論言語(yǔ)類傳統(tǒng)藝術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)

甘明，李傳新，淳于步

所謂言語(yǔ)類傳統(tǒng)藝術(shù)，就是借助語(yǔ)言和文字這兩大類的符號(hào)系統(tǒng)表達(dá)傳統(tǒng)藝術(shù)。一般官方表達(dá)為“傳統(tǒng)知識(shí)”“傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式”“民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式”（WTO的提法）；我國(guó)官方機(jī)構(gòu)表達(dá)為“民間文化”“民間傳統(tǒng)文化”“民族民間傳統(tǒng)文化”“民間文學(xué)藝術(shù)”；民間一般表達(dá)為“口頭文學(xué)”“口碑文學(xué)”“勞動(dòng)人民口頭創(chuàng)作”。[1]

一、言語(yǔ)類傳統(tǒng)藝術(shù)的界定及其外延

言語(yǔ)類傳統(tǒng)藝術(shù)是指某一區(qū)域內(nèi)的個(gè)體或者群體，借助語(yǔ)言和文字這兩大傳遞信息的符號(hào)系統(tǒng)，所表達(dá)的傳統(tǒng)文化所創(chuàng)作的體現(xiàn)了該區(qū)域范圍內(nèi)所有成員的共同的文化傳統(tǒng)，并由族群內(nèi)成員口耳相傳、口傳心授而不斷發(fā)展和演變的各種有創(chuàng)造性的藝術(shù)成果。言語(yǔ)類傳統(tǒng)藝術(shù)的外延包括傳統(tǒng)手工技藝、傳統(tǒng)美食、民間傳說(shuō)、民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)、個(gè)體（團(tuán)體）商品或服務(wù)標(biāo)記以及天然、傳統(tǒng)地理標(biāo)記和未公開(kāi)的傳統(tǒng)知識(shí)。

二、言語(yǔ)類傳統(tǒng)藝術(shù)的特點(diǎn)

（一）本真性

本真性是指這類傳統(tǒng)藝術(shù)的最初來(lái)源是利用大自然的天然元素和生產(chǎn)生活等文化事項(xiàng)作為創(chuàng)作或發(fā)明源泉，經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)的歷史演變發(fā)展而來(lái)的。比如，侗族大歌《蟬之歌》《青蛙歌》中模仿蟬鳴蛙叫；苗族美食“酸湯魚”，侗族美食“腌魚”“腌肉”，都以“酸”和“辣”為主。這是由于地處貴州黔東南的世居苗族、侗族居住在潮濕的山區(qū)。苗族就有“三天不吃酸，走路打羅圈（音譯；laò chuaň形容走路無(wú)力的樣子）”的說(shuō)法。

（二）完整性

完整性是指言語(yǔ)類傳統(tǒng)藝術(shù)要堅(jiān)持原汁原味。任何傳統(tǒng)藝術(shù)，離開(kāi)了特定的環(huán)境，就會(huì)變成無(wú)源之水，無(wú)本之木。在傳承保護(hù)傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)知識(shí)時(shí)，應(yīng)該充分考量傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)知識(shí)與民間文學(xué)的淵源關(guān)系。比如，土家族的蓐草鑼鼓、漢族的祈雨戲以及與農(nóng)時(shí)相關(guān)的宗教儀式（如開(kāi)秧門、鞭春牛、招龍節(jié)、吃新節(jié)等）之間的緊密聯(lián)系。

（三）區(qū)域性

傳統(tǒng)藝術(shù)都有自己固定的流傳區(qū)域，在該區(qū)域內(nèi)所有成員對(duì)所流傳的民間故事、民間文學(xué)藝術(shù)都耳熟能祥。比如，苗族長(zhǎng)篇愛(ài)情敘事歌《仰阿莎》就流傳于貴州黔東南州及周邊的毗鄰地區(qū)；侗族的侗戲、民間故事傳說(shuō)《珠郎娘美》流傳于都柳江流域的南侗地區(qū)；瑤族的“瑤浴”只流行于瑤族一支“過(guò)山瑤”居住的山區(qū)，具體是指貴州黔東南從江縣的西山和翠里兩鎮(zhèn)及與之毗鄰的廣西北部山區(qū)。

