網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的重新審視

劉立甲

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430072）

互聯(lián)網(wǎng)給社會帶來了巨大變革，深刻影響了人們的社會觀念和行為模式、商業(yè)模式，也由此引發(fā)了許多新型種類的侵權(quán)案件。這些新型的侵權(quán)案件如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任一定程度上影響著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展。2011年《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第三十六條針對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)作了規(guī)定，但近幾年，網(wǎng)絡(luò)電商模式呈現(xiàn)井噴式發(fā)展，各種網(wǎng)絡(luò)交易平臺層出不窮，網(wǎng)絡(luò)交易平臺的運營模式和服務(wù)方式不斷豐富，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從僅提供信息發(fā)布平臺到逐步開始進(jìn)行商業(yè)推廣，提供營銷工具，控制平臺商品品牌，積極干預(yù)交易等，這使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在交易結(jié)構(gòu)中的角色定位發(fā)生了變化，這一角色轉(zhuǎn)變是否會影響到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)？這是民法典侵權(quán)編修訂面臨的新的問題。

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的行為模式有兩種：第一種，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到被侵權(quán)人侵權(quán)的通知后未采取刪除、屏蔽等必要措施，應(yīng)對損害的擴(kuò)大部分承擔(dān)連帶責(zé)任；第二種，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)后未采取必要措施，承擔(dān)連帶責(zé)任①參見《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條。。從責(zé)任類型上看，該兩種情況下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)的都是連帶責(zé)任，但其承擔(dān)連帶責(zé)任的理論依據(jù)是什么？學(xué)界看法不一；連帶責(zé)任是否合理，也存在爭議。此外，目前網(wǎng)絡(luò)交易平臺多種多樣，運作模式也不盡相同，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在其中扮演的角色迥異，對于交易的介入程度也深淺不一，這些因素是否應(yīng)影響到網(wǎng)絡(luò)交易平臺責(zé)任的承擔(dān)？

一、網(wǎng)絡(luò)交易平臺角色地位時代轉(zhuǎn)變

伴隨互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和電子商務(wù)的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)交易平臺日漸成為網(wǎng)絡(luò)交易的重要場域，不僅孕育出新的運營模式，也引發(fā)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者這一法律角色地位認(rèn)定的拷問。

（一）網(wǎng)絡(luò)交易平臺出現(xiàn)新的運營模式

網(wǎng)絡(luò)交易平臺角色定位與網(wǎng)絡(luò)交易模式息息相關(guān)，傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)交易平臺采取的是非商城模式，以淘寶為例，它的銷售模式是“C2C”，即消費者對消費者模式。用戶要在傳統(tǒng)的淘寶網(wǎng)上購買商品、接受服務(wù)，需要注冊成淘寶網(wǎng)會員，注冊時必須接受《淘寶服務(wù)協(xié)議》。成為淘寶會員后，如果要在淘寶網(wǎng)上開店出售商品，還必須通過身份認(rèn)證。買家通過在線瀏覽商品信息，與賣家商量交易事宜。買賣雙方在網(wǎng)上就交易達(dá)成合意后，由買方拍下商品并將貨款打入淘寶旗下的第三方支付平臺支付寶，賣家看到付款后即發(fā)貨，待買家確認(rèn)收到貨物或達(dá)到默認(rèn)期限后再由支付寶將款項打到賣家賬戶。這一模式下，買賣雙方通過淘寶平臺實現(xiàn)交易時，淘寶不收取任何費用。但近年來，網(wǎng)絡(luò)交易平臺出現(xiàn)了新的模式。

1.商城模式

“淘寶商城”于2008年更名為天貓，是淘寶打造的綜合性購物平臺，它的銷售模式是“B2C”，即企業(yè)對消費者模式，與傳統(tǒng)的“淘寶網(wǎng)”模式所不同的是，該商城的賣家全部為企業(yè)，且對外有“保障正品”承諾。天貓保障正品的第一個手段是對入駐的商家設(shè)置嚴(yán)格的準(zhǔn)入條件，入駐的商戶必須提交相應(yīng)的營業(yè)執(zhí)照及相關(guān)的商標(biāo)使用權(quán)利證書，以此來保障正品。正品保障的第二個手段是天貓品控會根據(jù)市場反饋，對相關(guān)產(chǎn)品進(jìn)行不定期抽查。此外，根據(jù)天貓2015年度招商標(biāo)準(zhǔn)，天貓還根據(jù)不同的賣家類型收取不同比例的保證金和技術(shù)年費。

