對(duì)逮捕必要性采取分層次審查的思考

●翟曉磊/文

《刑事訴訟法》第65條、79條對(duì)于逮捕措施適用的條件進(jìn)行了明確規(guī)定，之后的司法解釋及相關(guān)規(guī)范性文件又對(duì)逮捕必要性的適用進(jìn)一步進(jìn)行了明確。法律、司法解釋和規(guī)范性文件，對(duì)于完善逮捕必要性審查標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格逮捕強(qiáng)制措施的適應(yīng)起到了重要作用。但在司法實(shí)踐中，在逮捕必要性審查工作中存在著一些不足和問題，本文以北京市西城區(qū)人民檢察院（以下簡(jiǎn)稱西城院）受理的審查逮捕案件作為研究樣本，通過數(shù)據(jù)對(duì)比、分析，反映逮捕必要性審查存在的突出問題進(jìn)而提出對(duì)策建議，以期推動(dòng)逮捕必要性適用在司法實(shí)踐中更科學(xué)、完善，進(jìn)而提升審查逮捕工作的質(zhì)量。

一、基本數(shù)據(jù)分析

2011年1月至2016年12月，西城院共受理公安機(jī)關(guān)報(bào)捕案件2930件7250人，經(jīng)審查批準(zhǔn)逮捕5036人，逮捕率為69.5%，捕后輕刑率［1］為10.1%；不批準(zhǔn)逮捕2214人，逮捕措施替代率［2］為13.1%。具體數(shù)據(jù)如下：

表：2011-2016年審查逮捕相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)表

二、問題的提出

通過對(duì)西城院6年以來審查逮捕案件的統(tǒng)計(jì)分析，我們發(fā)現(xiàn)該院逮捕措施替代率逐年上行的趨勢(shì)明顯，其中2012年同比增長(zhǎng)145%，2015年逮捕措施替代率達(dá)到6年來的頂峰19.6%，相當(dāng)于每5名已涉嫌犯罪的嫌疑人中有1人適用非羈押強(qiáng)制措施。該比率的變化是近年來司法機(jī)關(guān)深入貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的具體體現(xiàn)，與堅(jiān)持少捕、慎捕，保障犯罪嫌疑人合法權(quán)益的精神是相適應(yīng)的。但觀察捕后輕刑率這一組數(shù)據(jù)我們又發(fā)現(xiàn)一個(gè)奇怪現(xiàn)象，那就是逮捕案件捕后被輕刑化處理的情況不但沒有隨著逮捕措施替代率的提高而降低，反而有上升的趨勢(shì)，此種情況雖然也包含捕后刑事和解可能導(dǎo)致從輕處理這一特殊情形，但該組數(shù)據(jù)的變化仍反映出該院在逮捕必要性審查中有適用不均衡的現(xiàn)象。比如該院無逮捕必要不捕案件中京籍犯罪嫌疑人被適用非羈押強(qiáng)制措施的可能性就比非京籍犯罪嫌疑人高出了1.25倍，然而捕后被輕刑化處理的案件中超過90%的犯罪嫌疑人卻是非京籍；又如妨害公務(wù)罪中有36.2%、故意傷害罪、交通肇事罪中有24.3%的犯罪嫌疑人被適用非羈押強(qiáng)制措施，但在罪行程度相當(dāng)?shù)亩酒奉惙缸镏写吮壤蛢H有1.3%；再如對(duì)于犯罪嫌疑人不認(rèn)罪的案件被適用無逮捕必要不捕的幾率則遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于同類型其他案件。上述不同情形反映出如戶籍、固定住所、罪名等條件在某些案件中對(duì)逮捕必要性的有或無具有較大影響，但這些影響也導(dǎo)致逮捕必要性審查有過分依賴某些條件而可能忽視其他適用條件的傾向，產(chǎn)生了適用的不均衡現(xiàn)象。

