論非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為的法律規(guī)制
——兼評(píng)《著作權(quán)法修改（送審稿）草案》“播放權(quán)”條款

白 云

隨著流媒體技術(shù)的發(fā)展和三網(wǎng)融合的推進(jìn)，利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行非交互式傳播的行為愈加廣泛。盡管交互式網(wǎng)絡(luò)傳播具有難以比擬的便捷性，但非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播作為一種“推技術(shù)”，因免去了人們篩選過(guò)濾信息的成本而始終占據(jù)一席之地。但囿于我國(guó)著作權(quán)法技術(shù)主義立法的原因，從嚴(yán)格意義上講，非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為既不受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)制，也不符合廣播權(quán)的規(guī)定。因此，學(xué)界和司法實(shí)踐對(duì)非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為的定性出現(xiàn)了分歧。在著作權(quán)法第三次修改的背景之下，有必要對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和廣播權(quán)進(jìn)行重新定義，使其能夠?qū)Ψ墙换ナ骄W(wǎng)絡(luò)傳播行為進(jìn)行規(guī)制，維護(hù)著作權(quán)法的穩(wěn)定性。

一、我國(guó)關(guān)于“通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播作品”的立法現(xiàn)狀

（一）信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的含義

2001年著作權(quán)法進(jìn)行第一次修改時(shí)，增加了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”條款。著作權(quán)法關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義，源于世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約第八條的表述。①胡康生：《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法釋義》，法律出版社，2002年，第56頁(yè)。準(zhǔn)確地說(shuō)，信息網(wǎng)路傳播權(quán)的定義是直接借鑒了WCT第8條的后半段“向公眾提供權(quán)”。因此，向公眾提供權(quán)和我國(guó)著作權(quán)法語(yǔ)境下的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是等義的。

WCT第八條“向公眾傳播的權(quán)利”規(guī)定：“在不損害《伯爾尼公約》……，文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無(wú)線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品?！毕蚬娞峁?quán)即“將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)可獲得這些作品”。換言之，公眾可以以有線或無(wú)線的方式，根據(jù)個(gè)人意思，通過(guò)傳輸獲得作品的復(fù)制件或者臨時(shí)復(fù)制件，如在線瀏覽等方式。

WCT第8條擴(kuò)大了作品類型和對(duì)所有的作品類型賦予了傳播權(quán)，采用“有線或無(wú)線的方式”這種具有技術(shù)中立屬性的詞語(yǔ)進(jìn)行定義，能夠應(yīng)對(duì)將來(lái)可能出現(xiàn)的新的傳播方式。準(zhǔn)確理解WCT第8條的含義，必須要結(jié)合伯爾尼公約的相關(guān)規(guī)定。WCT第8條的前綴部分“不損害……”，具體是對(duì)應(yīng)伯爾尼公約中是“各種手段公開(kāi)播送作品的表演和演奏”“無(wú)線廣播和對(duì)無(wú)線廣播的轉(zhuǎn)播以及有線轉(zhuǎn)播”“使用各種手段公開(kāi)播送作品的朗誦”“電影作品的公開(kāi)放映和有線傳播的權(quán)利”。伯爾尼公約中的這些權(quán)利都是“遠(yuǎn)距離傳輸”的權(quán)利。在有“不損害……”前綴的限制之下，WCT第8條只是在原有權(quán)利的基礎(chǔ)之上進(jìn)行的補(bǔ)充，包括的行為主要有采取電纜方式傳輸“不損害前綴”中作品類型以外的其他作品類型，以及對(duì)原始的有線廣播進(jìn)行有線轉(zhuǎn)播。②參見(jiàn)（德）約格·萊因伯特，西爾克·馮·萊溫斯基：《 WIPO因特網(wǎng)條約評(píng)注》，萬(wàn)勇、相靖譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008年，第142頁(yè)。在WCT語(yǔ)境下，非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為屬于第8條向公眾傳播的權(quán)利所控制的行為，即前述所言的采取電纜方式傳輸?shù)钠渌髌奉愋?，也即在WCT語(yǔ)境下不存在非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為的法律規(guī)制難題。

（二）廣播權(quán)的含義

我國(guó)著作權(quán)法中，與作品的遠(yuǎn)程傳播相關(guān)的權(quán)利是廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。如前所述，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的是交互式傳播行為，廣播權(quán)顧名思義控制的是廣播行為。廣播電臺(tái)、電視臺(tái)制作節(jié)目并且按照預(yù)先設(shè)定的時(shí)間表播放，并且具有一播而過(guò)的特點(diǎn)，與非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為具有相似性。這樣看來(lái)，似乎可以用廣播權(quán)來(lái)控制非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為。因此有必要闡述廣播權(quán)的內(nèi)在含義，探究其與非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為的關(guān)系。