2.新型商業(yè)推廣行為

近年來，淘寶網(wǎng)已推出了多種形式的商業(yè)推廣工具，幫助賣家銷售商品。主要有淘寶直通車、鉆石展位、策劃購物活動等。淘寶直通車是一種搜索競價模式，是通過關(guān)鍵詞競價排名進(jìn)行商品推廣的營銷工具。每件商品可以設(shè)置20個關(guān)鍵詞，每個競價詞最低出價0.05元，最高100元，賣家可以針對每個關(guān)鍵詞自由定價，并按照實際點擊率付費。鉆石展位是淘寶網(wǎng)圖片類廣告位競價投放平臺，按照出價由高到低進(jìn)行展現(xiàn)。鉆石展位為賣家提供淘寶網(wǎng)內(nèi)最優(yōu)質(zhì)展位，包括淘寶首頁、內(nèi)頁頻道頁、幫派等淘寶站內(nèi)廣告位及搜索引擎、垂直媒體等站外媒體廣告位。策劃購物活動進(jìn)行商品促銷推廣，如淘寶策劃的“聚劃算”“周年慶”“雙十一購物狂歡節(jié)”等活動。

（二）新交易模式下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者法律角色地位的認(rèn)定

從以上新型的網(wǎng)絡(luò)交易模式中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者參與交易的情況來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的角色具有雙重屬性，其法律地位應(yīng)從技術(shù)層面和經(jīng)濟(jì)社會角度綜合判斷。第一，從技術(shù)層面看，屬于網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商。網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商是指為信息的傳播提供網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)的經(jīng)營者，具體來說包括接入、緩存、存儲及信息定位服務(wù)提供商。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商自身不發(fā)布信息，只是為信息的發(fā)布提供平臺服務(wù)，屬于網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者。在司法實踐中，法院通常也確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商屬于網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者的地位，以此來認(rèn)定其義務(wù)和責(zé)任①在“衣念訴淘寶、信章馬商標(biāo)侵權(quán)案”中，法院判決認(rèn)為，淘寶收到衣念公司的侵權(quán)投訴后及時刪除了所投訴商品信息并提供侵權(quán)賣家的注冊信息，此外，信章馬在淘寶平臺上發(fā)布的商品信息也不存在明顯侵權(quán)情形，故淘寶不存在明知或應(yīng)知侵權(quán)事實而未采取措施的情況，因此，淘寶并未構(gòu)成侵權(quán)。。第二，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商屬于場所管理者。在現(xiàn)實生活中，商場所有者對商場享有所有權(quán)，將其場所有償出租給賣家，供商家出賣商品。在網(wǎng)絡(luò)空間中，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商對網(wǎng)絡(luò)空間享有所有權(quán)，將其平臺提供給賣家，賣家利用此平臺進(jìn)行商品的展示，從提供場所、開啟交易活動來說，網(wǎng)絡(luò)交易平臺的提供者與傳統(tǒng)商場的提供者沒有區(qū)別。我國在相關(guān)的法規(guī)中，立法者也已經(jīng)采用了場所管理者的標(biāo)準(zhǔn)來界定網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者的權(quán)利義務(wù)，如國家工商行政管理總局2014頒布的《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》②《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第二十五條規(guī)定：“第三方交易平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)建立平臺內(nèi)交易規(guī)則、交易安全保障、消費者權(quán)益保護(hù)、不良信息處理等管理制度。各項管理制度應(yīng)當(dāng)在其網(wǎng)站上顯示，并從技術(shù)上保證用戶能完整、便利地閱讀和保存。第三方交易平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)采取必要的技術(shù)手段和管理措施保證平臺的正常運行，提供必要、可靠的交易環(huán)境和交易服務(wù)，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)交易秩序。”。淘寶制定的《淘寶規(guī)則》第四章為市場管理，專門規(guī)定其市場管理措施和市場管理情形，說明了網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商也將自己定位為市場管理人。

