混合所有制企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)有待完善

混

合所有制經(jīng)濟(jì)是國(guó)有資本、集體資本、非公有資本等交叉持股、相互融合的經(jīng)濟(jì)制度?；旌纤兄破髽I(yè)的改革發(fā)展，需要對(duì)國(guó)有和非國(guó)有股東的產(chǎn)權(quán)都提供有效的保護(hù)。只有各類產(chǎn)權(quán)主體地位平等、權(quán)利平等了，合法權(quán)益得到保障了，才能使各類投資者放心參與投資，混合所有制企業(yè)的活力也才能充分發(fā)揮。目前，在中國(guó)法律法規(guī)及政策等相關(guān)規(guī)定中，對(duì)混合所有制企業(yè)中的國(guó)有資本和非國(guó)有資本還存在著諸多差別對(duì)待的情形，尤其是對(duì)中小股東、職工股東的產(chǎn)權(quán)保護(hù)還不夠充分，不利于混合所有制企業(yè)的充分發(fā)展。

混合所有制企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在的突出問題及弊端

1.混合所有制企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在三個(gè)突出問題

（1）國(guó)有大股東和中小股東權(quán)利事實(shí)上的不平等。盡管公司將所有的資本分成了面值相等的若干股份，每一股份所代表的權(quán)利是平等的，但由于實(shí)際上各股東持有的股份數(shù)量有多有少，根據(jù)“資合”原則，股東間的實(shí)際權(quán)利并不完全一致。按照《公司法》規(guī)定，股東享有收益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利，但在大量國(guó)有絕對(duì)控股或相對(duì)控股的公司中，中小股東在參與公司決策權(quán)和選擇管理者權(quán)利方面“形同虛設(shè)”，無法對(duì)公司經(jīng)營(yíng)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，致使中小股東對(duì)公司經(jīng)營(yíng)者的監(jiān)督和約束缺乏內(nèi)在動(dòng)力，此類混合所有制企業(yè)的經(jīng)營(yíng)體制也難有根本性變化。另一方面，盡管《公司法》規(guī)定了異議股東有股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)，但從實(shí)際效果來看，有異議的中小股東往往只能或“忍氣吞聲”，或低價(jià)轉(zhuǎn)讓所持股份脫離公司。這充分反映了國(guó)有大股東和中小股東在公司管理、運(yùn)營(yíng)、決策等方面存在著事實(shí)上的不平等地位。

（2）國(guó)有產(chǎn)權(quán)和非國(guó)有產(chǎn)權(quán)在司法保護(hù)上的不平等。中國(guó)現(xiàn)行《刑法》對(duì)合法財(cái)產(chǎn)實(shí)行了公與私的二元化區(qū)分。無論是指導(dǎo)思想，還是犯罪主體、罪名設(shè)置等，都反映出以保護(hù)國(guó)有、公共財(cái)產(chǎn)為重點(diǎn)，公共財(cái)產(chǎn)與私有財(cái)產(chǎn)存在差別保護(hù)的傾向。一是對(duì)一些同類犯罪行為，僅將行為主體為國(guó)有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員或者國(guó)有公司、企業(yè)委派到非國(guó)有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員的行為納入其評(píng)價(jià)框架，如《刑法》第一百六十八條的國(guó)有公司、企業(yè)人員失職罪和國(guó)有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪；二是對(duì)一些同類犯罪行為，因犯罪主體不同而做出不同評(píng)價(jià)，如對(duì)非法占有行為，做出了職務(wù)侵占罪（非國(guó)家工作人員）與貪污罪（國(guó)家工作人員）的區(qū)分；三是對(duì)同類犯罪行為，采取不同的入罪標(biāo)準(zhǔn)（立案標(biāo)準(zhǔn)），如挪用資金罪，公司、企業(yè)人員是五千元至二萬元以上，國(guó)家工作人員是五千元至一萬元以上；四是對(duì)一些同類犯罪行為，采取不同刑罰力度（量刑幅度），以非法占有公司財(cái)產(chǎn)為例，如果犯罪主體為非國(guó)家工作人員，量刑幅度為：數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。如果犯罪主體為國(guó)家工作人員，量刑幅度則要大得多，譬如個(gè)人貪污數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。

