論我國不起訴裁量權的合理擴大

董權磊

（安徽大學，安徽 合肥230601）

一、我國不起訴裁量權的不足

(一）對酌定不起訴的限制過多、風險過大

我國檢察機關的不起訴裁量權主要體現(xiàn)于酌定不起訴的適用。我國《刑事訴訟法》第173條第2款：“對于情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處或免除刑罰的，人民檢察院可以做出不起訴決定?！本唧w的適用情形包括：在國外受過刑事處罰、防衛(wèi)過當、避險過當、犯罪預備、犯罪中止、從犯、脅從犯、自首立功等情形，可以看出我國酌定不起訴的適用情形極為有限。且我國的酌定不起訴的適用條件的不合理之處大大限制了酌定不起訴的適用，對于有些案件即使符合上述條款的規(guī)定，若不滿足情節(jié)輕微的條件，也無法作不起訴決定，這樣無疑延長了訴訟時間，浪費了司法資源。同時，我國檢察機關內(nèi)部仍然對不起訴率進行控制，并且將其作為一項考評制度，通過不起訴率來決定對案件是否起訴，而不是根據(jù)案件的實際情況而定，這樣的限制過于嚴格、死板，也不利于酌定不起訴的適用。

我國檢察機關的不起訴裁量權也受到了嚴密的事后救濟程序的制約，根據(jù)刑訴法的規(guī)定，對檢察機關作出的酌定不起訴決定，公安機關有權申請復議或復核；被告人對決定不服的，可以向檢察機關申訴，被害人不服的，有權向上一級檢察院申訴，或者直接向人民法院提起自訴。這些事后救濟程序有利于對檢察機關酌定不起訴的監(jiān)督，防止濫用不起訴裁量權，但同時，也增加了檢察機關運用不起訴裁量權的顧慮和風險，這樣在既可以提起公訴也可以不起訴的情況下，檢察機關往往會選擇提起公訴。

（二）公訴轉自訴對不起訴裁量權的侵害

我國刑訴法沒有規(guī)定不起訴決定的法律效力如何，但是不起訴決定做出以后，訴訟程序應該處于終結狀態(tài)[2]。而我國刑訴法中規(guī)定的公訴轉自訴制度，準許被害人在檢察機關作出不起訴決定后，對決定不服便可直接向人民法院提起自訴。法律賦予檢察機關不起訴裁量權的初衷是為了通過檢察機關過濾掉某些輕微案件，來減輕司法機關的負擔，同時讓犯罪嫌疑人更好地回歸社會，以最小的成本化解糾紛，而公訴轉自訴制度使被害人能夠再次啟動訴訟程序，不符合訴訟經(jīng)濟原則，也不利于犯罪嫌疑人權利的保護，也讓檢察機關的不起訴裁量權形同虛設。

（三）附條件不起訴裁量空間過小

我國的附條件不起訴是指檢察機關對應負刑事責任的未成年犯罪嫌疑人，認為可以不立即追究刑事責任時，設定一定的考驗期，暫時不起訴的制度。附條件不起訴制度通過檢察機關不起訴裁量權的運用，能夠科學合理的分配有限的司法資源，使得一些無法直接作出不起訴決定的案件，在審查起訴階段就得到解決。但我國刑訴法中規(guī)定附條件不起訴僅適用于刑法分則中侵犯人身權利、侵犯財產(chǎn)權利、妨害社會管理秩序的犯罪，對于刑法分則其他章節(jié)的一些犯罪，其主體也可能是未成年人，且符合犯罪情節(jié)較輕、主觀惡性不大、有悔罪表現(xiàn)等情形，我國附條件不起訴制度則將這些犯罪排除在外。同時刑訴法規(guī)定犯罪嫌疑人的犯罪行為可能判處的刑罰不得超過1年有期徒刑，但實際上犯罪嫌疑人被判處的刑罰一般在一年以上，即便對未成年人從輕處罰，也很少有一年以下的刑罰，而這三類案件中法定刑在一年有期徒刑以下的，更是僅有侵犯通信自由罪和偷越國邊境罪兩種。由此可見，我國附條件不起訴的適用條件太過于嚴格，自由裁量空間太小，導致可以適用的案件屈指可數(shù)，新設制度的意義難以在實踐中得到體現(xiàn)[3]。