可見，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)交易模式的多樣性，網(wǎng)絡(luò)交易平臺法律地位已經(jīng)從以往單純的網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者轉(zhuǎn)變?yōu)榧嬗芯W(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者、場所管理者的雙重屬性，其法律定位的不同會影響到責(zé)任的承擔(dān)，這是網(wǎng)絡(luò)交易平臺面臨的新問題，決定著必須對相關(guān)法律法規(guī)做出新的檢視。

二、對《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條規(guī)定的連帶責(zé)任的重新檢視

網(wǎng)絡(luò)交易平臺是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的典型代表，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條盡管對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者規(guī)定了連帶責(zé)任，但關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否承擔(dān)連帶責(zé)任仍然存在不少疑問。

（一）支持網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)連帶責(zé)任的觀點及理由

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)的連帶責(zé)任。我國立法者和理論界在解釋和論證此處的連帶責(zé)任時，主要有如下幾種觀點：一是共同侵權(quán)說。該說認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶構(gòu)成“共同侵權(quán)”，具體來說構(gòu)成幫助侵權(quán)。如全國人大法工委副主任王勝明在解釋《侵權(quán)責(zé)任法》該條款規(guī)定時指出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知其網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)實施侵權(quán)行為，而沒有采取必要措施，可認(rèn)定其構(gòu)成幫助侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任[1]。實務(wù)上，法院也大多遵循了共同責(zé)任的承擔(dān)原則來確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任。徐偉教授舉出的案例是2006年上海一中院審理的“《殺破狼》案”，最終判定被告POCO網(wǎng)站與直接侵權(quán)人承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。二是類似安全保障義務(wù)說。該說認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶并未構(gòu)成共同侵權(quán)，這種情形類似違反安全保障義務(wù)中的安全保障義務(wù)人的責(zé)任，立法將其規(guī)定為連帶責(zé)任主要是基于公共政策的考量。由于網(wǎng)絡(luò)用戶的匿名性，受害人不易查找到侵權(quán)人，規(guī)定連帶責(zé)任有利于保護(hù)受害人的合法權(quán)益[2]。三是綜合說。糅合了前兩種觀點，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)連帶責(zé)任，一方面基于其與網(wǎng)絡(luò)用戶之間具有共同過錯，并造成了對他人的同一損害，構(gòu)成了共同侵權(quán)；另一方面，在網(wǎng)絡(luò)非實名制情況下采用連帶責(zé)任有利于保護(hù)受害人[3]。

（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)連帶責(zé)任之質(zhì)疑

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)連帶責(zé)任也遭到了學(xué)界一部分人的質(zhì)疑。質(zhì)疑的理由主要有：

1.共同侵權(quán)作為承擔(dān)連帶責(zé)任的理論基礎(chǔ)不能成立

有觀點指出，從《侵權(quán)責(zé)任法》第八條的規(guī)定及第八至十二條的體系解釋來看，我國立法上規(guī)定的共同侵權(quán)以“意思聯(lián)絡(luò)”為必要。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與侵權(quán)用戶一般并不存在主觀的意思聯(lián)絡(luò)，若僅僅依據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為侵權(quán)用戶提供了發(fā)布信息的“平臺”就判決其構(gòu)成共同侵權(quán)中的幫助侵權(quán)并不妥當(dāng)[4]。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與侵權(quán)用戶不構(gòu)成共同侵權(quán)，因而承擔(dān)連帶責(zé)任缺乏理論基礎(chǔ)。

2.承擔(dān)連帶責(zé)任會造成立法體系的不協(xié)調(diào)

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)連帶責(zé)任是因為違反了注意義務(wù)，但對于同因違反注意義務(wù)而使第三人遭受損失的其他責(zé)任主體（如公共場所的管理人），《侵權(quán)責(zé)任法》將其責(zé)任規(guī)定為補充責(zé)任，而將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反注意義務(wù)的行為定性為與直接侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，這種相同情況不同處理的做法，一定程度上造成了立法體系上的瑕疵[5]。