（四）活態(tài)性

活態(tài)性是指言語(yǔ)類傳統(tǒng)藝術(shù)的表現(xiàn)形式，是那一個(gè)一個(gè)鮮活的并存在于人們的生產(chǎn)生活之中的行為方式的文化事項(xiàng)。比如，侗族大歌傳承的習(xí)俗“吃相思”或“吃鄉(xiāng)思”即一年一度的村與村、寨與寨、鄉(xiāng)與鄉(xiāng)的賽歌會(huì)，成為南侗地區(qū)在春節(jié)期間最重要的民間活動(dòng)。

三、言語(yǔ)類傳統(tǒng)藝術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)

（一）理論基礎(chǔ)

1. 私權(quán)屬性。人類第一部著作權(quán)是1709年英國(guó)安娜女王頒布的《為鼓勵(lì)知識(shí)創(chuàng)作而授予作者及購(gòu)買者就其印刷成冊(cè)的圖書在一定時(shí)期內(nèi)之權(quán)利的法》，但隨著封建王室的“特許權(quán)”逐漸失去效力和市民階層主張的私權(quán)化運(yùn)動(dòng)的高漲，英國(guó)出版商主張“……作者與出版商對(duì)作品以及將該作品物化的書籍均享有所有權(quán)”。[2]到1789年法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)大革命以后，“精神所有權(quán)被理解為一種排他的、可對(duì)抗一切人的權(quán)利，是所有權(quán)的一種”。[3]

資本主義社會(huì)以后，交易是資本主義社會(huì)遵守的重要法則。馬克思認(rèn)為：“從法律上看，這種交換的唯一前提是任何人對(duì)自己產(chǎn)品的所有權(quán)和自由支配權(quán)?！盵4]可見(jiàn)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)范疇的言語(yǔ)類傳統(tǒng)藝術(shù)成果具有私權(quán)性質(zhì)

2. 人權(quán)屬性。人權(quán)屬性是源于自然法的理論。其中，洛克的“勞動(dòng)—財(cái)產(chǎn)”學(xué)說(shuō)最具有代表性。洛克認(rèn)為：財(cái)產(chǎn)作為人們生命和自由權(quán)的基礎(chǔ)，既不是來(lái)源于君主的賦予，也不是來(lái)源于人們的協(xié)議，而是在勞動(dòng)基礎(chǔ)上產(chǎn)生的；財(cái)產(chǎn)權(quán)是神圣不可侵犯的，政府重大的和主要的目的就是保護(hù)他們的財(cái)產(chǎn)，政府未經(jīng)人民的同意不得取去人民財(cái)產(chǎn)的任何部分。[5]

號(hào)稱“國(guó)際人權(quán)憲章”三大板塊的《世界人權(quán)宣言（1948）》《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)家公約（1976）》《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約（1976）》，其中《世界人權(quán)宣言》明確規(guī)定，人們有自由參加、享受和分享文化科學(xué)活動(dòng)和由此帶來(lái)的物質(zhì)精神利益的權(quán)利；《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)家公約》《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》同時(shí)都明確規(guī)定，人民的自決權(quán)是獲取政治地位的前提，也是人民謀求經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化發(fā)展的前提。