（四）作出不起訴決定的程序繁瑣

在司法實踐中，不起訴裁量權的運作非常繁瑣。雖然檢察機關都實行了主訴檢察官制度，但是，對于案件走向主訴檢察官沒有決定權，現(xiàn)實當中的做法依然是行政權力的層層審批。首先由承辦案件的檢察官對案件進行審查，接著要經(jīng)過部門負責人、主管副檢察長、檢察長或監(jiān)察委員會的批準同意，對于檢察機關自偵的案件，還要經(jīng)過上一級檢察機關的同意，才能正式不起訴。對一個案件作出不起訴決定需要經(jīng)過如此煩瑣復雜的程序，而作出起訴決定只需主管副檢察長同意即可，因此檢察官為了避免繁瑣的程序，就會對本可以不起訴的案件提起公訴。

二、對國外相關制度的考察

（一）日本的起訴猶豫制度

日本的起訴猶豫制度是指，檢察機關對于觸犯刑法的犯罪嫌疑人，依照法律規(guī)定認定沒有立即起訴的必要，而暫時不起訴的制度。早在日本的明治時代，就已在實務中對微罪酌定起訴猶豫。處于刑事政策的考慮逐步將作為特殊預防措施的起訴猶豫固定了下來[4]。日本的起訴猶豫制度最初也有為了節(jié)約司法資源及減輕因執(zhí)行短期自由刑給監(jiān)獄帶來的經(jīng)費負擔的目的。日本現(xiàn)行《刑事訴訟法》第248條規(guī)定的考慮要素中包括“罪行輕重”要素，即原則上適用起訴猶豫的對象是較輕的犯罪，當然在實際操作中對殺人等刑罰規(guī)定的嚴重犯罪也實行起訴猶豫。實踐中起訴猶豫的主要適用對象包括：少年或老年犯罪嫌疑人中犯罪情節(jié)較輕的、犯罪情節(jié)輕微的偶犯、采取了彌補措施的犯罪嫌疑人。

起訴猶豫制度在日本實務中被廣泛運用，適用起訴猶豫的案件數(shù)量占全部不起訴案件的百分之九十左右，占全部刑事案件的百分之二十五至三十。通過起訴猶豫制度，減輕了日本司法機關的負擔，也減少了監(jiān)獄對短期自由刑的執(zhí)行，從而為地方政府的財政壓力，對日本刑事政策的實施也起到了很大的幫助作用。

（二）英國的酌定不起訴

在司法實踐中，英國實行的是起訴便宜主義，允許檢察官有大量的不起訴裁量權。檢察官審查對案件是否提起公訴分為兩個步驟：首先是證據(jù)驗證，經(jīng)過審查必須確信有充分的證據(jù)證明對被告人的所有指控都有定罪的現(xiàn)實可能性，即一種客觀的檢驗標準，指在法律的指引下，陪審團或治安法官很可能宣判被告人犯有被指控的罪行[5]。如果沒有通過證據(jù)驗證環(huán)節(jié)，則檢察官可以直接做出不起訴決定。如果通過證據(jù)驗證，則進入第二步，即檢察官要考慮一個原則，就是對犯罪嫌疑人提起公訴是否違背公共利益，如果對一個案件提起公訴違背公共利益，則即使案件具備了相當?shù)淖镒C，檢察機關仍可以行使不起訴裁量權，作出不起訴決定。

英國檢察官還可以根據(jù)一些廣泛的理由而作出不起訴決定，主要包括：一是法庭可能會罰交很少或象征性罰金；二是起訴可能會對被害者的身心健康有不良影響；三是國際關系或國家安全的細節(jié)可能會被公之于眾等。