（3）對(duì)混合所有制企業(yè)員工持股利益保護(hù)不充分。中國(guó)現(xiàn)行法律體系中，尚無專門的法律對(duì)員工持股機(jī)構(gòu)予以明確規(guī)范，僅在個(gè)別部門或地方的政府規(guī)章中有一些規(guī)定。實(shí)踐中，員工持股主要有三種組織形式：?jiǎn)T工代表出資（自然人相互委托）、企業(yè)法人持股（殼公司）或合伙企業(yè)。這些出資主體在運(yùn)行過程中都存在很多問題：?jiǎn)T工代表出資最大的風(fēng)險(xiǎn)是沒有法律保障，當(dāng)受托方和委托方發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，如何保障作為實(shí)際出資人（委托方）的合法利益存在較大法律風(fēng)險(xiǎn)；以企業(yè)法人持股（殼公司）或合伙企業(yè)運(yùn)作，存在著員工持股機(jī)構(gòu)不能有效發(fā)揮參與公司治理功能的問題。

2.產(chǎn)權(quán)保護(hù)的不平等與不充分對(duì)混合所有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展有諸多弊端

上述三個(gè)問題的存在，影響了非國(guó)有資本參與國(guó)企混改的積極性，即使勉強(qiáng)參與了也不能激發(fā)出企業(yè)活力，不利于混合所有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展。一是非國(guó)有資本參與國(guó)企混改的顧慮會(huì)多。由于擔(dān)心合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)利得不到保護(hù)，擔(dān)心入股后沒有話語權(quán)和管理權(quán)，民營(yíng)企業(yè)參與混改的積極性會(huì)大打折扣。二是不利于混改后企業(yè)轉(zhuǎn)變經(jīng)營(yíng)機(jī)制?；旄暮笾行」蓶|若不發(fā)揮作用，企業(yè)體制機(jī)制就變不了，體制機(jī)制不變企業(yè)就搞不活，企業(yè)搞不活就沒有利潤(rùn)，非國(guó)有資本進(jìn)了也只能認(rèn)栽。三是會(huì)導(dǎo)致司法上的混亂?；旌纤兄破髽I(yè)的財(cái)產(chǎn)既有國(guó)有，也有非國(guó)有，對(duì)混合所有制企業(yè)財(cái)產(chǎn)的侵犯，既涉及公共財(cái)產(chǎn)，也涉及私人財(cái)產(chǎn)，使得判罰依據(jù)不清。四是對(duì)員工持股利益保護(hù)的不充分還會(huì)給未來埋下“不穩(wěn)定”的隱患。員工入了股，但在企業(yè)經(jīng)營(yíng)中又體現(xiàn)不了股東的作用，企業(yè)經(jīng)營(yíng)好了，員工獲利了，大家相安無事，而一旦企業(yè)虧損甚至倒閉，職工就會(huì)不滿，找企業(yè)找政府，影響社會(huì)穩(wěn)定。過去我們發(fā)展全員持股企業(yè)，在這方面已有很多教訓(xùn)。

完善混合所有制企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策建議

混合所有制企業(yè)的充分發(fā)展及功能作用的充分發(fā)揮，需有適宜的制度條件和法律環(huán)境作為保障。為此，建議淡化投資人身份，改革《刑法》和《公司法》相關(guān)條款，積極利用公司章程和股東協(xié)議等，建立起保障投資人合法權(quán)益的法律制度，對(duì)不同資本來源的產(chǎn)權(quán)人予以平等對(duì)待，給予同等的法律保護(hù)。