“文化自決權(quán)的集體權(quán)利性質(zhì)和自主決定傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)命運(yùn)的內(nèi)涵要求，正好迎合了傳統(tǒng)部族或群體維護(hù)和控制民間文學(xué)藝術(shù)利益的需要?！盵6]但發(fā)達(dá)國(guó)家借強(qiáng)勢(shì)文化的地位，隨意無(wú)償使用不發(fā)達(dá)國(guó)家或發(fā)展中國(guó)家的傳統(tǒng)藝術(shù)資源，賺得缽滿金滿已屢見(jiàn)不鮮。比如，好萊塢利用“花木蘭”賺20億美金等案例數(shù)不勝數(shù)。于是在WIPO召開(kāi)的“傳統(tǒng)知識(shí)、民間文學(xué)藝術(shù)、遺傳資源保護(hù)”的討論會(huì)上，土著代表提出“傳統(tǒng)知識(shí)、民間文學(xué)藝術(shù)和遺傳資源同他們的前提和土地有著精神上、文化上甚至是宗教上的密切聯(lián)系。剝奪土著民族的這些知識(shí)和自已，將侵犯土著民族的民族自決權(quán)”。[7]

3. 體現(xiàn)了對(duì)文化主權(quán)的尊重。文化權(quán)利是一項(xiàng)國(guó)際人權(quán)，是國(guó)家主權(quán)在文化領(lǐng)域的延伸，屬于國(guó)家文化主權(quán)范疇。舉例來(lái)說(shuō)，言語(yǔ)類傳統(tǒng)藝術(shù)成果中的苗族醫(yī)藥、蠟染、侗族鼓樓建造技藝和瑤族“瑤浴”等，其知識(shí)產(chǎn)權(quán)分屬于苗族、侗族、瑤族三個(gè)民族共同所有，同時(shí)也是中華民族優(yōu)秀文化的重要拼圖。

（二）確權(quán)原則

1. 促進(jìn)知識(shí)傳播。1789年法國(guó)《人權(quán)宣言》認(rèn)為：自由交流和表達(dá)意見(jiàn)是最重要的人權(quán)，所以除法律規(guī)定以外，人們有發(fā)表意見(jiàn)、寫作和出版的自由。可見(jiàn)，對(duì)著作權(quán)的保護(hù)已提高到認(rèn)識(shí)基本人權(quán)的高度。

聯(lián)合國(guó)《文化多樣性與人類全面發(fā)展》的報(bào)告指出：“文化自由是一種集體自由，指的是人類群體自由選擇生活方式的權(quán)利?！薄罢嬲奈幕杂墒羌w自由的保障，不僅保障集體利益，也保障集體之中每個(gè)人的權(quán)利?！薄巴ㄟ^(guò)保障不同的生活方式，鼓勵(lì)創(chuàng)造性、嘗試和多樣性……正是多文化社會(huì)所產(chǎn)生的多樣性，以及多樣性賴以生存的創(chuàng)造性，使這些社會(huì)更具有創(chuàng)新能力、更有活力，生存繁衍更加久遠(yuǎn)?！盵8]

2. “公共領(lǐng)域”制度的主張趨勢(shì)?！肮差I(lǐng)域”（public sphere）是德國(guó)法蘭克福學(xué)派代表哈貝馬斯的主張，認(rèn)為“市民日常生活中存在私人利益和國(guó)家權(quán)利領(lǐng)域的空間和時(shí)間。其中個(gè)體公民聚集討論所關(guān)注的公共事務(wù)，并形成一致意見(jiàn)的公眾輿論，組織對(duì)抗武斷的、壓迫性國(guó)家與公共權(quán)力形成，從而維護(hù)總體利益和公共福祉”。[9]作為傳統(tǒng)技藝、民間文學(xué)藝術(shù)、傳統(tǒng)知識(shí)等文化表現(xiàn)形式的語(yǔ)言類知識(shí)產(chǎn)權(quán)私權(quán)的本質(zhì)屬性沒(méi)有發(fā)生變化，但隨著國(guó)家或整體利益的滲透，知識(shí)產(chǎn)權(quán)私權(quán)的公權(quán)化趨勢(shì)不斷擴(kuò)大。