（三）德國的不起訴制度及強制起訴程序

二戰(zhàn)以前，德國實行嚴格的法定起訴主義，對一切犯罪都必須提起公訴。為了緩解司法壓力，逐漸接受了起訴便宜主義，并且檢察官的自由裁量權越來越大。據(jù)不完全統(tǒng)計，當前德國大概有一半以上的刑事案件是由檢察官作出不起訴決定而終結刑事程序的。上述趨勢的結果是今天只有少量的刑事案件是經(jīng)過傳統(tǒng)的司法制度即刑事審判制度作出處理的[6]。德國現(xiàn)行刑訴法中不起訴情形主要包括以下幾類：一是輕罪不起訴，如果行為人罪行較輕，不起訴不違背公共利益經(jīng)法院同意，檢察院可以不起訴。二是附條件不起訴，即根據(jù)案件具體情況，在被告人履行一定的義務后，依被告人履行情況，決定在期限屆至時是否起訴。三是對國外行為和出于政治原因的行為的不起訴。四是限制刑事追究的情形。

德國刑事案件中的被害人在檢察官作出不起訴決定后的自我救濟制度也較為完善，即強制起訴程序。檢察官作出不起訴決定后，被害人有權在兩周內(nèi)向上級檢察機關申訴，若上級檢察機關維持了不起訴決定，被害人可以在一個月以內(nèi)向州高級法院申請強行起訴，經(jīng)過審查，州高級法院以決定的形式就申請做出裁判，可以駁回申請，也可以決定提起公訴。當作出提起公訴的決定時，檢察官必須執(zhí)行該決定，正式提起公訴[7]。這樣既可以起到監(jiān)督檢察機關的作用，又可以為被害人的權益提供救濟途徑。

（四）對我國的借鑒意義

上述國家的不起訴制度有一些共同特點，但也都各有其特色之處，這也是各國國情不一的結果。上述國家對于行使不起訴裁量權案件的性質(zhì)大多沒有明確規(guī)定，原則上適用于輕罪案件，但重罪案件也可適用，只要符合社會利益即可。且行使該項權力的限制也非常少，而相比之下我國的限制條件則較多。上述幾個國家檢察機關作出的不起訴決定案件占總案件的比例均較高，不起訴制度對國家刑事政策的實施和減輕司法機關機關的負擔等方面確實起到了實質(zhì)性的作用，我們國家則相差甚遠。另外對于被害人的救濟途徑，德國的強制起訴程序中由法院介入對案件進行審查則與我國公訴轉自訴制度中被害人根據(jù)自己意愿是否提起自訴相比，其結果更為合理，也保障了檢察機關的行使自由裁量權的效力。

三、適當擴大不起訴裁量權

（一）擴大酌定不起訴的適用范圍

我國的酌定不起訴適用范圍過小，僅限于輕罪不起訴。我國刑訴法規(guī)定適用酌定不起訴的條件為兩點：條件一是犯罪情節(jié)輕微，條件二是依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或免除刑罰的。同時滿足這兩項條件的情況下才能做不起訴處理，然而現(xiàn)實情況是，同時滿足這兩項條件的案件少之又少，這大大限制了酌定不起訴制度作用的發(fā)揮。因此，其適用范圍需要擴大，建議在只要滿足上述兩條件中任一條件，檢察機關就可以酌定是否起訴，對于某些重罪案件，如果滿足條件二，也可以在綜合各方面因素的基礎上作出不起訴決定。對于輕罪案件，則更應當放寬適用條件，如果犯罪嫌疑人事后真心悔過，并及時采取補救行動，賠償?shù)轿坏模瑱z察機關可以根據(jù)具體情況，決定不起訴。同時建立不起訴公益原則，即檢察機關在審查起訴時不僅僅要依據(jù)案件事實和法律，還要考慮社會公共利益，判斷作出起訴的決定是否符合社會公共利益，如果起訴會侵害社會公共利益，則檢察機關可以酌定作出不起訴的決定。