3.承擔(dān)連帶責(zé)任不符合公平原則

早在《侵權(quán)責(zé)任法》立法時，就有觀點提出我國沒有實行網(wǎng)絡(luò)實名制，權(quán)利人很難找到實際侵權(quán)人，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定，有違公平原則，不利于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，建議將“連帶責(zé)任”修改為“按過錯大小承擔(dān)按份責(zé)任”[6]。張新寶教授也認(rèn)為，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與實際侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任似乎過于嚴(yán)厲[7]。

（三）對以上爭議焦點的分析

上述支持或質(zhì)疑連帶責(zé)任的觀點，爭議的實質(zhì)內(nèi)容有三：一是“共同侵權(quán)”能否作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)共同侵權(quán)的理論基礎(chǔ)？二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者間接侵權(quán)是否類似違反安全保障義務(wù)，同等情況不同處理的方式是否會造成立法體系的不協(xié)調(diào)？三是網(wǎng)絡(luò)具有匿名性，被侵權(quán)人難以查找，以此規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)連帶責(zé)任是否合理？

關(guān)于連帶責(zé)任的理論依據(jù)問題，構(gòu)成共同侵權(quán)能夠推出承擔(dān)連帶責(zé)任，但反之不能得出必然的結(jié)論。承擔(dān)連帶責(zé)任的依據(jù)一定是共同侵權(quán)嗎？顯然不是?！伴g接侵權(quán)理論”“公共政策理論”“安全保障義務(wù)理論”等都可以作為連帶責(zé)任的理論依據(jù)，因而，從理論依據(jù)層面探討網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)何種責(zé)任理據(jù)不足；第二，從實踐的操作性考慮連帶責(zé)任的不合理也具有局限性，關(guān)于共同訴訟程序的問題，通過代表人訴訟制度的完善可以解決；關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者追償困難的問題可通過網(wǎng)絡(luò)實名制以及加強(qiáng)監(jiān)管等配套措施進(jìn)行完善，這不能成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者承擔(dān)連帶責(zé)任的理由。第三，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任，從網(wǎng)絡(luò)社會發(fā)展自身入手更加接近問題的本質(zhì)，能夠做出更為深入的利益考量。具體而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)何種責(zé)任取決于其在網(wǎng)絡(luò)交易中扮演何種角色、承擔(dān)何種義務(wù)。實際上，第三十六條并未指明連帶責(zé)任的理論依據(jù)，按照學(xué)者的說法，是“給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的理論基礎(chǔ)預(yù)留了解釋的空間”[8]。這也顯示了立法者對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者連帶責(zé)任的理論基礎(chǔ)在于共同侵權(quán)的保留和不確定。其實，立法者也以回避的態(tài)度默認(rèn)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的連帶責(zé)任基礎(chǔ)根本不在于共同侵權(quán)，之所以如此規(guī)定是出于政策的考量，即由于網(wǎng)路侵權(quán)人的身份通常難以確定，基于保護(hù)被侵權(quán)人的利益和公共政策，而將其責(zé)任形態(tài)直接規(guī)定為連帶責(zé)任，以使被侵權(quán)人能夠通過起訴網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的方式獲得救濟(jì)[5]。但是這種實用主義的處理模式也并非不存在問題，特別是這種方法雖然能夠保護(hù)被侵權(quán)人的利益，但是這無異于將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等同于直接侵權(quán)人，將會產(chǎn)生一種錯誤的社會價值導(dǎo)向，讓直接侵權(quán)人逍遙法外，也有違公平原則。據(jù)此，從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)角度具體分析其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任才能觸碰到問題的本質(zhì)。

三、從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)對其責(zé)任進(jìn)行再分析

在法理學(xué)定義上，“法律責(zé)任是因損害法律關(guān)系上的法定或約定的義務(wù)所產(chǎn)生的對于相關(guān)主體所應(yīng)承擔(dān)的法定強(qiáng)制的不利后果”[9]。這里指出了責(zé)任與義務(wù)的關(guān)系，即只有違反了法律上的義務(wù)規(guī)定才導(dǎo)致責(zé)任關(guān)系的產(chǎn)生，換言之，法律責(zé)任是以法律義務(wù)為存在前提的，因此，對于責(zé)任的承擔(dān)必須考察其是否有相關(guān)義務(wù)，且責(zé)任的輕重也必須考察其義務(wù)的輕重，責(zé)任的免除也需考察其義務(wù)的履行情況。因而，從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者義務(wù)的角度分析其責(zé)任具有科學(xué)性。