比如，著作權(quán)自從誕生的第一天就充滿了濃濃的私權(quán)味道，但在司法實(shí)踐中從來(lái)就沒(méi)有被當(dāng)做絕對(duì)的私權(quán)，而是帶有強(qiáng)烈的公共性和社會(huì)性的私權(quán)。專利權(quán)在傳統(tǒng)意義上一直以來(lái)被視為財(cái)產(chǎn)。20世紀(jì)以后，隨著“法律社會(huì)化”和“私法公法化”的立法趨勢(shì)發(fā)展，逐漸模糊了國(guó)家政治和市民社會(huì)的分歧。商標(biāo)權(quán)的本意是強(qiáng)調(diào)私權(quán)，但商標(biāo)權(quán)的保護(hù)，則是平衡消費(fèi)者利益和社會(huì)公平競(jìng)爭(zhēng)，這樣的公權(quán)化滲透使其私權(quán)屬性打上強(qiáng)烈的公共性和社會(huì)性的烙印。

3. 保護(hù)創(chuàng)作者利益。任何對(duì)言語(yǔ)類傳統(tǒng)藝術(shù)的創(chuàng)造和發(fā)展做出實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)的個(gè)體和群體都應(yīng)該成為言語(yǔ)類傳統(tǒng)藝術(shù)的創(chuàng)作者，都應(yīng)該得到保護(hù)。WIPO于2006年10月發(fā)表的《保護(hù)傳統(tǒng)文化/民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)草案：政策目標(biāo)與核心原則》中對(duì)“民間文學(xué)藝術(shù)”的定義，明確了民間文學(xué)藝術(shù)的內(nèi)涵特征之一是“個(gè)人和集體的智慧創(chuàng)造物”。[10]另外，作為傳統(tǒng)藝術(shù)組成的重要部分——非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，在《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》明確規(guī)定“在開(kāi)展保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)活動(dòng)時(shí)，應(yīng)努力確保創(chuàng)造、延續(xù)和傳承這種遺產(chǎn)的社區(qū)、群體，有時(shí)是個(gè)人的最大限度的參與，并吸收他們積極地參與有關(guān)的管理”。[11]人類在漫長(zhǎng)的歷史長(zhǎng)河中，創(chuàng)造了豐富多彩的生存方式、思維方式和文化傳統(tǒng)（包括有形和無(wú)形的文化遺產(chǎn)和傳統(tǒng)藝術(shù)，如本民族語(yǔ)言、人類起源傳說(shuō)、傳統(tǒng)手工技藝、生產(chǎn)生活方式、婚喪嫁娶、節(jié)慶禮儀、宗教禁忌等）。民俗學(xué)理論認(rèn)為，每個(gè)生活階層的人都有可能是傳統(tǒng)藝術(shù)的創(chuàng)造者，而且在文化傳承過(guò)程中每一個(gè)講述者、表演者或演示者都可能對(duì)傳統(tǒng)藝術(shù)的發(fā)展、變異做出貢獻(xiàn)。[12]換種說(shuō)法就是，個(gè)人創(chuàng)造加上集體再創(chuàng)造是言語(yǔ)類傳統(tǒng)藝術(shù)形成的主要原因。例如，侗族大歌作為言語(yǔ)類傳統(tǒng)藝術(shù)，在清朝清乾隆年間，相傳侗族大歌最頂盛時(shí)期，在南侗地區(qū)有陸大用、吳萬(wàn)麻、吳金隨三個(gè)著名的歌師，后世人稱為“嘎大用”、“嘎萬(wàn)麻”和“嘎金隨”（“噶”侗語(yǔ)，意為侗歌），翻譯過(guò)來(lái)就是陸大用、吳萬(wàn)麻、吳金隨創(chuàng)作的侗歌。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，目前在南侗地區(qū)流行的侗族大歌曲目有80%是他們創(chuàng)作的，或后人用他們的曲調(diào)填新詞創(chuàng)作而成。