（二）擴大附條件不起訴的適用范圍

附條件不起訴的本意是為了體現(xiàn)恢復性司法的理念，旨在預防犯罪，使未成年罪犯更好地回歸社會。附條件不起訴適用的罪名條件限定為侵犯人身權利犯罪、侵犯財產(chǎn)權利犯罪及妨害社會管理秩序犯罪，其余犯罪有些的確不適于附條件不起訴，例如瀆職犯罪、貪污賄賂犯罪、軍人違反職責犯罪等，未成年主體可以直接排除適用，但剩余犯罪種類中的某些犯罪卻可能由未成年人構成，特別是對于其中的過失犯罪，例如危險駕駛罪、失火罪等，如果犯罪情節(jié)輕微、危害不大、且未成年人或其監(jiān)護人賠償了被害人的，也應當予以適用附條件不起訴。從刑罰條件上看，將其限定在只適用于可能判處一年有期徒刑以下刑罰的案件實在過于嚴苛，且在刑法分則第四、第五、第六章符合條件的犯罪極少，因此應當適當放寬刑罰條件，可以考慮擴展為三年有期徒刑以下刑罰的案件。另外，對于附條件不起訴的對象范圍，也不應當嚴格限制于未成年人，對于老年人、正在懷孕或哺乳的婦女犯等社會危害性較小的主體，犯輕微罪的，也可以考慮納入附條件不起訴的的范疇中。

（三）取消不起訴率的控制

我國檢察機關的考評機制造成了對不起訴率的限制，不利于不起訴制度充分實現(xiàn)其價值。制定這種考評機制的出發(fā)點，是為了防止濫用不起訴裁量權，但實踐中卻成為了阻礙不起訴制度運用的重要原因之一。對一個刑事案件是否適用不起訴，應當根據(jù)案件的具體情況，考慮犯罪嫌疑人的個人情況、案件的性質(zhì)、社會危害程度、被害人所受的侵害及社會公共利益等因素，同時結合我國的刑事政策、社會整體治安情況等，還可以考慮社會公眾對案件的態(tài)度來最終決定是否起訴，這種決定不應當因考評制定者的主觀因素而改變。建議取消對不起訴率的限制，同時建立科學的考評機制。

（四）簡化決定程序

我國檢察機關行使不起訴裁量權作出不起訴決定，需要經(jīng)過層層審批來最終決定，這樣的過程會導致訴訟期限被無謂的延長，不符合訴訟經(jīng)濟的目的。應當簡化對不起訴的決定程序，若承辦案件的檢查官依法行使不起訴裁量權決定不起訴后，部門負責人和主管副檢察長經(jīng)審查后均同意不起訴的，可以直接正式作出不起訴決定，并且該決定生效。若部門負責人和主管副檢察長不同意的，則將案件提交檢察長或監(jiān)察委員會來審查決定。這樣既簡便也快捷，節(jié)約了司法資源。

（五）建立法院審查制度

對于我國檢察機關作出不起訴的案件，被害人可以通過申訴或直接向法院提起自訴等方式實現(xiàn)救濟，其中申訴，還是由檢察機關內(nèi)部來決定。而自訴，則由被害人主觀意志決定是否啟動，如上文所述可能會侵害檢察機關的不起訴裁量權。為防止這種現(xiàn)象出現(xiàn)，在此可以借鑒德國的強制起訴程序，建立一個由法院介入其中進行審查的制度，以完善對被害人的救濟，即被害人對檢察機關的不起訴決定不服，不允許直接起訴至法院，而是賦予其向法院提出申請審查不起訴決定是否合法的權利，若法院審查后認為檢察機關的不起訴決定是依法行使不起訴裁量權而作出的，則應當尊重檢察機關的裁量權，駁回被害人的申請；若法院審查后發(fā)現(xiàn)檢察機關的不起訴決定違法的，則有權強制令檢察機關向法院提起公訴，此時檢察機關必須起訴。相較于我國現(xiàn)行的公訴轉自訴制度，法院審查制度能夠保障檢察機關不起訴裁量權的行使，也能為被害人提供有效的救濟途徑。