我國(guó)著作權(quán)法第10條第1款11項(xiàng)的規(guī)定：“廣播權(quán)，即以無(wú)線方式公開(kāi)廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過(guò)擴(kuò)音器或者其他傳送符號(hào)、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，我國(guó)《著作權(quán)法》上的廣播權(quán)規(guī)范的行為有兩種：一種是直接廣播行為，即直接公開(kāi)廣播或傳播作品的行為；另一種是間接廣播行為，即將已經(jīng)廣播的作品向公眾傳播或轉(zhuǎn)播。①焦和平：《論我國(guó)〈著作權(quán)法〉上“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的完善——以“非交互式”網(wǎng)絡(luò)傳播行為侵權(quán)認(rèn)定為視角》，《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2009年第6期，第145頁(yè)。直接廣播行為只包括無(wú)線廣播方式，不包括有線廣播方式。直接以有線方式進(jìn)行廣播作品的行為不屬于廣播權(quán)的控制范圍，只有對(duì)“廣播的作品”進(jìn)行的“有線方式轉(zhuǎn)播”才屬于廣播權(quán)的控制范圍。根據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法釋義》，《著作權(quán)法》對(duì)于廣播權(quán)的這個(gè)規(guī)定是為了執(zhí)行《伯爾尼公約》，與公約保持一致。②胡康生：《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法釋義》，法律出版社，2002年。非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播恰恰屬于有線傳播，互聯(lián)網(wǎng)所用的光纖或電纜傳輸與有線電視的電纜傳輸并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，只是傳輸?shù)男盘?hào)格式、技術(shù)手段不同而已，而且網(wǎng)絡(luò)上絕大部分內(nèi)容屬于直接通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)傳播。③李國(guó)泉、孫巾淋：《論我國(guó)網(wǎng)絡(luò)傳播立法的不足與完善》，電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2010年第1期，第26頁(yè)。北京高級(jí)人民法院在2018年4月20日發(fā)布的《侵害著作權(quán)案件審理指南》5.10廣播組織權(quán)控制的行為規(guī)定“以有線方式直接傳播作品，不屬于廣播權(quán)控制的行為，可以適用著作權(quán)法其他規(guī)定予以調(diào)整”。因此我國(guó)著作權(quán)法意義上的廣播權(quán)無(wú)法涵蓋非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

可以說(shuō)，由于我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法僅照搬WCT第8條后半段并嚴(yán)守《伯爾尼公約》中廣播權(quán)的規(guī)定，卻沒(méi)有充分考慮到法條之間的協(xié)調(diào)性，從而產(chǎn)生了法律真空，造成非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為在我國(guó)著作權(quán)法下的困境。

二、現(xiàn)行著作權(quán)法下非交互網(wǎng)絡(luò)傳播行為的法律適用

非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為主要有以下兩種表現(xiàn)形式，本文據(jù)此來(lái)闡述非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為在現(xiàn)行著作權(quán)法下的法律適用。

（一）網(wǎng)絡(luò)定時(shí)播放行為

網(wǎng)絡(luò)定時(shí)播放行為是指網(wǎng)站按照預(yù)先設(shè)定的時(shí)間播放作品。用戶在預(yù)定的時(shí)間只能觀看正在播放的作品，并且不能控制作品的播放進(jìn)度，在預(yù)定時(shí)間之外不能收看作品，錯(cuò)過(guò)此次播放只能等待下一次預(yù)定時(shí)間的到來(lái)。

