未成年人權(quán)利保護(hù)主體地位探討

劉和興，何秀麗

（1.安徽省司法廳律師管理處，安徽合肥230000；2.頤和佳苑小學(xué)，安徽合肥230000）

黨的十九大報(bào)告明確提出，要“保障婦女兒童合法權(quán)益”，對未成年人的關(guān)愛保護(hù)水平，是衡量社會文明高下的標(biāo)尺之一。但在未成年人權(quán)利保護(hù)中，無論是在理念層面還是實(shí)踐過程，大都將未成年人視作權(quán)利保護(hù)的客體，被動地接受保護(hù)。實(shí)際上，未成年人不僅是權(quán)利保護(hù)的客體，更是權(quán)利保護(hù)的主體。若要更全面、更深入地保護(hù)未成年人，必須將未成年人置于權(quán)利保護(hù)的主體地位，賦予其主體角色，喚醒其主體意識，并從理念到實(shí)踐上進(jìn)行一次從客體到主體的范式轉(zhuǎn)換。

1 未成年人權(quán)利保護(hù)的歷史溯源

隨著人類文明的發(fā)展與進(jìn)步，保護(hù)未成年人健康成長已逐漸成為全人類的共識?；谶@一共識，圍繞未成年人保護(hù)這一主題，聯(lián)合國大會于1989年11月20日通過了《兒童權(quán)利公約》（公約所稱“兒童”與我國法律所稱“未成年人”系同一概念）。這是人類迄今為止內(nèi)容最全面、領(lǐng)域最廣泛的專門保護(hù)未成年人權(quán)利的國際公約，被譽(yù)為“兒童權(quán)利大憲章”。

中國自古就有愛幼恤幼的優(yōu)良傳統(tǒng)，并較早地認(rèn)識到未成年人的特殊性?！渡袝髠鳌吩疲骸袄先醪皇苄蹋世隙苄讨^之悖，弱者受刑謂之克?！薄吨芏Y》中則有“三赦”之法：“壹赦日幼弱，再赦日老旄，三赦日蠢愚”。戰(zhàn)國時期李悝所著《法經(jīng)》也規(guī)定“罪人年十五以下，罪高三減，罪卑一減”，孟子亦曰:“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼。天下可運(yùn)于掌”?！暗侩Ｖ?，皆少智力”，且身體“幼弱”“對他們進(jìn)行處罰，有違惻隱之心，與傳統(tǒng)文化提倡的‘仁政’倫理相悖”。中國古代這些愛幼恤幼思想，對當(dāng)今未成年人保護(hù)起到了積極作用[1-5]。

改革開放開啟了我國未成年人保護(hù)的新紀(jì)元，1982年《憲法》莊嚴(yán)宣告：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)”。1991年，我國批準(zhǔn)加入聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》，并于同年頒布了《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》（以下簡稱《未成年人保護(hù)法》）。1992年2月頒布了《90年代中國兒童發(fā)展規(guī)劃綱要》，1999年頒布了《預(yù)防未成年人犯罪法》，2001年和2011年，相繼發(fā)布了規(guī)劃期長達(dá)十年的《中國兒童發(fā)展綱要（2001-2010）》和《中國兒童發(fā)展綱要（2011-2020）》。2012年，根據(jù)新形勢的變化需要又及時對《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》進(jìn)行了修訂，2014年的《刑法修正案（九）》擴(kuò)大了兒童保護(hù)范圍，不僅猥褻不滿14周歲的兒童構(gòu)成犯罪，強(qiáng)制猥褻年滿14周歲的男童也構(gòu)成犯罪。這一連串的法律法規(guī)的頒布和實(shí)行，構(gòu)筑起了我國未成年人權(quán)利保護(hù)的基石，推動了我國未成年人權(quán)利保護(hù)的發(fā)展。嬰兒死亡率從1949年的200‰降低到2015年的8.1‰[6]，小學(xué)學(xué)齡兒童的凈入學(xué)率由1991年的96.8%上升到2015年的99.9%[7]等等。