（一）傳統(tǒng)模式下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的消極義務(wù)

傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)交易模式下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自身不發(fā)布侵權(quán)信息，僅在違反注意義務(wù)的情況下需要承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任，司法實踐中，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商注意義務(wù)的有無及程度往往成為原被告爭議的焦點。法院大多將網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商定位為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，依據(jù)通知刪除規(guī)則來判斷網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商是否履行了法律義務(wù)，對于網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商是否負(fù)有主動審查平臺上賣家所發(fā)布商品信息的合法性則不作考察或認(rèn)為其不具有主動審查義務(wù)①如在NISE加拿大公司訴唐祝英、淘寶商標(biāo)侵權(quán)案中，北京市第一中級人民法院認(rèn)為：淘寶公司作為淘寶網(wǎng)的經(jīng)營者，其性質(zhì)屬于交易平臺服務(wù)提供商，對其平臺上可能出現(xiàn)的侵權(quán)負(fù)有合理的注意義務(wù)。。

具體而言，傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中介意義上的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)承擔(dān)消極角色下一般的注意義務(wù)，在消極角色下，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商僅僅提供技術(shù)支持，不對交易進(jìn)行推廣和干預(yù)。具體包括：制定并發(fā)布平臺管理規(guī)章制度②參見《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第二十五條，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商應(yīng)當(dāng)建立平臺管理規(guī)章制度，且各項管理規(guī)章應(yīng)當(dāng)在其網(wǎng)站刊登，并從技術(shù)上保證平臺上用戶能夠便利地、完整地閱覽和保存。；身份審查義務(wù)③根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第二十三條的規(guī)定，對所有進(jìn)入平臺的網(wǎng)絡(luò)賣家，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商都有審查和登記其經(jīng)營主體身份信息真實性的義務(wù)。；設(shè)置較為便捷的“侵權(quán)通知”接收程序。作為善良的管理人，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商應(yīng)當(dāng)設(shè)置便捷的程序接受侵權(quán)通知。例如，在平臺醒目位置發(fā)布投訴渠道和投訴程序，保證商標(biāo)人能及時、有效的送達(dá)通知；采取技術(shù)措施過濾明顯侵權(quán)信息。當(dāng)商品信息中出現(xiàn)“A貨”“高仿”等字眼，極有可能是侵權(quán)信息。從技術(shù)上來講，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商完全可以采取措施對這些詞匯進(jìn)行過濾；在接到通知后采取有效措施制止侵權(quán)；提供涉嫌侵權(quán)賣家身份信息。如在成都榮樂訴淘寶商標(biāo)侵權(quán)案中，杭州市西湖區(qū)法院認(rèn)同淘寶作為淘寶網(wǎng)的經(jīng)營者、管理者，有義務(wù)幫助權(quán)利人獲得維權(quán)所必需的淘寶賣家身份的真實信息④參見杭州市西湖區(qū)人民法院（2009）杭西知初字第71號。。

（二）新商業(yè)模式下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的積極義務(wù)

1.實施商業(yè)推廣的事先審查義務(wù)

網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商實施推廣活動，幫助平臺內(nèi)賣家推銷商品，在交易中起到了積極的作用。如前文分析的淘寶推出的“淘寶直通車”“鉆石展位”服務(wù)，或通過競價排名的方式人為地改變了商品在自然搜索情況下的排列，或?qū)⑻囟ǖ纳唐沸畔?yōu)先展示，均干預(yù)了技術(shù)的自動化，打破了網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商身份的中立性。同時，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商從此類活動中收取了費用，根據(jù)權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一原則，應(yīng)增加其注意義務(wù)。審查義務(wù)的確立及程度應(yīng)結(jié)合商業(yè)推廣活動的性質(zhì)，并考慮技術(shù)上的可能性和經(jīng)濟(jì)上的合理性。