三、完善建議

上述問題產(chǎn)生的主要原因在于逮捕必要性審查中缺乏針對(duì)不同情形的適用規(guī)則。司法實(shí)踐中案件紛繁復(fù)雜，個(gè)案中大量存在有逮捕必要和無逮捕必要兩類情形相互交叉、重疊的情況，比如在犯罪嫌疑人不認(rèn)罪案件中，存在犯罪情節(jié)輕微或具有其他法定從輕、減輕情節(jié)，在同一案件中既有逮捕必要的情形也有無逮捕必要的情形，這也正是司法實(shí)踐中遇到最多最難于處理的情況，但正是因?yàn)闆]有統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)，正反兩方面都存在時(shí)的取舍標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中因人而異、因案而異的情形較為普遍。故建議在逮捕必要性審查中按照分層次審查的方式，將不同情形進(jìn)行層次區(qū)分，確定適用的先后順序，將有助于逮捕必要性的審查判斷。具體為：

（一）第一層次：罪的危害性評(píng)價(jià)

即犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪所具有的社會(huì)危害程度，此危害性程度與其可能判處的刑罰直接相關(guān)，對(duì)罪的危害性評(píng)價(jià)應(yīng)作為逮捕必要性審查中最優(yōu)先選項(xiàng)。此層級(jí)考察項(xiàng)主要包含犯罪嫌疑人是否有自首、立功、刑事和解、犯罪形態(tài)、累犯等影響量刑情節(jié)的相關(guān)事項(xiàng)。

處理原則：當(dāng)犯罪嫌疑人所犯罪行情節(jié)輕微不具有逮捕措施所必須的罪的危險(xiǎn)性時(shí)，無論其是否具有社會(huì)危險(xiǎn)性都不應(yīng)當(dāng)適用逮捕措施。

作此考慮的理由：《刑事訴訟法》第79條所規(guī)定的逮捕三要素中“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”是啟動(dòng)逮捕措施的前置性要素，只有行為人實(shí)施的行為屬于犯罪才可能適用刑事強(qiáng)制措施。［3］“可能判處徒刑以上刑罰”是適用逮捕措施的嚴(yán)重性要素，即適用逮捕措施的犯罪嫌疑人所犯罪行的程度已達(dá)到可能判處有期徒刑以上刑罰的嚴(yán)重程度，反之如果犯罪嫌疑人所犯罪行可能判處拘役以下刑罰則不能適用逮捕措施?！安扇∪”：?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性”則是適用逮捕措施的該當(dāng)性要素，只有采取取保候?qū)徱巡蛔阋苑乐股鐣?huì)危險(xiǎn)性時(shí)才可以選擇適用逮捕措施。上述三要素之間具有明確的遞進(jìn)關(guān)系，只有行為人實(shí)施了犯罪才能夠啟動(dòng)刑事強(qiáng)制措施，只有行為人所犯罪行達(dá)到罪的危害性程度才可能選擇逮捕措施，只有適用取保候?qū)彽确橇b押強(qiáng)制措施已不能防止社會(huì)危險(xiǎn)性時(shí)才能適用逮捕措施。故從逮捕條件的設(shè)置來看罪的危害性不僅是獨(dú)立的逮捕條件之一，而且也是社會(huì)危險(xiǎn)性評(píng)價(jià)的前置性條件，故而在逮捕必要性考察中對(duì)罪的危害性評(píng)價(jià)要先于社會(huì)危險(xiǎn)性評(píng)價(jià)。根據(jù)西城院案件樣本分析顯示，適用逮捕的案件中有10.1%的案件最終被適用拘役以下的刑罰，此點(diǎn)也進(jìn)一步印證在司法實(shí)踐中有忽視罪的危害性而過于關(guān)注社會(huì)危險(xiǎn)性評(píng)價(jià)導(dǎo)致逮捕措施適用過寬的現(xiàn)象。

如張某某盜竊一案，犯罪嫌疑人張某某在北京西站地下通道扒竊他人手機(jī)1部，在盜竊得手后被民警當(dāng)場(chǎng)抓獲，張某某對(duì)犯罪事實(shí)供認(rèn)不諱，被盜手機(jī)當(dāng)場(chǎng)起獲并發(fā)還失主，經(jīng)查張某某在本市居無定所，但沒有前科屬于初犯。該案件中張某某的行為屬于扒竊既遂已經(jīng)涉嫌盜竊罪，但未給被害人實(shí)際造成損失，可認(rèn)定為犯罪情節(jié)輕微，但其即符合“居無定所”的有逮捕必要的情形，又符合“主觀惡性較小的初犯”的無逮捕必要的情形。在逮捕必要性判斷時(shí)因張某某實(shí)施盜竊的犯罪情節(jié)輕微，可能判處拘役以下刑罰，并不具有罪的危害性，故應(yīng)采取無逮捕必要不捕。