在“寧波成功多媒體通信有限公司訴北京時(shí)越網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司著作權(quán)糾紛案”中，原告寧波成功多媒體通信有限公司擁有32集電視連續(xù)劇《奮斗》的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，被告北京時(shí)越公司未經(jīng)許可在其網(wǎng)站上24小時(shí)循環(huán)播放電視劇《奮斗》。④參見(jiàn)北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2008）海民初字第4015號(hào)民事判決書；北京市第一中級(jí)人民法院民事判決書（2008）一中民終字第5314號(hào)民事判決書。一審海淀區(qū)人民法院認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)用戶在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的一部分，作品的傳播者就構(gòu)成了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所規(guī)制的行為。獲得作品的全部或任意內(nèi)容并不是法律對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定。二審北京市中級(jí)人民法院維持原判。但在之后的網(wǎng)絡(luò)定時(shí)播放行為侵犯著作權(quán)糾紛案中，有的法院認(rèn)為此種行為侵犯的是廣播權(quán)或是其他權(quán)利。在安樂(lè)影片有限公司訴被告北京時(shí)越網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司、北京悠視互動(dòng)科技有限公司侵犯著作權(quán)糾紛一案中，北京市第二中級(jí)人民法院和北京市高院均認(rèn)為被告侵犯了原告享有的“按照事先預(yù)定的時(shí)間表向公眾傳播作品”的權(quán)利。⑤參見(jiàn)北京市第二中級(jí)人民法院（2008）二中民初字第10396號(hào)民事判決書；北京市高級(jí)人民法院（2009）高民終字第3034號(hào)民事判決書。

需要注意的是，除了少部分的案件認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)定時(shí)播放行為侵犯了著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，司法實(shí)踐形成了統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)是用著作權(quán)法第十一條十七項(xiàng)著作權(quán)人應(yīng)當(dāng)享有的其他權(quán)利來(lái)規(guī)制這種行為。⑥參見(jiàn)《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)（一）》（試行，2010年5月19日發(fā)布）第10條；《山東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》（2011年1月6日）第18條。

網(wǎng)絡(luò)定時(shí)播放的商業(yè)模式和傳統(tǒng)廣播電視組織播放電視劇電影作品的模式是一樣的，都是按照事先設(shè)定的時(shí)間播放作品，觀眾按照節(jié)目表安排的時(shí)間打開(kāi)電視或電腦就能夠觀看作品。如上文所述，直接以有線方式廣播作品的行為不受廣播權(quán)的控制，只能由著作權(quán)法第10條第1款17項(xiàng)控制。即使根據(jù)嚴(yán)格解釋，互聯(lián)網(wǎng)不能被解釋為“有線方式”，根據(jù)“同等事物，相同對(duì)待”的法理，將網(wǎng)絡(luò)定時(shí)播放行為納入兜底權(quán)利條款也是符合法律解釋的規(guī)則的。

這里應(yīng)當(dāng)討論一種特殊情況“網(wǎng)絡(luò)定時(shí)、定集循環(huán)播放影視作品行為”，“成功多媒體訴北京時(shí)越案”中被告即是對(duì)原告享有權(quán)利的作品進(jìn)行24小時(shí)循環(huán)播放。該案中公眾在一天當(dāng)中的任意時(shí)間打開(kāi)原告的網(wǎng)站都能夠獲得作品，因此公眾可以相對(duì)容易地觀看自己想要欣賞的部分。WIPO專家委員會(huì)在解釋向公眾傳播權(quán)時(shí)已闡明，在作品傳播涉及臨時(shí)存儲(chǔ)的情形下，如果作品在傳播介質(zhì)中的存儲(chǔ)時(shí)間超過(guò)必要限度，就相當(dāng)于向公眾提供作品而可能落入向公眾提供權(quán)的范疇。①See WIPO，Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Liter-ary and Artistic Works to Be Considered by the Diplomatic Conference （ December 1996 ） ，prepared by the Chairman of the Committees of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention and on a Possible Instrument for the Protection of theRights of Performers and Producers of Phonograms，CRNR /DC /4 ，August 30 ，1996，Notes10.14，10.16，轉(zhuǎn)引自劉銀良：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及其與廣播權(quán)的界限》，《法學(xué)研究》，2017年第6期，第112頁(yè)。也就是說(shuō)，向公眾提供權(quán)的控制范圍除了交互式傳播也包括了超過(guò)必要限度的非交互式傳播行為（即“準(zhǔn)交互式”）。網(wǎng)絡(luò)循環(huán)播放行為屬行為人把電視劇或電影置于向公眾開(kāi)放的服務(wù)器，且持續(xù)足夠長(zhǎng)時(shí)間，是作品始終處于可被公眾持續(xù)獲得的狀態(tài)。②劉銀良：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及其與廣播權(quán)的界限》，《法學(xué)研究》，2017年第6期，第112頁(yè)。因此，網(wǎng)絡(luò)定時(shí)、定集循環(huán)播放影視作品的行為應(yīng)當(dāng)由“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”控制。網(wǎng)絡(luò)定時(shí)、定集循環(huán)播放行為本是單向式傳播，但是作品在傳播介質(zhì)中的存儲(chǔ)時(shí)間超過(guò)必要限度，就相當(dāng)于向公眾提供作品，這種情況下便落入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范疇。