4. 利益均衡。所謂均衡（平衡），是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念，是指“每一方都同時(shí)達(dá)到最大目標(biāo)而趨于持久存在的相互作用的形式”。[13]知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度是在追求信息的生產(chǎn)、專有和應(yīng)用之間達(dá)成平衡。它涉及智力產(chǎn)品的創(chuàng)造、傳播之間的平衡，智力產(chǎn)品的創(chuàng)造和使用之間的平衡以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的個(gè)人利益、群體利益與社會(huì)公共利益之間的平衡。[14]

創(chuàng)造言語(yǔ)類傳統(tǒng)藝術(shù)是人類自身發(fā)展進(jìn)步的客觀需要，但傳承傳統(tǒng)藝術(shù)也是同樣重要的。因此，言語(yǔ)類傳統(tǒng)藝術(shù)的創(chuàng)造者(包括傳承人個(gè)人和來(lái)源族群)，就傳承人個(gè)人而言，是源自于個(gè)人的智力勞動(dòng)創(chuàng)造，同時(shí)還借鑒了生產(chǎn)、生活環(huán)境的基本元素，如土著語(yǔ)言、生活方式、行為習(xí)慣、禁忌等；就來(lái)源族群而言，是出于本民族自身的發(fā)展而對(duì)知識(shí)信息的渴求，并自覺(jué)地在族群內(nèi)部形成良好的傳承氛圍和群眾基礎(chǔ)。因此，承認(rèn)保證傳承人個(gè)人和來(lái)源族群體，對(duì)這一知識(shí)信息產(chǎn)品的專有權(quán)和處分權(quán)是毋庸置疑的。但在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，創(chuàng)作者不斷追求利益的最大化，就會(huì)忽視社會(huì)公共利益的需求；而使用者（以營(yíng)利為目的）也努力追求使用權(quán)的最大化。因此，創(chuàng)作者以國(guó)家授予所有權(quán)的方式享有合法權(quán)益，并以此獲得經(jīng)濟(jì)效益和精神審美愉悅，這是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度宗旨之一。但在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，過(guò)分強(qiáng)調(diào)所有權(quán)，私人利益膨脹導(dǎo)致社會(huì)公共利益受到損害，也引起了一些學(xué)者的擔(dān)憂。

另外，由于知識(shí)信息產(chǎn)品所固有的特性：公共性和共享性，加之知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的宗旨，都要求知識(shí)信息產(chǎn)品為社會(huì)大眾充分應(yīng)用，以滿足全社會(huì)日益增長(zhǎng)的物質(zhì)生活和精神文化的需求。

四、言語(yǔ)類傳統(tǒng)藝術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)立法路徑

（一）現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)框架下的保護(hù)

1. 關(guān)于《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》的保護(hù)?！吨腥A人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條規(guī)定：著作權(quán)法和本條例中的作品指文字、口述、音樂(lè)、戲劇、曲藝、舞蹈、美術(shù)、攝影、建筑等13個(gè)類別的創(chuàng)作作品。而言語(yǔ)類傳統(tǒng)藝術(shù)成果中符合《著作權(quán)法》和《實(shí)施條例》的創(chuàng)作作品理應(yīng)受到保護(hù)。

另外，言語(yǔ)類傳統(tǒng)藝術(shù)成果中含有大量的“實(shí)用藝術(shù)作品”，如刺繡、制陶、銀飾鍛造等創(chuàng)作作品?！吨腥A人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》將其劃為“實(shí)用藝術(shù)作品”的范疇。根據(jù)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織編寫的《著作權(quán)與鄰接權(quán)法律詞匯》的解釋，將“實(shí)用藝術(shù)作品”界定為“具有實(shí)際用途的藝術(shù)作品，而無(wú)論這種作品是手工藝品還是工業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品。實(shí)用藝術(shù)作品應(yīng)該是具有實(shí)際使用價(jià)值的意思作品，是造型藝術(shù)之一”。[15]