具體而言，通過競價排名的用戶發(fā)布的商品信息具有廣告的性質(zhì)[10]，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商幫助賣家以競價排名形式實施商業(yè)推廣，為廣告發(fā)布者。根據(jù)我國《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）第二十七條的規(guī)定，廣告發(fā)布者有審查廣告主相關(guān)證明文件、核實廣告內(nèi)容真實性的義務(wù)①《廣告法》第二十七條規(guī)定：“廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗有關(guān)證明文件，核實廣告內(nèi)容。對內(nèi)容不實或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營者不得提供設(shè)計、制作、代理服務(wù)，廣告發(fā)布者不得發(fā)布?！薄?jù)此，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商提供競價排名服務(wù)應(yīng)當(dāng)負(fù)有審查義務(wù)；鑒于網(wǎng)上推廣活動的廣泛性，即使網(wǎng)絡(luò)賣家投入巨大的人力、物力也無法辨別所有侵權(quán)信息，賦予網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商審查義務(wù)也應(yīng)考慮其實際審查能力。對處于競價排名靠前位置、顯著位置的商品信息，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)負(fù)有事先審查義務(wù)，應(yīng)當(dāng)審查商品商標(biāo)的合法使用權(quán)證明或合法來源；對處于非顯著位置的商品信息，如果權(quán)利人對商標(biāo)進(jìn)行了備案，明確其未授權(quán)網(wǎng)絡(luò)銷售，則網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商應(yīng)當(dāng)采取關(guān)鍵詞過濾技術(shù)對相關(guān)的關(guān)鍵詞進(jìn)行攔截，并輔之以人工審查判斷是否構(gòu)成商標(biāo)合理使用，對侵權(quán)信息及時屏蔽。

2.正品保障平臺提供商的監(jiān)控義務(wù)

在正品保障平臺上，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商對入駐的賣家有著嚴(yán)格的審核程序，基于其審核認(rèn)證程序和正品保障承諾，吸引了更多的消費者購買其平臺上的商品，使?jié)撛诘那謾?quán)行為擴(kuò)大化，正品保障平臺提供商的先行行為使其負(fù)有避免給他人權(quán)利帶來危害的義務(wù)。同時，在正品保障平臺上，每筆商品交易成功后，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商還根據(jù)不同的商品類型按照其銷售額扣除不同比例的技術(shù)服務(wù)費（實質(zhì)為利潤返點費），獲得了直接經(jīng)濟(jì)利益。根據(jù)權(quán)利與義務(wù)相對等原則，正品保障平臺的提供商理應(yīng)承擔(dān)更高程度的注意義務(wù)。在正品保障平臺上，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商具有更強(qiáng)的侵權(quán)控制力。

以天貓平臺為例，根據(jù)天貓招商規(guī)則，入駐天貓的商家需要經(jīng)過天貓平臺的資格審核，包括商標(biāo)權(quán)證書或商標(biāo)權(quán)人授權(quán)證書，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商可以通過商標(biāo)權(quán)使用權(quán)證書的審核，從源頭上防止侵權(quán)信息的發(fā)布。此外，進(jìn)入天貓平臺的賣家必須為企業(yè)，淘寶還對銷售同一品牌的賣家數(shù)量進(jìn)行嚴(yán)格控制，因此，能夠進(jìn)入天貓平臺的商家數(shù)量是有限的，這在很大程度上減輕了平臺提供商的審查負(fù)擔(dān)。雖然實施監(jiān)控會給正品保障平臺提供商帶來一定的運行成本，但根據(jù)利潤與風(fēng)險同在原理，正品保障平臺通過實施正品保障措施，可以吸引更多的消費者，增加其平臺收益，其增加的經(jīng)營成本可以通過增加的收益得到彌補，并不會給網(wǎng)絡(luò)交易平臺帶來額外的負(fù)擔(dān)，甚至給網(wǎng)絡(luò)交易平臺帶來更高的利潤。根據(jù)商務(wù)部制定相關(guān)規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商有權(quán)對網(wǎng)絡(luò)賣家收取保證金，用于交易糾紛的處理，或作為爭議方信用的必要保證②參見商務(wù)部公告2009年第21號。。

四、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任重構(gòu)

