的局面；另一方面，又規(guī)定了一方當(dāng)事人在不存在過錯時可以向第三方追責(zé)的救濟(jì)途徑。這卻又是典型的“過錯責(zé)任”的思維方式，因為要使債務(wù)人承擔(dān)不利益，需要有歸責(zé)事由。一個“過錯主義”的條款，放在了總體“無過錯”的歸責(zé)體系下，難免有不協(xié)調(diào)之感。

此外，還有很多解釋上的問題，例如，我國的“二元歸責(zé)論”的合理性在哪里？關(guān)于無權(quán)處分的行為的效力，是否是絕對的“一刀切”的有效或無效？因為實際生活中不排除惡意相對人存在，如果雙方當(dāng)事人在訂約時已經(jīng)知道標(biāo)的物存在權(quán)利瑕疵，仍然訂立合同，此種情況下，再追究無權(quán)處分人的違約責(zé)任似乎于法無據(jù)。

三、“合同構(gòu)成”模式影響下對我國合同法的修改建議

以上問題出現(xiàn)的原因之一，是我國合同法在制定的時候，同時借鑒了傳統(tǒng)大陸法系，尤其是德國法的規(guī)定，又吸收了CISG的很多規(guī)定，因為本身德國法和CISG是采用的不同的立法模式，所以，二者的結(jié)合一旦處理不當(dāng)，就會造成諸如上文提及的問題。為了使合同法在邏輯上更順暢，也為了解決實際生活中的問題，有學(xué)者主張，我們應(yīng)該將合同立法盡量純粹化，以便更好地適用。南京大學(xué)解亙老師主張，我們可以借鑒“合同構(gòu)成”理論④，來將合同法做一個梳理，比如，在合同構(gòu)成的理論前提下，121條的規(guī)定，就相當(dāng)于一個廢條文，并無實質(zhì)上的意義。因為，合同構(gòu)成理論只以一方當(dāng)事人認(rèn)領(lǐng)的、其承接的義務(wù)的完成情況來作為判斷自己一方是否違約的依據(jù)。例如，121條提到的履行輔助人的過錯導(dǎo)致的債務(wù)無法履行的情況，應(yīng)回歸到雙方當(dāng)事人的具體約定，根據(jù)其雙方對義務(wù)的認(rèn)領(lǐng)來劃分責(zé)任群。這樣，就能使我們的立法在邏輯上更具有銜接性和流暢性。

為了能夠更好地理順我國合同法同時借鑒大陸法以及CISG不同的立法模式帶來的實際問題，我們應(yīng)當(dāng)重新梳理我國現(xiàn)行合同法。雖然我國民事法總體上屬于德國法系，但由于歷史的原因，民事立法并沒有遵循先民法典后特別法的路徑，而是在一部民法通則，現(xiàn)在在一部民法總則的統(tǒng)領(lǐng)之下，分別制定了單行的合同法。鑒于我國現(xiàn)行的民事法律體系中至今沒有完整的債法總則，傳統(tǒng)潘德克頓體系下本屬于債法總則的內(nèi)容多規(guī)定在現(xiàn)行合同法中，如債的清償、保全、債務(wù)不履行、債的消滅等，我國合同法也并沒有采用如上字眼，而是采用了“合同效力”“違約”等下位概念，所以，我國合同法在體例上關(guān)于合同的拘束力的理論與傳統(tǒng)“債權(quán)—債務(wù)”模式理論的銜接并不密切。

我國合同法在第七章第一個條文中就規(guī)定了無過錯的違約責(zé)任，并且將無過錯的歸責(zé)原則作為基本原則，可以說我國的合同法在總體上更類似于“合同構(gòu)成”理論。

為最大限度保持現(xiàn)有法律的穩(wěn)定性，有學(xué)者主張，我國合同法仍可遵循107條無過錯責(zé)任的原則，那在遵循“合同構(gòu)成”理論的總體前提下，在具體制度和法解釋上去除掉“債權(quán)—債務(wù)”構(gòu)成的影響，解亙老師將這些影響分為了“制度上的問題”和“解釋上的問題”⑤，通過對現(xiàn)有問題的分析，揭示了其矛盾之處，這些矛盾又可以全部通過“合同構(gòu)成理論”來進(jìn)行解答，所以，他認(rèn)為這是一個解決現(xiàn)有合同法邏輯問題的途徑和方法，未來在法效果上的圖景會是：在出現(xiàn)履行障礙時，需要法官根據(jù)個案情況在實際履行、損害賠償、修理等救濟(jì)手段之間作出合理選擇，并且法官的自由裁量權(quán)考慮的范圍將受到當(dāng)事人合意內(nèi)容的制約，因此，各種救濟(jì)手段會在合意的范圍內(nèi)并存，比如：

