“競價(jià)排名”行為的合法性分析

宋崢

[摘要]互聯(lián)網(wǎng)的信息檢索功能極大地便利了人們的生活和工作，但是對于互聯(lián)網(wǎng)搜索信息的真實(shí)性和可靠性在一定程度上值得商榷。“大眾搬場訴百度侵犯商標(biāo)權(quán)”一案中，法院在判決中從多個(gè)角度討論了百度是否屬于不正當(dāng)競爭，但卻沒有對“競價(jià)排名”這一行為進(jìn)行定性。文章將網(wǎng)絡(luò)空間抽象為四個(gè)主體：搜索引擎、普通網(wǎng)民、競價(jià)排名的付費(fèi)用戶、未付費(fèi)的普通用戶，聚焦本案討論“競價(jià)排名”的顯示是否侵犯了大眾各個(gè)權(quán)利。

[關(guān)鍵詞]競價(jià)排名 網(wǎng)絡(luò)空間 搜索引擎 robots協(xié)議

“大眾搬場訴百度侵犯商標(biāo)權(quán)”一案的一審判決早已落下帷幕，判決要求百度承擔(dān)消除影響以及賠償大眾五萬元經(jīng)濟(jì)損失的法律后果。法院在判決中從多個(gè)角度討論了百度是否侵犯商標(biāo)權(quán)、是否屬于不正當(dāng)競爭，但卻沒有對“競價(jià)排名”這一行為進(jìn)行定性，只是簡單的提到了“百度網(wǎng)站在經(jīng)營競價(jià)排名服務(wù)項(xiàng)目時(shí)沒有盡到審查義務(wù)”。筆者認(rèn)為，只有對“競價(jià)排名”行為進(jìn)行定性，才能在遇到類似案件時(shí)做出正確的回應(yīng)。

在對“競價(jià)排名”行為進(jìn)行定性之前，首先要知道搜索引擎的工作原理，更深層次的說是網(wǎng)絡(luò)空間的運(yùn)行機(jī)制。搜索引擎在搜索時(shí)會抓取目標(biāo)網(wǎng)站中設(shè)置的一個(gè)名為“robots.txt”文檔里的內(nèi)容，通過這個(gè)文本文檔，搜索引擎可以明白什么是可以搜索的、什么是不能搜索的（當(dāng)然，這并不是強(qiáng)制的，就算違背robots.txt文檔設(shè)置的內(nèi)容進(jìn)行搜索，也不必然違背法律，只是違反了爬蟲協(xié)議）?？梢钥闯?，搜索引擎的運(yùn)行機(jī)制其實(shí)就是設(shè)置代碼、運(yùn)行代碼、顯示代碼。正如威廉米切爾（William Mitchell）所言，這個(gè)代碼就是網(wǎng)絡(luò)空間的“法律”。之前的很多案件如“3Q大戰(zhàn)”和“3B大戰(zhàn)”爭議的焦點(diǎn)在搜索引擎能不能抓取目標(biāo)網(wǎng)站的內(nèi)容，大眾訴百度案的焦點(diǎn)不在于能不能搜索，而在于搜索之后如何顯示，也就是“競價(jià)排名”的顯示是否侵犯了大眾各個(gè)權(quán)利。