2. 關(guān)于《中華人民共和國(guó)專利權(quán)法》的保護(hù)。現(xiàn)行的專利法明確規(guī)定保護(hù)的對(duì)象是發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)的創(chuàng)作作品。傳統(tǒng)藝術(shù)中的“發(fā)明，科學(xué)發(fā)現(xiàn)，外觀設(shè)計(jì)和一切基于傳統(tǒng)創(chuàng)新和創(chuàng)作的智力活動(dòng)”所產(chǎn)生的成果適用專利權(quán)的保護(hù)。

3. 關(guān)于“地理標(biāo)志”的保護(hù)?？梢圆捎肳TO的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》中“地理標(biāo)志權(quán)”予以保護(hù)。即“本協(xié)議所稱的地理標(biāo)志是識(shí)別一種原產(chǎn)于一成員方境內(nèi)或境內(nèi)某一區(qū)域或某一地區(qū)的商品的標(biāo)志，而該商品特定的質(zhì)量、聲譽(yù)或其他特性基本上可歸因于它的地理來(lái)源”。[16]

《中國(guó)人民共和國(guó)商標(biāo)法》第十六條也涉及“地理標(biāo)志”的保護(hù)條款，所謂地理標(biāo)志即“主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定的標(biāo)志”。[17]作為傳統(tǒng)藝術(shù)一個(gè)最重要的特點(diǎn)是每一項(xiàng)目都有自己的流傳路線和區(qū)域。比如瑤族藥浴，只是“過(guò)山瑤”（貴州省從江縣、廣西融水苗族自治縣毗鄰地區(qū)）這一支瑤族內(nèi)部傳承。又比如人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)侗族大歌，只流行于侗族南部方言區(qū)域即都柳江流域包括貴州黎平、從江、榕江以及廣西三江等地區(qū)。

4. 關(guān)于傳統(tǒng)工藝美術(shù)的專項(xiàng)立法保護(hù)。國(guó)務(wù)院1997年頒布的《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》，是有關(guān)傳統(tǒng)工藝美術(shù)種類、技藝保護(hù)、發(fā)展和提高的行政法規(guī)。該條例第二條規(guī)定：“本條例所稱傳統(tǒng)工藝美術(shù)，是指百年以上，歷史悠久，技藝精湛，世代相傳，有完整的工藝流程，采用天然原材料制作，具有鮮明的民族風(fēng)格和地方特色，在國(guó)內(nèi)外享有聲譽(yù)的手工藝品種和技藝?！盵18]因此，言語(yǔ)類傳統(tǒng)藝術(shù)中的傳統(tǒng)美食、傳統(tǒng)手工藝可以參照其給予保護(hù)。

5. 關(guān)于“商業(yè)秘密權(quán)”的保護(hù)。利用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中“商業(yè)秘密”條款保護(hù)。該法明確規(guī)定：“違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其掌握的商業(yè)秘密?！彼^商業(yè)秘密是指“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息”。[19]

（二）創(chuàng)設(shè)新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系給予保護(hù)

言語(yǔ)類傳統(tǒng)藝術(shù)成果知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)所保護(hù)的對(duì)象必須是原創(chuàng)性。但是，傳統(tǒng)藝術(shù)中傳統(tǒng)技藝、民間故事傳說(shuō)、土著禮儀、地方表演藝術(shù)和傳統(tǒng)知識(shí)等世代傳承，一是不符合原創(chuàng)性要求；二是依附部族或族群，又不具有個(gè)人主體特征?？梢?jiàn)，現(xiàn)行的WTO法律體系確實(shí)存在立法缺陷，但也留有一定的制度空間即一些傳統(tǒng)藝術(shù)符合智力創(chuàng)新條件，仍然可以得到知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的保護(hù)。