第一，在確定損害賠償時，不再以債務(wù)人的預(yù)見為基準(zhǔn)，而是以雙方當(dāng)事人共同的預(yù)見為基準(zhǔn)；

第二，鑒于在通常情況下解除制度取代了風(fēng)險負(fù)擔(dān)制度，因此債權(quán)人要免于對待給付的義務(wù)，就需要作解除的意思表示；

第三，與我國的特殊規(guī)定有關(guān)，對于因第三人原因造成的給付不能實現(xiàn)，需要結(jié)合合意的內(nèi)容來判斷債務(wù)人究竟承擔(dān)了多大的義務(wù)；

第四，不可抗力制度，情勢變更制度不再絕對必要，在判斷債務(wù)人是否可以不守合同約束時，不是客觀地判斷某項事項是否構(gòu)成不可抗力或者情勢變更，而是根據(jù)合意的內(nèi)容判斷某項履行障礙是否屬于債務(wù)范圍內(nèi)。金錢債務(wù)也有免責(zé)的可能。即使保留這兩種制度，他們也將變成任意性規(guī)范。

四、針對修改建議的再思考

“合同構(gòu)成”理論縱然能在一定程度上使我國合同法“純粹化”而方便適用和解釋，但是其作為一種對我國現(xiàn)行合同法體系沖擊比較大的新理論，能否被我國大多數(shù)人接受，這樣的“頭腦風(fēng)暴”大家都已經(jīng)做好準(zhǔn)備了嗎？換言之，這種制度是否對彌補(bǔ)現(xiàn)有合同法的立法漏洞是不可或缺的？對此，學(xué)界到目前為止并沒有達(dá)成一致：

比如，對于《合同法》121條的解讀，在“合同構(gòu)成”理論下，解亙老師主張，應(yīng)該將其廢除，因為此時不再具有其單獨存在的意義。但是也有很多學(xué)者主張要對121條進(jìn)行限制解釋，如梁慧星老師主張，應(yīng)對“第三人”作出概念上的限定，認(rèn)為此處的第三人并非指一般意義上的第三人，不是合同當(dāng)事人以外的任何一個第三人，而是指與當(dāng)事人一方有關(guān)系的第三人，這個第三人通常是一方當(dāng)事人的雇員、內(nèi)部職工、當(dāng)事人一方的原材料供應(yīng)商、配件供應(yīng)人、合作伙伴等，也包括上級⑥。也有學(xué)者認(rèn)為，如因第三人造成違約，債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任，第三人應(yīng)與債務(wù)人有某種聯(lián)系。比如保管、承攬、租賃、委托等情形，對于其他合同應(yīng)采其他合同風(fēng)險原則，準(zhǔn)用買賣合同中風(fēng)險負(fù)擔(dān)的原則⑦。還有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)將“第三人”限制在與合同當(dāng)事人存在一定法律聯(lián)系的第三人，如履行輔助人、上級機(jī)關(guān)等。在第三人侵害債權(quán)的情形下，應(yīng)由第三人直接承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任⑧?？梢钥吹剑蟛糠謱W(xué)者都認(rèn)為，121條仍有保留的必要，僅需對其作限制解釋即可，并非是屬于強(qiáng)行介入合同當(dāng)事人對風(fēng)險的分配，違背其意思自治原理，應(yīng)直接廢除⑨。關(guān)于121條的合理性，基于不同的角度，會在121條的解釋論下得出不太一致的結(jié)論，這在一定程度上是不是也可以說明，其存在還是有合理性可言的，所以，合同構(gòu)成的必要性基礎(chǔ)之一如此看來并不充分。

此外，關(guān)于“合同構(gòu)成”理論本身在合同法中的定位，我們應(yīng)該要注意以下幾點：無論是“債法總則”還是“合同構(gòu)成”理論，其立法基點或者說其適用的前提是在合同目的無法實現(xiàn)，也就是在次給付的層次下討論的，此刻討論的合同的拘束僅是“有履行障礙或出現(xiàn)履行不能”時。