1.修改《刑法》相關(guān)條款，推進(jìn)對(duì)產(chǎn)權(quán)人平等保護(hù)的刑事司法改革

混合所有制企業(yè)中，國(guó)有財(cái)產(chǎn)和非國(guó)有財(cái)產(chǎn)已不可明確區(qū)分，建議通過修改《刑法》，實(shí)行平等保護(hù)國(guó)有和非國(guó)有產(chǎn)權(quán)人的刑事司法制度。

（1）對(duì)公私財(cái)產(chǎn)做統(tǒng)一規(guī)定。取消刑法中關(guān)于“公共財(cái)產(chǎn)”和“私人所有財(cái)產(chǎn)”的區(qū)分，將兩者合并為“財(cái)產(chǎn)”一條規(guī)定。

（2）把僅適用于“國(guó)有公司、企業(yè)工作人員”的犯罪擴(kuò)大至“公司、企業(yè)工作人員”。將《刑法》第一百六十五條的“國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”改為“公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”，將《刑法》第一百六十六條至第一百六十九條的“國(guó)有公司、企業(yè)的工作人員”“國(guó)家利益”修訂為“公司、企業(yè)工作人員”“公司、企業(yè)利益”。

（3）統(tǒng)一對(duì)同類行為予以同類評(píng)價(jià)。將“國(guó)有公司、企業(yè)工作人員”從“國(guó)家工作人員”中剝離，不區(qū)分公司、企業(yè)的所有制性質(zhì)，對(duì)公司、企業(yè)工作人員的行為做“一視同仁”的刑法評(píng)價(jià)。對(duì)于公司、企業(yè)人員犯有非法占有行為、非法挪用行為和受賄行為的，無論公有還是非公有，實(shí)行同一罪名、同一罪狀、同一立案標(biāo)準(zhǔn)、同一量刑幅度。同時(shí)，適當(dāng)從嚴(yán)調(diào)整對(duì)“公司、企業(yè)工作人員”犯罪行為的立案標(biāo)準(zhǔn)和刑罰力度。

2.完善《公司法》關(guān)于股份發(fā)行的相關(guān)規(guī)定，允許公司設(shè)立類別股票和雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)

建議在《公司法》“股份發(fā)行”一節(jié)中規(guī)定允許公司設(shè)立類別股票，并允許出資人之間通過協(xié)商設(shè)立雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)。

（1）允許公司設(shè)立類別股票。允許公司可以發(fā)行一類或多類股票，或者一類股票內(nèi)的一個(gè)或多個(gè)系列的股票。不同類或不同系列股票可以有不同的權(quán)利。任何一類或其中的任何一系列股票，持有人均有權(quán)選擇，在發(fā)生某一特定事件時(shí)，按規(guī)定價(jià)格或比率，以及相應(yīng)的調(diào)整方法，轉(zhuǎn)換為公司其他任何一類或其中的任何一系列的股票。設(shè)定類別股票可以滿足不同投資者對(duì)權(quán)利、權(quán)益的不同需求，有利于廣泛吸收不同偏好的投資者共同合作，對(duì)于發(fā)展混合所有制企業(yè)有著重要意義。

（2）允許出資人之間通過協(xié)商并在公司章程中約定設(shè)立雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)。出資人可以通過約定雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)將公司的股權(quán)/票分為高、低兩種投票權(quán)，可約定高投票權(quán)的股權(quán)/票分紅比例低于低投票權(quán)的股權(quán)/票。出資人也可以通過協(xié)商解除雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)的設(shè)定。雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)區(qū)別于同股同權(quán)的制度，在擴(kuò)大企業(yè)資本的同時(shí)，可以通過分離現(xiàn)金流和控制權(quán)來保證創(chuàng)始股東對(duì)公司實(shí)行有效控制。允許通過協(xié)商設(shè)立雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)的規(guī)定，同樣可以滿足不同投資人的偏好，能夠使混合所有制企業(yè)發(fā)展空間更為廣闊，內(nèi)涵更為豐富。

3.補(bǔ)充《公司法》有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，擴(kuò)大異議股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的適用情況，明確回購(gòu)價(jià)格的確定機(jī)制