回顧過往，未成年權(quán)利保護(hù)成就喜人。但念及將來，未成年人保護(hù)仍有提升的空間。在這可提升的空間里，應(yīng)有安放“未成年人主體地位”的一席之地。

2 未成年人主體地位的理論探析

權(quán)利保護(hù)中，“主體”地位至關(guān)重要。因?yàn)橹挥袚碛兄黧w地位，才有可能在自身發(fā)展中擁有主動權(quán)，才有可能依法合理地實(shí)現(xiàn)自己應(yīng)有的權(quán)益。聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》認(rèn)為，每名兒童天然地?fù)碛衅渥陨頇?quán)利，我國《未成年人保護(hù)法》第三條也明確規(guī)定，“未成年人享有生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護(hù)權(quán)、參與權(quán)等權(quán)利?！边@實(shí)質(zhì)上是從法律上宣示：未成年人當(dāng)為其自身權(quán)利的主體。就學(xué)理而言，“無論從保護(hù)力量還是從被保護(hù)對象考慮，未成年人都是具有主觀能動性的活生生的社會主人，是權(quán)利主體而不是單向地、只能被動接受寬容與憐憫的物體或低級生命體”[8]。

那何謂主體呢？主體最初是一個哲學(xué)概念，濫觴于笛卡爾開啟的近代哲學(xué)，是指構(gòu)成它自身以外萬物的本源或萬物的基礎(chǔ)。換言之，“主體是基礎(chǔ)性的，是其他一切的承載者，也是自己的思考對象和陳述對象。在心理活動層面表現(xiàn)為意識主體、心智主體，在語言表達(dá)層面表現(xiàn)為語言主體，在實(shí)踐活動層面表現(xiàn)為行為主體，在社會行為與政治行為層面表現(xiàn)為群主體、交互主體”[9]。由此可見，所謂主體應(yīng)當(dāng)有自覺意識、主動意識和責(zé)任意識，應(yīng)當(dāng)有自己的獨(dú)立思考、有效話語和真實(shí)參與，應(yīng)當(dāng)是自身行為的有責(zé)者、負(fù)責(zé)者和擔(dān)責(zé)者。進(jìn)而言之，未成年人主體地位的內(nèi)涵有三個要點(diǎn)：一是未成年人對自己的行為應(yīng)有必要認(rèn)知；二是未成年人在事關(guān)自己切身利益的事情上能適度參與；三是未成年人對自身的行為后果須承當(dāng)相應(yīng)責(zé)任。這三點(diǎn)是未成年人主體地位的應(yīng)有之義，也可作為檢驗(yàn)未成年人是否取得主體地位的標(biāo)準(zhǔn)。

3 未成年人主體地位的理念支撐

賦予未成年人話語權(quán)和參與權(quán)，正視、承認(rèn)未成年人保護(hù)的主體地位，就意味著理念的轉(zhuǎn)變。只有新的理念牢固樹立起來，未成年人的主體地位才有可能穩(wěn)如磐石，未成年人的發(fā)展才能得到保障。1993年，孫云曉《夏令營中的較量》一文甫一問世，舉國震憾，并引發(fā)了一場席卷全國的關(guān)于中國未成年人素質(zhì)教育的大討論。然而在這場大討論中，未成年人是缺席的。如果給參加夏令營的未成年人以話語權(quán)，他們或許這樣質(zhì)問成年人：“你們以及你們的上一代比日本人強(qiáng)嗎？”估計(jì)大部分成年人是難以相告的。如果他們進(jìn)一步質(zhì)問：“夏令營中的中日兩國孩子是怎樣被挑選去的？他們能否代表各自國家的孩子？”成年人也許會振振有詞地答道：“參加夏令營的中國孩子，品學(xué)兼優(yōu)，百里挑一，是中國全體孩子中的優(yōu)秀代表和當(dāng)然代表；而參加夏令營的日本孩子只是自愿報(bào)名后隨機(jī)挑選的。最優(yōu)秀的中國孩子不如日本的普通孩子，正好證明了我們的下一代不如日本人了?！背赡耆说倪@種思維方式和對未成年人的教育模式，恰恰是在反映他們對未成年人的主體地位的漠視。