（二）第二層次：社會(huì)危險(xiǎn)性評(píng)價(jià)

此點(diǎn)是逮捕必要性審查的重點(diǎn)內(nèi)容，故而進(jìn)一步分為人的危險(xiǎn)性和措施的必要性兩方面進(jìn)行審查。其中人的危險(xiǎn)性，即犯罪嫌疑人對(duì)刑事案件本身或社會(huì)存在的潛在危險(xiǎn)因素，此危險(xiǎn)性與其行為直接相關(guān)，對(duì)于人的危險(xiǎn)性應(yīng)當(dāng)作為逮捕必要性考量的第二層級(jí)選項(xiàng)，此層級(jí)考察項(xiàng)包含犯罪嫌疑人是否認(rèn)罪、是否具有妨害作證、再犯罪可能等情形。措施的必要性，即對(duì)犯罪嫌疑人采取非羈押性措施不足以保證刑事訴訟正常進(jìn)行，此必要性與逮捕措施是否具有替代性直接相關(guān)，對(duì)于措施的必要性應(yīng)當(dāng)作為逮捕必要性考量的第三層級(jí)選項(xiàng)，此層級(jí)考察項(xiàng)包含犯罪嫌疑人是否有不到案風(fēng)險(xiǎn)、是否有固定工作、固定住所等情形。

處理原則：當(dāng)犯罪嫌疑人具有人的危險(xiǎn)性，除有充分證據(jù)能夠證實(shí)不具有措施的必要性外，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具有社會(huì)危險(xiǎn)性；當(dāng)犯罪嫌疑人不具有人的危險(xiǎn)性時(shí)，除非有充分證據(jù)能夠證實(shí)具有措施的必要性，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不具有社會(huì)危險(xiǎn)性。

作此考慮的理由：人的危險(xiǎn)性和措施的必要性本質(zhì)上都是逮捕三要素之一的社會(huì)危險(xiǎn)性條件的組成部分，之所以將二者進(jìn)行區(qū)分，主要是兩者在逮捕刑事強(qiáng)制措施中代表著不同功能。人的危險(xiǎn)性主要體現(xiàn)的是逮捕措施對(duì)刑事訴訟風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防功能，其主要目的在于防止犯罪嫌疑人采取非羈押性措施對(duì)于刑事案件本身或社會(huì)產(chǎn)生新的危害，作為由犯罪嫌疑人主動(dòng)實(shí)施的給刑事訴訟帶來不確定風(fēng)險(xiǎn)的因素應(yīng)當(dāng)在逮捕必要性考量中被優(yōu)先考察，此點(diǎn)也是逮捕措施在預(yù)防功能上明顯優(yōu)于其他非羈押強(qiáng)制措施的價(jià)值體現(xiàn)。措施的必要性則主要體現(xiàn)逮捕措施對(duì)刑事訴訟正常進(jìn)行的保障性功能，此也是刑事強(qiáng)制措施最基礎(chǔ)的功能。在犯罪嫌疑人有人的危險(xiǎn)性時(shí)，刑事訴訟本身或社會(huì)受到新的危害的可能性較大，在適用刑事強(qiáng)制措施時(shí)需要更加側(cè)重其預(yù)防性功能，故應(yīng)重點(diǎn)審查非羈押強(qiáng)制措施是否能夠防范可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，只有非羈押強(qiáng)制措施確實(shí)能夠發(fā)揮預(yù)防功能，才能視為逮捕措施具有可替代性，因此，在此種情形時(shí)不能僅因犯罪嫌疑人是京籍或在京有固定工作、住所就認(rèn)為非羈押措施能夠發(fā)揮預(yù)防功能而不適用逮捕措施。在犯罪嫌疑人沒有人的危險(xiǎn)性，逮捕措施僅發(fā)揮最基本的保障性功能時(shí)，因此功能是刑事強(qiáng)制措施的基礎(chǔ)性功能，可替代性強(qiáng)，應(yīng)重點(diǎn)審查非羈押強(qiáng)制措施是否具有同等保障作用，只有非羈押強(qiáng)制措施明顯無法承擔(dān)保障職能時(shí)才能視為逮捕措施具有適用性。故不能僅因犯罪嫌疑人非京籍或?qū)嵤┑娜缍酒奉惖饶骋活惙缸锞彤?dāng)然認(rèn)為非羈押強(qiáng)制措施不能發(fā)揮保障職能而予以逮捕。