“成功多媒體訴北京時(shí)越案”中，雖然法院的判決結(jié)果是侵犯了著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但筆者并不認(rèn)同法院得出結(jié)果的邏輯過(guò)程。③海淀區(qū)人民法院審理后認(rèn)為：“只要網(wǎng)絡(luò)用戶通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)在其選定的時(shí)間可以獲得作品的部分內(nèi)容，作品傳播者就構(gòu)成了《著作權(quán)法》第10條第1款第（12）項(xiàng)所規(guī)定的“使公眾在其選定的時(shí)間獲得作品”，法律并未規(guī)定要使公眾在其選定的時(shí)間獲得作品的全部或任意一部分內(nèi)容，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品者才構(gòu)成對(duì)作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行使，本案的公眾書表明，雖然網(wǎng)絡(luò)用戶在其選定的時(shí)間不能夠獲得《奮斗》的全部或任意一集的內(nèi)容。因此，時(shí)越公司的行為構(gòu)成對(duì)《奮斗》的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行使。”參見(jiàn)海淀區(qū)人民法院民事判決書（ 208） 海民初字第4015號(hào) 。正如有學(xué)者指出“假如本案中被告按照節(jié)目時(shí)間表播放的不是一部長(zhǎng)達(dá)32集電視連續(xù)劇（從而總播放長(zhǎng)度可以超過(guò)24小時(shí)）而是一部長(zhǎng)度為1小時(shí)的電影，法院還會(huì)認(rèn)定被告侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)么、答案顯然是否定的”，并進(jìn)而反問(wèn)“同樣是網(wǎng)站按照節(jié)目時(shí)間表播放影視作品，怎么能夠僅僅因?yàn)樽髌烽L(zhǎng)度的差異就對(duì)其行為性質(zhì)做出不同的認(rèn)定呢？”④參見(jiàn)王遷：《論“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的含義兼評(píng)成功多媒體訴北京時(shí)越公司案》，《法律適用》，2008年第12期，第66頁(yè)。按照法院的判決邏輯，同樣是網(wǎng)絡(luò)定時(shí)循環(huán)播放，播放時(shí)間長(zhǎng)度超過(guò)24小時(shí)的電視劇屬于侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，播放時(shí)長(zhǎng)較短的電影則不屬于侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。在涉及互聯(lián)網(wǎng)傳播的數(shù)字版權(quán)領(lǐng)域，美國(guó)國(guó)會(huì)提出了可預(yù)測(cè)性標(biāo)準(zhǔn)以幫助判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)是否具有交互性，在其基礎(chǔ)上聯(lián)邦法院又發(fā)展出市場(chǎng)替代理論。⑤See Mary Ann Lane，“Interactive Services”and The Future of Internet Radio Broadcasts，62 Ala.L.Rev.459，469－470（ 2011） 轉(zhuǎn)引自劉銀良：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及其與廣播權(quán)的界限》，《法學(xué)研究》，2017年第6期，第113頁(yè)。根據(jù)可預(yù)測(cè)標(biāo)準(zhǔn)，在較長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)每天固定時(shí)間播放一部電影，公眾可以預(yù)測(cè)作品每次播放的時(shí)間，在獲得作品上享有一定的主動(dòng)性。這種固定渠道，必然與作品的正當(dāng)利用產(chǎn)生沖突。因此，以每天固定時(shí)間播放一部電影的循環(huán)播放模式構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的行為?？傊?，無(wú)論影視作品類型，播放模式是循環(huán)播放時(shí)，屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制；播放模式是一次性播放時(shí)，屬于非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

（二）網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為

網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為是指視頻網(wǎng)站或者網(wǎng)絡(luò)廣播組織截取廣播電視組織的信號(hào)轉(zhuǎn)化為數(shù)字信號(hào)，將廣播電視組織正在播放的節(jié)目不加修改地在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行同步播放的行為。