另外，我國合同法還有大量的解釋規(guī)則是用來實現(xiàn)合同的原給付義務(wù)，促進(jìn)合同的本來目的實現(xiàn)的，比如合同法61條、62條，并且我國的合同法給予了“當(dāng)事人解釋很高的法律效力”，從條文的排列上就可以看出，當(dāng)事人的意思自治(61條)是放在國家硬性標(biāo)準(zhǔn)(62條)之前的。在這種情況下，若對次給付的救濟(jì)體系采用“合同構(gòu)成”理論，即不再以條文的形式明確列舉很多解釋規(guī)則，而將該工作全部交于法官來進(jìn)行個案認(rèn)定，暫不談是否會給法官的自由心證帶來諸多問題，從合同法的立法體系來看，對于合同的原給付采用解釋規(guī)則明確規(guī)定的方式，而在次給付的救濟(jì)路徑上卻以法官個案裁量為主，那這部分條文該如何寫，寫多少，才能使整個合同法的結(jié)構(gòu)不至于風(fēng)格迥異，是“合同構(gòu)成理論”需要解決的問題。

如前文所言，適用“合同構(gòu)成”原則，可能會使大量的次給付立法規(guī)則的確立依賴于行業(yè)慣例和法官個人認(rèn)定，這樣導(dǎo)致的問題可能有如下幾個：第一，這將意味著我們的法源可能更多地成為了“CASE LAW”，這樣的轉(zhuǎn)變，是否與我國整體的法律體系框架相適應(yīng)？大家能否接受？第二，成文法系的法的可預(yù)測性以及穩(wěn)定性特征將會蕩然無存，如此高的成本，利益衡量后的決定也很難說是確定無疑的。

筆者認(rèn)為“合同構(gòu)成”理論與“債法總則”在很大程度上僅僅是解釋路徑上的不同：“債法—債務(wù)”模式舍棄了債權(quán)發(fā)生的原因，僅關(guān)注債權(quán)的本質(zhì)，將其理解為給付請求權(quán)，然后再通過一系列基于誠信原則的制度來限縮合同債權(quán)的拘束力范圍；而“合同構(gòu)成”模式則從一開始就將當(dāng)事人的合意納入考慮的范圍，并將合同內(nèi)容作為決定合同債權(quán)拘束力的關(guān)鍵，兩者只是沿著相反的進(jìn)路確定合同債權(quán)拘束力的范圍，殊途同歸，差異更多的是體現(xiàn)在邏輯順序上⑩。

比如，在“合同構(gòu)成”理論下，債務(wù)人承擔(dān)過錯范圍來自其在合同訂立之初承接的范圍，那這個范圍是如何訂立的呢？一般來說“當(dāng)事人不會承擔(dān)超出一個合理的理性人在相同情況下會承擔(dān)的責(zé)任”，“合同構(gòu)成”模式下一方當(dāng)事人是以此作為自己承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，這個合理的理性人的標(biāo)準(zhǔn)也就是在“債法總則原則”下“過錯”的標(biāo)準(zhǔn)。從這方面來講，兩種模式僅是解釋路徑上的不同，并非完全不可調(diào)和。也就是說通過解釋的方式，就能彌補(bǔ)現(xiàn)在合同法中出現(xiàn)的問題。尤其面對爭議較大的《合同法》121條，如果就將其限縮解釋為“合同的相對性理論”——明確121條的立法目的是禁止當(dāng)事人動輒向非當(dāng)事人主張權(quán)利即可。并且，121條也沒有限制一方當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任后繼續(xù)追責(zé)的可能性。

債法總則的立法模式，是大陸法系的傳統(tǒng)，德國、法國均以較大篇幅保留了債法總則篇，并且，后世很多國家都采取了《德國民法典》的立法例，甚至更加明確地在債法編中直接規(guī)定了債法總則。1898年施行的《日本民法典》就完全采納了這種體例，并且在第三編“債權(quán)”的第一章直接規(guī)定了債法“總則”；1956年《韓國民法典》也在第三編“債權(quán)”的第一章規(guī)定債法的“一般規(guī)定”，形成具有嚴(yán)密體系的債法總則；《俄羅斯民法典》第三編“債法總則”還分為兩個分編，即“關(guān)于債的一般規(guī)定”和“關(guān)于合同的一般規(guī)定”；即使是簡便了的1962年《蒙古國民法典》，也在第三編設(shè)置了“債的通則”；法典化了的《荷蘭民法典》也在第六編設(shè)置“債法總則”。除此之外，設(shè)有債法總則的現(xiàn)行民法典還包括：1926年《土耳其民法典》、1942年《意大利民法典》、1946年《希臘民法典》、1950年《菲律賓民法典》、1967年《葡萄牙民法典》、1984年《秘魯民法典》等?？梢钥闯觯Ａ魝倓t長久以來的立法傳統(tǒng)，可謂是現(xiàn)代民法的一大基石制度。現(xiàn)在我國之所以沒采取債法總則的模式，很多學(xué)者認(rèn)為這是不合理的，應(yīng)當(dāng)在民法典制定時予以修改，楊立新教授就認(rèn)為，研究民法典中的債法總則問題，應(yīng)當(dāng)采用歷史和比較的方法，不能僅局限在我國對現(xiàn)行民法制度的考察。我國大多資深民法學(xué)者、教授也都支持“債法總則”的設(shè)立，梁慧星教授認(rèn)為“沒有債法總則，就會導(dǎo)致‘債權(quán)’概念的消失”，沒有了債權(quán)的概念，就會導(dǎo)致極大的困難；王利明教授也堅定不移地堅持民法典設(shè)置債法總則，認(rèn)為無論什么樣的民法典，債法總則總是必要的；崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為，既然我國民法不會拋棄抽象概括式的法律體裁，那就有了債法總則存在的理論基礎(chǔ)。