理念是行動的先導(dǎo)，行動是理念的彰顯。未成年人主體地位確立的每一個關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)，都是由理念的演化作為先聲的，而最終要在實(shí)踐中得以實(shí)現(xiàn)。根據(jù)聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》和我國《未成年人保護(hù)法》關(guān)于“兒童最大利益原則”的要求，必須形成對未成年人“特殊、優(yōu)先保護(hù)”的理念，以確保未成年人主體地位的獲得。

第一，保護(hù)未成年人即是保護(hù)成年人。保護(hù)未成年人既是為了保護(hù)我們共同的現(xiàn)在，也是在保護(hù)我們共同的未來。與其說是成年人保護(hù)未成年人，不如說是成年人在保護(hù)自己的將來。未成年人終究會成長為成年人，成為人類文明的接力者；而成年人也會被歲月催入暮年，接納未成年人的關(guān)護(hù)。對未成年人言傳身教的是成年人，培養(yǎng)未成年人的標(biāo)準(zhǔn)也是成年人制定的，選拔未成年人的權(quán)柄更是握于成年人之手；未成年人終究要成為成年人，而成為什么樣的成年人又是深受現(xiàn)今的成年人影響的；較量永遠(yuǎn)發(fā)生于當(dāng)下，永遠(yuǎn)體現(xiàn)在當(dāng)下的成年人之間。中日夏令營較量中如果有失敗，那也首先是成年人的失敗，對《夏令營中的較量》最需要反思的也應(yīng)該是成年人。

第二，未成年人保護(hù)要允許試錯。未成年人生來柔弱，尚未成熟，需要成年人的保護(hù)，但保護(hù)不能必然帶來成長，要允許他們在不斷試錯的環(huán)境中收獲成長。正如盧梭所言，“世界上最沒用的三種教育方法就是：講道理、發(fā)脾氣、刻意感動”[10]。但在部分成年人心中，只有品學(xué)兼優(yōu)的孩子才是花朵才是祖國的未來，頑皮、叛逆、學(xué)習(xí)不好的孩子總是被成人拋于厚望的視野之外，而所謂的品學(xué)兼優(yōu)又可以濃縮為聽話和學(xué)習(xí)好。在這樣的培養(yǎng)模式與選拔機(jī)制下，學(xué)習(xí)好的尖子生永遠(yuǎn)只是少數(shù)，書本學(xué)習(xí)成績中下游的總是大多數(shù)，把希望只放在少數(shù)的尖子生或所謂的精英身上，是靠不住的也是危險(xiǎn)的。賦予未成年人以主體地位，就是要激發(fā)其主動參與意識，讓未成年人在摔打中領(lǐng)悟，在參與中成長，讓每個人都能找到自身的優(yōu)點(diǎn)并發(fā)現(xiàn)自己的特長，這比單純的直接保護(hù)更有用。

第三，遵從未成年人成長的保護(hù)視角。保護(hù)是為了不保護(hù)，最好的保護(hù)是遵循未成年人的身心發(fā)展規(guī)律，助其自我成長。但是要做到這一點(diǎn)非常不容易，因?yàn)槌赡耆穗m然都經(jīng)歷過未成年階段，但一旦成年后便習(xí)慣于居高臨下地看待未成年人，習(xí)慣以保護(hù)者的優(yōu)勢地位來對待未成年人，這也是人性使然。居高臨下的保護(hù)，其情真意切不可否認(rèn)，但一旦未成年人沒有成為其心目中的“未成年人”時，則其指責(zé)與失望也會溢于言表。要想更好地保護(hù)未成年人，就必須理解未成年人，尊重未成年人，以平等的視角對待未成年人。傾聽他們的心聲，接納他們的建議，認(rèn)可他們的所思所想。