（1）擴(kuò)大異議股東股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的適用情形。除了《公司法》規(guī)定的“連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)”“公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)”等情況外，還可以增加兩種情形作為股東可行使股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的條件。一是公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)發(fā)生重大變化，如公司轉(zhuǎn)讓全部或主要經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)。全部或主要業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移，對(duì)股東影響巨大，股東應(yīng)當(dāng)有權(quán)利選擇是否繼續(xù)留在公司參與經(jīng)營(yíng)。二是對(duì)股東造成重大損害的修改公司章程行為。實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)大股東通過修改公司章程損害少數(shù)股東權(quán)益的現(xiàn)象。公司章程如若限制了股東的基本權(quán)利，如表決權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓權(quán)等，對(duì)股東造成重大損害的，股東應(yīng)當(dāng)有權(quán)選擇退出公司。

（2）補(bǔ)充公司回購(gòu)價(jià)格的確定機(jī)制?！豆痉ā肺磳?duì)回購(gòu)的“合理價(jià)格”做出明確、詳細(xì)規(guī)定，現(xiàn)實(shí)中即使出現(xiàn)了回購(gòu)的法定事由，但在對(duì)“合理價(jià)格”達(dá)不成一致的情形下，中小股東也無法實(shí)際退出，或者只能接受以較低的價(jià)格退出。建議《公司法》第七十四條補(bǔ)充增加價(jià)格確定機(jī)制：（1）其他股東同意按退出股東提出的價(jià)格而受讓；（2）在產(chǎn)權(quán)交易所掛牌出售；（3）以經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)為依據(jù)由公司回購(gòu)。

4.制定混合所有制企業(yè)的《章程指引》，引導(dǎo)企業(yè)充分利用公司章程來保護(hù)中小股東利益

（1）充分保障中小股東與職工股東的知情權(quán)。建議混合所有制企業(yè)參照境內(nèi)上市公司成熟的信息披露制度，建立健全信息披露制度，明確信息披露的范圍和內(nèi)容，并定期向全體股東發(fā)布；建立健全股東咨詢服務(wù)機(jī)制，依法依規(guī)保障中小股東與職工股東查閱、復(fù)制公司章程、股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，以及要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿的權(quán)利。

（2）對(duì)中小股東特別權(quán)利進(jìn)行約定。按照《公司法》第三十四條規(guī)定：“股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外?！笨梢?，部分股東的自益權(quán)，可以通過全體股東協(xié)商來約定。因而，對(duì)于出資比例較低，但擁有獨(dú)特管理經(jīng)驗(yàn)、專利技術(shù)，對(duì)企業(yè)長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展有支撐作用的中小股東，可經(jīng)全體股東協(xié)商一致，依法在公司章程中就其股東權(quán)利作特殊約定。

（3）設(shè)立中小股東特別表決權(quán)?？梢栽诠菊鲁讨忻鞔_股東（大）會(huì)特別決議事項(xiàng)、決議程序和決議通過的比例，如股東大會(huì)作出決議，須經(jīng)股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過或股東所持表決權(quán)的2/3以上通過外，增加股東所持表決權(quán)的3/4以上通過的特別事項(xiàng)。

（4）賦予中小股東對(duì)公司董事的提名權(quán)。可以在公司章程中對(duì)公司董事會(huì)成員數(shù)量、構(gòu)成比例和選舉程序進(jìn)行特別約定，必要時(shí)可賦予持股比例較低的中小股東董事提名權(quán)，也可約定中小股東董事提名表決權(quán)合并計(jì)算。

（課題負(fù)責(zé)人為國(guó)務(wù)院發(fā)展研究中心副主任張軍擴(kuò)，課題協(xié)調(diào)人為國(guó)研中心企業(yè)研究所所長(zhǎng)馬駿，執(zhí)筆者為企業(yè)研究所副所長(zhǎng)袁東明、德恒律師事務(wù)所孫鋼宏）