四、可能存在的風險及防范

（一）擴大不起訴裁量權的潛在風險

擴大不起訴裁量權固然利于實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟的目的，體現(xiàn)我國寬嚴相濟的刑事政策，但同時，檢察機關的不起訴裁量權也不能不受任何限制，必須受到一定的監(jiān)督制約。法國名儒孟德斯鳩在其名著《論法的精神》中寫到：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗[8]?！绷暯娇倳浺舱f過：“把權力關進制度的籠子里”，有利于防止專制和腐敗。任何事情均有利弊，擴大檢察機關的不起訴裁量權也會一定的風險，其中最大的風險即不起訴裁量權的濫用。行使不起訴裁量權的前提是犯罪嫌疑人的行為確實構成犯罪，符合起訴條件，因此實踐中可能會出現(xiàn)應當裁量不起訴的案件，檢察機關作出了起訴的決定，而應當起訴的案件，卻不起訴，以權謀私。為防止這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，必須構建相應的防范措施，形成完整的體系，使不起訴裁量權更好地體現(xiàn)其價值。

（二）風險防范

為防范行使不起訴裁量權可能會產(chǎn)生的風險，需要對不起訴裁量權的行使進行必要的監(jiān)督制約，主要從體現(xiàn)為幾下幾點：

1、設置聽證程序。

具體安排如下：檢察機關作出不起訴決定后，應當告知當事人、辯護人、訴訟代理人可以申請聽證。檢察機關對聽證申請審查過后認為理由合理的，應當舉行聽證程序，否則駁回申請并說明理由。聽證程序中的評議小組應當由檢察官和人民監(jiān)督員共同組成，對于人民監(jiān)督員由當事人在檢察機關公布的名冊中選出。參加聽證的人員可以就案件的事實、法律問題及應否不起訴來充分發(fā)表意見。聽證結束后，由評議小組進行評議，評議實行少數(shù)服從多數(shù)的原則。

2、完善人民監(jiān)督員制度

人民監(jiān)督員制度是我國公民對檢察機關實施外部監(jiān)督的重要方式之一，我國的人民監(jiān)督員制度自試行至今效果顯著，但依舊存在著諸多問題，最主要的便是現(xiàn)行法律設計下難以充分行使其監(jiān)督職能。我國刑事訴訟法第五條明確規(guī)定了人民檢察院依法行使檢察權的獨立性，其它機關不得隨意干涉。因此為防止干涉檢察機關獨立行使檢察權，人民監(jiān)督員對檢察院的監(jiān)督更多的體現(xiàn)為程序上的效果而非實體性限制，體現(xiàn)為人民監(jiān)督員的監(jiān)督意見方式多是建議性的，而不具有終局性，其監(jiān)督意見需得到檢察長或檢察委員會的接受，人民監(jiān)督員的監(jiān)督效果無法得到保障。若要起到實質(zhì)的監(jiān)督作用，就必須增強其監(jiān)督效力，建議在人民監(jiān)督員提出有關刑事案件不起訴的意見時，無論是由檢察長或檢察委員會作出批準不起訴的案件，檢察機關必須提交檢察委員會對案件進行全面審查，確定案件是否符合不起訴的條件。

3、完善檢察機關內(nèi)部制約

首先，要適當限制上級檢察院對下級檢察院的監(jiān)督制約力度。上級檢察機關對下級檢察機關的監(jiān)督一定要控制在合理的范圍內(nèi)，上級檢察院不得隨意干涉下級檢察院的正常工作，不得影響下級檢察機關作出是否起訴的決定。其次，要規(guī)范檢察機關內(nèi)部的監(jiān)督形式，減少口頭監(jiān)督，建立書面監(jiān)督機制。我國現(xiàn)行法律對檢察院的監(jiān)督形式?jīng)]有嚴格統(tǒng)一的要求，這樣就容易造成上級檢察機關隨意干涉、影響下級檢察機關的工作，并且多以口頭的形式出現(xiàn)，因此，應當建立嚴格的監(jiān)督方式，明確規(guī)定只能以書面形式發(fā)布指令，否則不得干涉下級檢察院的工作，從而減少由于上級檢察院的不當監(jiān)督而造成的司法隨意性。