4 未成年人主體地位的應(yīng)然期待

第一，確立未成年人的最大利益原則。

“最大利益”被“首創(chuàng)為未成年人權(quán)利保護(hù)原則”[11]源自聯(lián)合國《兒童權(quán)利宣言》（1959年），但當(dāng)時該原則還不具有法律拘束力，其首次被賦予法律拘束力的是30年后的《兒童權(quán)利公約》（1989年）?！秲和瘷?quán)利公約》第三條第一款明確提出：“關(guān)于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮。”公約確認(rèn)的“兒童最大利益”原則，堪稱未成年人權(quán)利保護(hù)史上的一座豐碑，其意義重大。“一方面在于它賦予《兒童權(quán)利宣言》中的最大利益原則以條約法的效力，可以對兒童權(quán)利的保護(hù)發(fā)揮更大的作用，并為解決兒童保護(hù)問題和與之相關(guān)的緊張與沖突提供一個合理的解說；另一方面，它確立了一個重要理念，即涉及兒童的所有行為均應(yīng)以‘最大利益’為首要考慮，而且把這種考慮宣布為兒童的一項(xiàng)權(quán)利”[12]。

但何為“最大利益”？其內(nèi)涵與外延應(yīng)當(dāng)如何界定？《兒童權(quán)利宣言》與《兒童權(quán)利公約》并未提及，截至目前也還沒有任何一份國際文件予以明確，這就使得“最大利益”原則的標(biāo)準(zhǔn)至高卻又具有不確定性。這可能正是我國雖加入和批準(zhǔn)公約，但在《未成年人保護(hù)法》中僅確立“優(yōu)先保護(hù)原則”[13]，而未確立“最大化利益”的原因所在。盡管“優(yōu)先保護(hù)”原則相較“最大化利益”原則更具確定性，也更易落實(shí)，但不可否認(rèn)，“最大化利益”原則更契合未成年人權(quán)利主體理念，內(nèi)容更為豐富，價(jià)值更有張力，且具有我國認(rèn)可的法律效力。因此，我國有必要將其入法，確立“兒童最大化利益”為未成年人權(quán)利保護(hù)的基本原則。

第二，堅(jiān)持合理管教與最大保護(hù)并行原則。

表面看，合理管教未必符合未成年人的意愿，但究其根本，其契合未成年人保護(hù)的要旨，并與未成年人最大利益殊途同歸?！肮芙獭焙帽冉罟?，“保護(hù)”好比血肉，抽去筋骨的血肉無法行走，沒有管教的保護(hù)實(shí)屬縱容，遲早會將人引向犯罪的深淵。在承認(rèn)未成年人生來幼弱，“有權(quán)享受特別照料和協(xié)助”的同時，我們也應(yīng)承認(rèn)未成年人并不都是待琢的美玉，也有頑石夾雜其中。畢竟，未成年人世界并非與世隔離，難免有成人世界的鏡像投射其中，里面也會滋生弱肉強(qiáng)食、欺詐哄騙等惡習(xí)，近年來屢見報(bào)端的校園欺凌事件即為明證。

中國古人對此早有深刻洞察。例如，乾隆皇帝曾在一起9歲小孩殺人案中，沒有遵循赦免幼弱的慣例，而是改判這名9歲小孩絞監(jiān)候（類似于現(xiàn)在的死刑緩期執(zhí)行）。他認(rèn)為，僅因?yàn)槟暧拙兔馊ニ雷锏淖龇ú⒉还?，而且如此幼小就敢殺人，可見其兇殘，更不能輕易饒恕[2]。先哲們推崇“恤幼”的同時，并沒有忽視管教的作用。他們反復(fù)告誡，“愛子，教之以義方”[14]，“愛之不以道，適所以害之也”?，F(xiàn)代社會也注意到這一問題，在優(yōu)先保護(hù)未成年人的同時，也注重對未成年人不良行為的預(yù)防與矯治。1991年制定《未成年人保護(hù)法》后，又在1999年制定了《預(yù)防未成年人犯罪法》，并且在《刑法》中明確：未成年人因年齡較小不予刑事處罰的，其監(jiān)護(hù)人有管教義務(wù)，必要時政府也可以收容教養(yǎng)。