根據(jù)以上分析，在區(qū)分不同交易平臺、不同注意義務(wù)違反應(yīng)承擔(dān)不同侵權(quán)責(zé)任的思路下，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任提出如下重構(gòu)方案。

（一）連帶責(zé)任的承擔(dān)須存在明知直接侵權(quán)

從違反注意義務(wù)的角度，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知直接侵權(quán)的存在，對于網(wǎng)絡(luò)秩序的維護(hù)就負(fù)有較高的注意義務(wù)，如果其違反這一義務(wù)，放任侵權(quán)行為的發(fā)生，能夠采取防止侵權(quán)的措施卻沒有采取，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成幫助侵權(quán)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第八條雖然規(guī)定，共同侵權(quán)以“意思聯(lián)絡(luò)”為必要[8]，但是該條僅屬狹義的共同侵權(quán)即共同加害行為，廣義的共同侵權(quán)還包括共同危險行為，幫助或教唆行為。根據(jù)《民法通則意見》第一百四十八條的規(guī)定及對《侵權(quán)責(zé)任法》的體系解釋，幫助或教唆人為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)對侵權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任①《民法通則意見》第一百四十八條規(guī)定：教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任。我國學(xué)者在對《侵權(quán)責(zé)任法》進(jìn)行解釋時一般認(rèn)為，幫助或教唆他人實施侵權(quán)行為的人，也應(yīng)視為共同侵權(quán)人。具體參見程嘯：《共同侵權(quán)行為》，載王利明主編：《人身損害賠償疑難問題——最高法院人身損害排成司法解釋之評論與展望》，第137-138頁。。因此，不能簡單地以“平臺提供商與侵權(quán)用戶沒有意思聯(lián)絡(luò)”而否定其構(gòu)成共同侵權(quán)，故意幫助他人實施侵權(quán)行為的人應(yīng)構(gòu)成廣義共同侵權(quán)中的幫助侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)對侵權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任?；诠餐謾?quán)的性質(zhì)，此處的連帶責(zé)任應(yīng)為真正連帶責(zé)任。

（二）違反注意義務(wù)但不知直接侵權(quán)的承擔(dān)補充責(zé)任或替代責(zé)任

1.一般網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商承擔(dān)補充責(zé)任

網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商不僅在知道直接侵權(quán)的情況下需要承擔(dān)責(zé)任，也可能僅僅因違反相應(yīng)的注意義務(wù)導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生或擴(kuò)大化而需要承擔(dān)責(zé)任，如網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商在接到侵權(quán)通知后沒有對通知進(jìn)行審查，及時發(fā)現(xiàn)并控制侵權(quán)，在這種情況下網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商實際上并不知道網(wǎng)絡(luò)用戶的直接侵權(quán)行為，能否認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商構(gòu)成幫助侵權(quán)？根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第八條，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不僅在明知，在應(yīng)知的情況下，也可構(gòu)成幫助侵權(quán)。但該規(guī)定值得商榷，在網(wǎng)絡(luò)平臺提供商應(yīng)知而實際上并不知道侵權(quán)存在的情況下，其僅僅違反了作為義務(wù)，此時的作為義務(wù)相比“明知”的情況下較輕，而幫助侵權(quán)的構(gòu)成主觀上必須是故意[11]，并且即使認(rèn)為過失可以構(gòu)成幫助侵權(quán)的學(xué)者也指出，不作為的幫助行為必須主觀上具有故意[12]。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商沒有主動實施侵權(quán)行為，只是疏于管理，違反了作為義務(wù)，但實際上不知道侵權(quán)行為的存在，不具有主觀故意，不構(gòu)成幫助侵權(quán)，此種情形下，更類似于違反安全保障義務(wù)的管理人責(zé)任，應(yīng)類比安全保障義務(wù)人的責(zé)任，承擔(dān)補充責(zé)任。

2.正品保障平臺提供商承擔(dān)替代責(zé)任

前已述及，正品保障平臺與一般交易平臺的最大不同在于正品保障平臺的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者參與交易程度更深，對交易控制力更強(qiáng)，負(fù)有更重的監(jiān)管義務(wù)，并且從中獲得利益。根據(jù)這一特點，正品保障平臺下的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)承擔(dān)替代責(zé)任。