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為的性質(zhì)，司法實(shí)踐是給出了幾種意見(jiàn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于具有一定獨(dú)創(chuàng)性的節(jié)目，將其作為作品或者錄像制品進(jìn)行保護(hù)，對(duì)該節(jié)目進(jìn)行實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播侵犯了錄像制作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。⑥朱文彬：《體育賽事節(jié)目的著作權(quán)保護(hù)——央視公司訴世紀(jì)龍公司侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案評(píng)析》《科技與法律》，2013年第2期，第67-72頁(yè)，該案中法院將央視公司制作的電視節(jié)目“德巴女足賽”定性為錄像制品，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為侵犯了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；岳利浩：《“非交互式”網(wǎng)絡(luò)傳播行為的法律屬性——“圣火耀珠峰”節(jié)目網(wǎng)絡(luò)直播侵權(quán)案評(píng)析》，《科技與法律》，2010年第3期，第64-66頁(yè)，此案中法院將央視公司制作的電視節(jié)目“圣火耀珠峰”定性為以類似攝制電影的方法制作的作品，網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為侵犯了原告的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。在“央視國(guó)際訴百度和搜狐案”中，北京市一中院則另辟蹊徑拋出了一個(gè)全新的思路：若初始傳播方式是無(wú)線廣播，轉(zhuǎn)播者侵犯的是作者的廣播權(quán)；若初始傳播是有線傳播，轉(zhuǎn)播者侵犯的是著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。⑦參見(jiàn)（2013）一中民初字第3142號(hào)民事判決書。還有一種觀點(diǎn)，根據(jù)兜底權(quán)利條款，將網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為一律納入著作權(quán)人“其他權(quán)利”的調(diào)整范圍。

著作權(quán)法第42條第1款規(guī)定：“錄音錄像制作者對(duì)其制作的錄音錄像制品，享有許可他人……通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲得報(bào)酬的權(quán)利……”那么能否將錄像制作者享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)解釋為“通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播的權(quán)利”，能夠控制所有的網(wǎng)絡(luò)傳播行為，無(wú)論是不是交互式傳播？雖然在立法時(shí)，對(duì)作者和錄像制作者、表演者信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的表述不同，但這是立法時(shí)用語(yǔ)不嚴(yán)謹(jǐn)導(dǎo)致的。從《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第26條的規(guī)定來(lái)看，立法者已經(jīng)澄清了錄音錄像者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的真實(shí)含義，并且根據(jù)“鄰接權(quán)人享有的權(quán)利不得寬于作者的權(quán)利”的解釋原則，錄音錄像制作者權(quán)所控制的網(wǎng)絡(luò)傳播行為僅限于交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為。將節(jié)目認(rèn)定為錄像制品，利用錄像制作者享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進(jìn)行保護(hù)的解決路徑行不通。

在“央視國(guó)際訴百度和搜狐案”，北京中院的做法有可取之處，為網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播的規(guī)制提供了有名權(quán)利，有利于保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利。但將有線方式擴(kuò)大解釋為包括互聯(lián)網(wǎng)方式，是不符合立法原意的。我國(guó)關(guān)于廣播權(quán)的規(guī)定是嚴(yán)格遵守《伯爾尼公約》的定義，在解釋上應(yīng)與《伯爾尼公約》保持一致。而《伯爾尼公約》廣播權(quán)當(dāng)中的有線傳播不包括計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)傳播。北京中院的擴(kuò)大解釋違背了立法愿意。無(wú)論初始傳播是無(wú)線傳播還是有線傳播，都不影響網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為的性質(zhì)，這種區(qū)分顯得毫無(wú)意義，并且這種通過(guò)法律上的邏輯推演出來(lái)的結(jié)果顯然沒(méi)有考慮社會(huì)效果。

本文認(rèn)為，利用兜底權(quán)利條款規(guī)制網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為的解決路徑是最符合著作權(quán)法原意的。我國(guó)《著作權(quán)法》列舉了著作權(quán)人享有的16項(xiàng)權(quán)利，隨著技術(shù)的發(fā)展，將來(lái)還會(huì)出現(xiàn)新的作品利用方式，設(shè)置兜底權(quán)利條款可以應(yīng)對(duì)這些新情況的發(fā)生。毫無(wú)疑問(wèn)，網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為侵害了著作權(quán)人的合法權(quán)利，著作權(quán)法未明文規(guī)定的情況下，適用兜底權(quán)利條款進(jìn)行規(guī)制不失為合適的選擇，這種做法也得到了法院的認(rèn)可。①北京市高級(jí)人民法院：《涉及網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件審理指南》，2016年。

綜上所述，對(duì)于非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為，現(xiàn)行《著作權(quán)法》應(yīng)統(tǒng)一適用著作權(quán)第10條第1款17項(xiàng)中的“其他權(quán)利”來(lái)規(guī)制。