表面上看搜索引擎的搜索行為和顯示行為是兩個(gè)不同層面的問題，但它們的實(shí)質(zhì)是相同的——都是根據(jù)代碼來運(yùn)行的。百度在本案中辯稱顯示結(jié)果是“智能匹配的搜索結(jié)果”，筆者認(rèn)為，所謂的智能匹配其實(shí)就是百度自己設(shè)置了運(yùn)行代碼，對搜索結(jié)果按照自己的意愿進(jìn)行排序?！案們r(jià)排名”是搜索引擎顯示搜索結(jié)果的一種特殊方式，因?yàn)樗鸵话愕乃阉鹘Y(jié)果比起來，人為干預(yù)的因素更加強(qiáng)烈。在不討論這種顯示方式是否侵犯商標(biāo)權(quán)、不正當(dāng)競爭的基礎(chǔ)上，筆者對“競價(jià)排名行為進(jìn)行分析。筆者把網(wǎng)絡(luò)空間抽象為四個(gè)主體：搜索引擎、普通網(wǎng)民、競價(jià)排名的付費(fèi)用戶、未付費(fèi)的普通用戶。假設(shè)競價(jià)排名的付費(fèi)用戶和未付費(fèi)的普通用戶之間是有競爭關(guān)系的企業(yè)，普通網(wǎng)民是對競價(jià)排名的付費(fèi)用戶和未付費(fèi)的普通用戶所屬的企業(yè)有需求的網(wǎng)民，搜索引擎的顯示行為未違反法律法規(guī)。在這樣一個(gè)假設(shè)的條件下，如果搜索引擎的搜索結(jié)果并沒有按照競價(jià)排名的順序來進(jìn)行顯示，只是按照關(guān)鍵詞的匹配度來顯示，那么這四個(gè)主體之間沒有任何的侵權(quán)。但是如果搜索引擎的顯示順序是按照競價(jià)排名來顯示的，那么對于普通網(wǎng)民來說是不是會侵犯自己的自主選擇權(quán)？比如，網(wǎng)民輸入的內(nèi)容為XXX，競價(jià)排名的付費(fèi)用戶的匹配度只有30%或者更低，但是未付費(fèi)的普通用戶的匹配度卻達(dá)到50%或者更高，但是，顯示在普通網(wǎng)民面前的卻全是競價(jià)排名的付費(fèi)用戶的內(nèi)容（當(dāng)然不是說不顯示未付費(fèi)的普通用戶，只是其企業(yè)的內(nèi)容顯示在比較后方）?？赡軙凶x者提出質(zhì)疑，網(wǎng)民完全可以把網(wǎng)頁往后拉，看到未付費(fèi)的普通用戶的內(nèi)容，但筆者在這里討論的只是普通網(wǎng)民的知情權(quán)，對于網(wǎng)民來說，他有權(quán)利看到和自己匹配度高的搜索結(jié)果而沒有義務(wù)去尋找，所以說搜索引擎的這種“競價(jià)排名”對于普通網(wǎng)民來說并不公平。至于未付費(fèi)的普通用戶，大家都知道，互聯(lián)網(wǎng)正沿著自由主義——商業(yè)化——政府規(guī)制的軌跡演化，搜索引擎商業(yè)化收費(fèi)再正常不過，未付費(fèi)的普通用戶的這種損失只能歸結(jié)于商業(yè)競爭的風(fēng)險(xiǎn)，畢竟競價(jià)排名的付費(fèi)用戶沒有違法。

上述的假設(shè)是在搜索引擎和競價(jià)排名的第三方網(wǎng)站都合法的基礎(chǔ)上得出的結(jié)論，在大眾訴百度案中，百度的做法和第三方網(wǎng)站顯然已經(jīng)違法，法院也對這樣的行為作出了判決，但在該案件中普通網(wǎng)民的權(quán)利并沒有被提及，法院也沒有辦法進(jìn)行處理。法院的判決可以解決大眾訴百度案，也可以解決魏則西案、綠島風(fēng)案、谷歌案，但是卻沒有辦法從整體上對網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行規(guī)制。之前筆者也提過，代碼是網(wǎng)絡(luò)空間的“法律”（前提是承認(rèn)互聯(lián)網(wǎng)有可規(guī)制性，筆者認(rèn)同這一點(diǎn)），無論是搜索網(wǎng)站的搜索行為還是對搜索結(jié)果的排序，都依賴于代碼，而對搜索行為最主要的約束是“robots協(xié)議”，但該協(xié)議在目前來看并沒有強(qiáng)制力，主要在于搜索引擎的自覺遵守。筆者之前提過robots協(xié)議規(guī)定的限制和競價(jià)排名是兩個(gè)層面，前者限制你不應(yīng)該去搜索什么，而后者是顯示已經(jīng)搜索出來的內(nèi)容。從這個(gè)角度來看robots協(xié)議，其實(shí)該協(xié)議內(nèi)容也是有局限的，只提到了搜索的內(nèi)容，而沒提到搜索引擎的顯示順序問題。由此可見，單單靠行業(yè)自律來實(shí)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)的合法規(guī)制是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

“競價(jià)排名這種行為，如果侵犯了別人商標(biāo)權(quán)構(gòu)成了不正當(dāng)競爭，那么毋庸置疑必然是違法的。但是即使是其他要件全部合法的前提下，對普通網(wǎng)民也可能造成侵權(quán)，當(dāng)然這種侵權(quán)可能并不是那么的明顯。

搜索引擎的各種侵權(quán)行為只是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的一個(gè)縮影，解決這些問題并不是制定幾條法條、幾部法律就能完成的。互聯(lián)網(wǎng)的運(yùn)行過程會受到很多看不見的力量的影響，這些力量可以是政治制度、法律也可以是公司的規(guī)章，可以是普通網(wǎng)民的思想觀念也可以是整個(gè)國家的意識形態(tài)，總之所有力量的影響構(gòu)成了呈現(xiàn)在我們眼前的互聯(lián)網(wǎng)。在這樣一個(gè)復(fù)雜的環(huán)境下，行業(yè)準(zhǔn)則如果能被普遍的遵守，那么比法律來規(guī)制一定要容易的多。當(dāng)然，法律也是不可或缺的。