如陳某某詐騙一案，犯罪嫌疑人陳某某虛構(gòu)有能力幫助被害人子女上學(xué)的事實(shí)，陸續(xù)收取被害人辦事費(fèi)數(shù)萬元，后被害人發(fā)現(xiàn)被騙報(bào)案，到案后陳某某拒不承認(rèn)詐騙的事實(shí)，但在案證據(jù)足以認(rèn)定其實(shí)施了詐騙行為，陳某某為本市居民，其家屬在案發(fā)后已賠償被害人全部損失并取得被害人諒解，該案中賠償被害人損失并取得諒解屬于法定從輕、減輕事由，也符合無逮捕必要的情形，但因陳某某拒不認(rèn)罪，不符合“主觀惡性較小的初犯”，甚至屬于主觀惡性較大，符合有逮捕必要的情形。在逮捕必要性判斷時(shí)雖然張某某不認(rèn)罪具有人的危險(xiǎn)性，但因本案事實(shí)清楚，指證犯罪的證據(jù)已收集、固定，沒有證據(jù)顯示其有毀滅證據(jù)或串供的可能，而且張某某屬于本市常住人口，有固定住所，父母作為保證人與其一同居住能夠履行監(jiān)督、管理的職責(zé)，雖然張某某具有人的危險(xiǎn)性但非羈押強(qiáng)制措施能夠保證刑事訴訟正常進(jìn)行并不具有措施的必要性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無社會(huì)危險(xiǎn)性，可以對(duì)其適用無逮捕必要不捕。

四、結(jié)語

本文通過厘清與逮捕必要性相關(guān)的考察事項(xiàng)之間的關(guān)系，梳理出通過將考察項(xiàng)區(qū)分層次來審查判斷逮捕必要性的方法，這些方法在司法實(shí)踐中具有一定可操作性，能夠在一定程度上解決當(dāng)前逮捕必要性審查中存在的審查標(biāo)準(zhǔn)不一或難于適用等導(dǎo)致相關(guān)法律規(guī)范在司法實(shí)踐無法落實(shí)或虛置的問題。但也要看到在當(dāng)前司法實(shí)踐中，社會(huì)危險(xiǎn)性評(píng)價(jià)要素嚴(yán)重缺乏直接影響逮捕必要性審查的開展，而逮捕替代措施乏力、以捕代偵等現(xiàn)實(shí)因素也導(dǎo)致逮捕措施仍承擔(dān)著多重、復(fù)合職能。筆者認(rèn)為在推進(jìn)以審判為中心的司法制度的改革中，隨著刑事法律制度的不斷完善和司法理念的不斷提升，逮捕措施會(huì)越來越回歸其職能本位，而通過分層次審查的方式對(duì)于司法工作者更加準(zhǔn)確適用逮捕措施能夠提供必要的參考，也有助于逮捕措施適用更趨于理性。

注釋：

［1］捕后輕刑率指已逮捕案件被輕刑化處理的比率。輕刑化處理包括：相對(duì)不起訴、拘役或適用緩刑等情形。

［2］逮捕措施替代率是指已構(gòu)成犯罪的案件中可能被適用無逮捕必要不捕的案件比率，計(jì)算公式：無逮捕必要不捕人數(shù)/（無逮捕必要不捕人數(shù)+逮捕人數(shù)）。使用該比率亦在排除因不構(gòu)成犯罪不捕和證據(jù)不足不捕等無關(guān)因素對(duì)研究對(duì)象的影響。

［3］有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)發(fā)生是啟動(dòng)刑事程序前提條件，作為刑事強(qiáng)制措施包含該條件具有當(dāng)然性，但其主要涉及犯罪事實(shí)和證據(jù)，與逮捕必要性的審查并無緊密關(guān)系，故在分層次審查中并未涉及該內(nèi)容。