因此，我們在堅(jiān)持保護(hù)未成年人最大利益的同時，應(yīng)清醒地認(rèn)識到最大利益并不等同于無限利益。只有在必要且適當(dāng)?shù)墓?jié)制下，最大利益才成其為“最大利益”。有學(xué)者就提出，最大利益原則應(yīng)接受“親權(quán)”的約束。本文認(rèn)為，除了親權(quán)的約束外，合理管教也必須同步跟進(jìn)，否則“最大利益”將會淪為只有權(quán)利而沒有義務(wù)的怪物。

第三，提高未成年人法律保護(hù)的剛性原則。

未成年人保護(hù)的現(xiàn)行立法中，權(quán)利保護(hù)與合理管教分立、具體規(guī)定倡導(dǎo)性強(qiáng)于實(shí)踐操作性等問題，削弱了未成年人保護(hù)的剛性與力度?！额A(yù)防未成年人犯罪法》雖列出了未成年人的不良行為表現(xiàn)，也對社會各方提出了預(yù)防要求及措施，但并沒有賦予監(jiān)護(hù)人以及學(xué)校等具體管教措施，也沒有規(guī)定未成年人對己不良行為應(yīng)負(fù)何種責(zé)任。久此以往，定會減損法律的實(shí)施效果，致使預(yù)防未成年人犯罪不力。另外，學(xué)校是未成年人學(xué)習(xí)和成長的重要場所，也是其受保護(hù)、受管教的重要場所。但一段時期以來，學(xué)校與教師的管教職能被弱化，甚至有“只有不會教的老師，沒有教不好的學(xué)生”的錯誤觀點(diǎn)甚囂塵上，大面積出現(xiàn)教師不敢管、不愿管學(xué)生的狀況。

對未成年人而言，幫助其養(yǎng)成敬畏規(guī)則、敬畏責(zé)任的意識，不啻為更深更大的保護(hù)。之所以要專門立法保護(hù)特定群體的權(quán)利，無外乎兩方面，一方面在應(yīng)然狀態(tài)上，特定群體權(quán)利意義重大；另一方面在實(shí)然狀態(tài)上，這項(xiàng)權(quán)利落實(shí)不夠理想。法律如果缺少必要的剛性，其實(shí)施必定難如所愿，權(quán)利保護(hù)類法律更是如此。對此，必須予以正視和改變，并建議采取如下措施：

一是建議《未成年人保護(hù)法》吸收合并《預(yù)防未成年人犯罪法》，合二為一的好處有很多，其中一點(diǎn)就是有利于引導(dǎo)全社會樹立“管教即保護(hù)”“保護(hù)包含管教”理念?！额A(yù)防未成年人犯罪法》的名稱不再保留，其內(nèi)容予以必要擴(kuò)充、做實(shí)，作為《未成年人保護(hù)法》的獨(dú)立章節(jié)。同時，在新的《未成年人保護(hù)法》中確立未成年人保護(hù)的“最大利益原則”。二是建議在《未成年人保護(hù)法》《教師法》和《義務(wù)教育法》中，賦予教師必要的管教權(quán)。用關(guān)愛為先導(dǎo)，以管教為后盾，引導(dǎo)學(xué)生健康成長。

當(dāng)然，完美是種理想，允許若干次修改也會留下遺憾，未成年人權(quán)利保護(hù)主體地位的確立，未成年人最大利益的實(shí)現(xiàn)，需要堅(jiān)實(shí)的制度支撐和恒久的努力。正如培根所說，“對于一切事物，尤其是艱難的事物，人們不應(yīng)期望播種與收獲同時進(jìn)行。為了使它們逐漸成熟，必須有一個培育的過程”[15]。但無論如何，只要努力向前，一切都在進(jìn)步中，未成年人權(quán)利保護(hù)主體地位亦是如此。