反對采“債法總則”編的觀點有以下幾個方面：全國人大法工委的王勝明副主任認(rèn)為，如果搞債法總則，最大的問題是與現(xiàn)有合同法的許多規(guī)定存在重復(fù)；覃有土、麻昌華教授認(rèn)為，我國如果設(shè)立債法總則編，則會破壞民法典結(jié)構(gòu)在編的層次上的邏輯性，引發(fā)新的混亂。

所以，學(xué)者對“債法總則”的存廢問題爭論不休，“合同構(gòu)成”理論作為相對于“債法總則”的制度設(shè)計，在我國現(xiàn)行環(huán)境下推行，可能還會遇到不少挑戰(zhàn)。

五、結(jié)語

具有后發(fā)優(yōu)勢的我國合同法之所以受到學(xué)界的普遍肯定,原因之一是其在起草時兼容并蓄地吸收了傳統(tǒng)德國法和英美法(透過國際公約)的理論和制度。也因為合同法在很大程度上是比較法的產(chǎn)物,所以，存在著不同法系的制度上的混合造成的混亂，上文提到的合同拘束力的相關(guān)問題就是源于此，如何更好地解決，現(xiàn)在還沒有一個說服力的結(jié)論。恰逢《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》將“編纂民法典”作為推進(jìn)依法治國的重大任務(wù)加以規(guī)定的有利時期，筆者期待將會針對此問題有一個圓滿的解答。

注釋：

①債權(quán)—債務(wù)模式是以德國法為典型代表。此模式立法下在論及債權(quán)效力時完全不區(qū)分法定之債與契約之債，將債務(wù)發(fā)生原因在債法總則中先不予考慮，而是將其抽象規(guī)定一系列均適用的規(guī)則作為債法總則。見解亙：《日本契約拘束力理論的嬗變——從債權(quán)—債務(wù)構(gòu)成走向契約構(gòu)成》，《南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))》，2010年第2期，第124-133頁。

②該模式，也叫“債權(quán)—債務(wù)模式”，是晚近民法學(xué)界在總結(jié)合同債權(quán)拘束力的理論基礎(chǔ)時創(chuàng)設(shè)的概念：“債權(quán)—債務(wù)構(gòu)成”與“合同構(gòu)成”。前者代表傳統(tǒng)的德國法、日本法的制度和理論；后者則代表了國際公約，特別是日本半官方的學(xué)術(shù)組織——民法(債權(quán)法)改正檢討委員會于2009年5月公布的《債權(quán)法改正的基本方針》及其背后的理論。見解亙：《我國合同拘束力理論的重構(gòu)》，《法學(xué)研究》，2011年第2期，第70-84頁。

③該模式，也被稱為“合同構(gòu)成”理論，也是由日本學(xué)者提出的。

⑤“制度上的問題”主要包括：債權(quán)的定義，風(fēng)險負(fù)擔(dān)與解除并存，損害賠償?shù)姆秶?，第三人原因?qū)挠绊??！敖忉屔系膯栴}”包括：不可抗力與情勢變更原則的定位，第121條作為債務(wù)人為履行輔助人之行為承擔(dān)責(zé)任的實體法依據(jù)，過失相抵的理解以及無權(quán)處分的效力。

⑥梁慧星：《梁慧星教授談合同法》，四川高級人民法院印，川新出內(nèi)(98)字第174號，轉(zhuǎn)引自周江洪：《〈合同法〉第121條的理解與適用》，《清華法學(xué)》，2012年第5期，第143-166頁。

⑦耿卓：《合同法第121條中“第三人”的理解與適用》，《貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》，2009年第3期，第64-67頁。

⑧張影：《第三人原因違約及其責(zé)任承擔(dān)》，《北方論叢》，2002年第6期，第45-48頁。

⑨解亙：《論〈合同法〉第121條的存廢》，《清華法學(xué)》，2012年第5期，第143-152頁。