替代責(zé)任來源于法國?！斗▏穹ǖ洹返谝磺侔耸臈l規(guī)定，任何人不僅應(yīng)對自己的直接侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，而且應(yīng)對由其負(fù)責(zé)或管理下的他人行為或物體給第三人造成的損害承擔(dān)責(zé)任。后來在美國的法院判決中提出了替代責(zé)任的兩個標(biāo)準(zhǔn)：對直接侵權(quán)行為有控制的權(quán)利和能力；從直接侵權(quán)行為中獲得了直接經(jīng)濟(jì)利益。美國版權(quán)領(lǐng)域引進(jìn)替代責(zé)任的理由在于，首先，管理人或雇主對雇員、被管理人有選任的權(quán)利和管理控制的能力；其次，方便版權(quán)人訴訟，維護(hù)其經(jīng)濟(jì)利益；此外，最根本的原因是使版權(quán)人、侵權(quán)人和管理者利益平衡。避免侵權(quán)人因承擔(dān)責(zé)任而遭受破產(chǎn)，也保證版權(quán)人能得到合理賠償，同時督促管理者盡到監(jiān)管義務(wù)，減少侵權(quán)行為的發(fā)生[13]。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三十二條、三十四條、三十五條分別就監(jiān)護(hù)關(guān)系、雇傭關(guān)系規(guī)定了替代責(zé)任，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的間接侵權(quán)責(zé)任僅在第三十六條規(guī)定了具有過錯的情形下承擔(dān)責(zé)任。據(jù)此，替代責(zé)任在網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商間接侵權(quán)中沒有適用空間，但是，從理論上來講，僅僅因為網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商主觀上沒有過錯，就判決其不承擔(dān)責(zé)任，將會導(dǎo)致不公平結(jié)果。實際上，正品保障平臺提供商對其平臺上的商標(biāo)具有正品保障承諾，在其平臺上出現(xiàn)侵權(quán)產(chǎn)品后由其承擔(dān)替代責(zé)任具有正當(dāng)性。如果正品保障平臺提供商僅在具有過錯的情況下，承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任，則會出現(xiàn)如“美國威州花旗參總會訴瑰寶、淘寶公司案”①具體參見吉林省吉林市中級人民法院（2011）吉中民二初字第103號和吉林省高級人民法院（2012）吉民三涉終字第3號。中，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商以其平臺上商品上數(shù)量眾多，無法審查而逃避責(zé)任，讓無辜的受害人承擔(dān)損失的不公平情況。讓正品保障平臺提供商承擔(dān)替代責(zé)任，有利于督促其履行監(jiān)控義務(wù)，采取抽查、嚴(yán)厲處罰等措施控制侵權(quán)。

從根本上講，正品保障平臺中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具備承擔(dān)替代責(zé)任的兩個條件。第一，正品保障平臺為了保障正品，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通常會采取嚴(yán)格的監(jiān)管措施，通過資格證準(zhǔn)入、抽查監(jiān)管等形式對產(chǎn)品的質(zhì)量予以保障；第二，在正品保障平臺中，會根據(jù)不同的商品類型，扣除不同的利潤返點費?？梢?，如果侵權(quán)者賣出的侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量比較多的話，正品保障平臺獲得的利潤就會較大。所以，以替代責(zé)任的理論為此處的侵權(quán)責(zé)任的定性具有合理性。

網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商自身不參與交易，僅在違反注意義務(wù)的情況下承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任，因此，注意義務(wù)的違反是認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商承擔(dān)責(zé)任的關(guān)鍵性因素。注意義務(wù)的界定以網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的法律地位為前提。鑒于網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商身份的雙重屬性，在具體認(rèn)定其侵權(quán)構(gòu)成時，不僅應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條的“通知刪除規(guī)則”和“知道規(guī)則”，還要繼續(xù)考察其是否履行除通知刪除規(guī)則以外的其他注意義務(wù)，同時不同的網(wǎng)絡(luò)平臺其注意義務(wù)也不盡相同，承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，以此才能促進(jìn)我國網(wǎng)絡(luò)交易的良性發(fā)展。