三、著作權(quán)法修改草案中的“播放權(quán)”與非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播

如上文所述，現(xiàn)行著作權(quán)法沒(méi)有專門的權(quán)利控制非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為，不利于法律的統(tǒng)一適用以及著作權(quán)人的保護(hù)，在著作權(quán)進(jìn)行許可時(shí)亦會(huì)增加交易成本。通過(guò)立法解決非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為的問(wèn)題，有兩種解決途徑：一種是擴(kuò)大廣播權(quán)的含義，使其能夠控制所有的非交互式傳播行為，與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)銜接形成控制作品遠(yuǎn)程傳播的嚴(yán)密體系；一種是設(shè)立廣泛的傳播權(quán)概念“向公眾傳播權(quán)”，使其能夠控制所有的以有線或無(wú)線方式向公眾傳播作品的行為。

非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為與廣播行為具有相同的行為特點(diǎn)和市場(chǎng)后果，根據(jù)“相同事物，同等對(duì)待”的法理，應(yīng)該采取相同的權(quán)利進(jìn)行規(guī)制。《著作權(quán)法》送審稿規(guī)定：“播放權(quán)，即以無(wú)線或者有線方式公開(kāi)播放作品或者轉(zhuǎn)播該作品的播放，以及通過(guò)技術(shù)設(shè)備向公眾傳播該作品的播放的權(quán)利”。設(shè)立播放權(quán)條款取代原來(lái)的廣播權(quán)規(guī)定，使其能夠控制所有的非交互式傳播行為，其實(shí)就是第一種解決路徑。關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定本身沒(méi)有問(wèn)題，只不過(guò)公眾對(duì)其理解產(chǎn)生了錯(cuò)誤導(dǎo)致了一些法律爭(zhēng)議。送審稿中播放權(quán)條款的設(shè)置，澄清了播放權(quán)（或者廣播權(quán)）與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的界限：拋去采用的傳播技術(shù)手段不同，信息傳播的方式是交互式還是非交互式。有學(xué)者主張?jiān)O(shè)立“向公眾傳播權(quán)”或者“遠(yuǎn)程傳播權(quán)”②焦和平：《三網(wǎng)融合下廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的重構(gòu)——兼析〈著作權(quán)法（修改草案）〉前兩稿的相關(guān)規(guī)定》，《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2013年第1期，第150-159頁(yè)。，用以控制遠(yuǎn)程傳播的權(quán)利。本文不贊同此種觀點(diǎn)，原因如下：第一，WCT第8條“向公眾傳播的權(quán)利”只是各方妥協(xié)達(dá)成的傘形權(quán)利解決方案，只是規(guī)定了著作權(quán)人能夠控制的遠(yuǎn)程傳播行為，并不要求締約國(guó)在國(guó)內(nèi)設(shè)立相同的權(quán)利，只要締約國(guó)的著作權(quán)法能夠達(dá)到wct的最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)即可，比如美國(guó)賦予原有權(quán)利新的含義使其能夠控制通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的傳播行為③美國(guó)通過(guò)發(fā)行權(quán)、公開(kāi)表演權(quán)和公開(kāi)展示權(quán)來(lái)保護(hù)著作權(quán)人的遠(yuǎn)程傳播權(quán)利。。第二，交互式傳播和非交互式傳播對(duì)著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生的影響是不同的。一首歌曲在廣播電臺(tái)播放或許對(duì)權(quán)利人影響不大，但如果該首歌曲能夠在網(wǎng)絡(luò)上點(diǎn)播或者免費(fèi)下載，則勢(shì)必影響著作權(quán)的經(jīng)濟(jì)利益。因此有必要對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)分并采用不同名稱的權(quán)利進(jìn)行規(guī)制，也有利于作品的許可使用。

我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法采用的是分散式立法的模式，由此帶來(lái)的問(wèn)題就是權(quán)利過(guò)于細(xì)化導(dǎo)致缺乏前瞻性，出現(xiàn)新的作品利用方式時(shí)只能利用兜底條款解決。播放權(quán)正是對(duì)廣播權(quán)和通過(guò)有線方式直接傳播作品行為（即著作權(quán)人享有的其他權(quán)利的一部分）進(jìn)行的小范圍的傳播權(quán)整合，解決了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和廣播權(quán)之間的權(quán)利真空問(wèn)題，統(tǒng)一了非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為的法律適用，可以說(shuō)是目前條件下的最佳修法路徑。