新創(chuàng)設(shè)并頒布執(zhí)行的《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，只在“附件”中原則規(guī)定了傳承人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，而正在起草、征求意見(jiàn)稿的單行法規(guī)《民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)條例》，雖然從權(quán)利歸屬、內(nèi)容、保護(hù)期限、限制和合理使用等方面規(guī)范，但在實(shí)踐中仍然遇到瓶頸，比如言語(yǔ)類傳統(tǒng)藝術(shù)只考慮著作權(quán)，忽略了專利外觀設(shè)計(jì)和地理標(biāo)志的權(quán)利。因此，傳統(tǒng)藝術(shù)應(yīng)該通過(guò)現(xiàn)行的著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、地理標(biāo)志、商業(yè)秘密等法律法規(guī)達(dá)到綜合保護(hù)和特殊保護(hù)權(quán)的目的。

1966年的《突尼斯文學(xué)與藝術(shù)財(cái)產(chǎn)保護(hù)法》，是第一個(gè)運(yùn)用著作權(quán)法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的國(guó)家，隨后一些國(guó)家或地區(qū)紛紛效仿。比如圖尼西亞（1967）、玻利維亞（1968）、智利（1970）、摩洛哥（1970）、阿爾及尼亞（1973）、塞內(nèi)加爾（1973）、肯尼亞（1975）、馬里（1977）、布隆迪（1978）、科特迪瓦（1978）、幾內(nèi)亞（1980）、安哥拉（1990）、多哥（1991）、巴拿馬（1994）等采用著作權(quán)法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)。[20]

我國(guó)于2011年6月1日開(kāi)始實(shí)施的《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》和民族文化生態(tài)保護(hù)區(qū)設(shè)立以及2012年啟動(dòng)的“中國(guó)傳統(tǒng)村落調(diào)查與保護(hù)”和國(guó)務(wù)院正在起草和征求的《民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)條例（意見(jiàn)稿）》等一系列動(dòng)作，是我國(guó)對(duì)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化（包括有形物質(zhì)文化遺產(chǎn)、無(wú)形物質(zhì)文化遺產(chǎn)、傳統(tǒng)知識(shí)，具體指?jìng)鹘y(tǒng)手工技藝、傳統(tǒng)美食、傳統(tǒng)醫(yī)藥、民間文學(xué)藝術(shù)等表現(xiàn)形式）的中國(guó)式的保護(hù)和探索，既是對(duì)非遺保護(hù)路徑的創(chuàng)新，又是對(duì)非遺保護(hù)理念的創(chuàng)新，是文化自信的充分表現(xiàn)和作為大國(guó)的國(guó)際擔(dān)當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)。

創(chuàng)設(shè)“特殊權(quán)利模式”是近年來(lái)國(guó)際條約和區(qū)域性保護(hù)協(xié)定多采的立法模式。最有代表性的是2000年6月巴拿馬頒布的《關(guān)于保護(hù)和捍衛(wèi)原住民的文化特性和傳統(tǒng)知識(shí)的集體權(quán)利的法律及相措施》，被譽(yù)為“世界上第一個(gè)真正采納的全面保護(hù)原住民創(chuàng)造的傳統(tǒng)知識(shí)及其集體權(quán)利的法律”。[21]筆者認(rèn)為，認(rèn)可習(xí)慣法對(duì)原住民傳統(tǒng)知識(shí)使用的控制，是這部法律最大的亮點(diǎn)。

通過(guò)對(duì)上述國(guó)家或地區(qū)的立法考察，筆者認(rèn)為，對(duì)傳統(tǒng)藝術(shù)成果的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)該首先采取“著作權(quán)保護(hù)模式”，然后結(jié)合根據(jù)傳統(tǒng)藝術(shù)成果的表現(xiàn)形式的多樣性，運(yùn)用現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系實(shí)施“綜合保護(hù)”，最后利用單行條例或法規(guī)對(duì)傳統(tǒng)藝術(shù)成果知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行全面的保護(hù)即“特殊權(quán)利保護(hù)”。