社會(huì)治理民刑交互并用的歷史法理思考

摘 要 從相對簡單的古代社會(huì)發(fā)展到復(fù)雜多變現(xiàn)代社會(huì)，始終都貫穿著刑事、民事法則的社會(huì)治理機(jī)制。如何實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理的“良治”與“善治”？本文以社會(huì)治理民刑交互并用的歷史法理為邏輯論述的起點(diǎn)，綜合地闡述了社會(huì)治理民刑交互并用的必要性、歷史現(xiàn)實(shí)性、正當(dāng)性、必然性，為社會(huì)治理民刑交互并用奠定正當(dāng)、合理的歷史法理基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞 社會(huì)治理 民刑并用 公平正義

作者簡介：何明潔，北京市漢衡律師事務(wù)所。

中圖分類號：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.126

自我國傳統(tǒng)社會(huì)一直到現(xiàn)代社會(huì)，民刑交互并用的社會(huì)（國家）治理手段貫穿古今，成為保護(hù)社會(huì)公平正義的最后一道防線。尤其是在現(xiàn)代社會(huì)，這種社會(huì)治理手段更加普遍和成熟，究其原因其有著深厚的歷史、法理基礎(chǔ)。

一、社會(huì)治理民刑交互并用的客觀必要性

根據(jù)馬克思的“國家是一個(gè)階級統(tǒng)治另一個(gè)階級的暴力工具”的國家學(xué)說，國家治理是基于社會(huì)階級屬性基礎(chǔ)上的社會(huì)治理。在我國的傳統(tǒng)社會(huì)的治理中（或者說國家治理），除了采用法家思想“專用刑罰”的秦朝外，從我國的西周的“禮”到唐朝的“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”一直到清末，“禮”在社會(huì)治理中一直占據(jù)著重要地位，即所謂的“禮治”。長期以來，在我國的傳統(tǒng)社會(huì)治理中，曾存在著“禮治”和“法治”的嚴(yán)重分歧。從我國西周“出禮入刑”到唐朝的“德主刑輔”，最終實(shí)現(xiàn)了“禮法合一”。但在禮與法的適用順序上，我國西周“出禮入刑”到唐朝的“德主刑輔”，再到明朝的“明刑弼教”治國的法治理念中，卻存在著“先教而后刑”亦或“先刑而后教”之論。從傳統(tǒng)的“禮治”內(nèi)容來看，從最初的“嫡長子繼承制”到后來“諸子均分”，從“七出”、“三不去”到后來的“和離”，無不充斥著現(xiàn)代社會(huì)的民事法律內(nèi)容，在此意義上說，我國傳統(tǒng)社會(huì)的社會(huì)治理手段與方法，顯然與現(xiàn)代社會(huì)民刑交互并用的社會(huì)（國家）治理方法有著一致與相通之處，它有著一定的客觀必然性，這種客觀必然性也是社會(huì)治理中民刑交互并用的必要性。

社會(huì)治理中民刑交互并用的必要性，根源于不同社會(huì)形態(tài)、不同社會(huì)制度社會(huì)治理問題的高度一致性以及社會(huì)情勢發(fā)展的差異性。無論何種社會(huì)形態(tài)、何種社會(huì)制度，都始終存在著對社會(huì)秩序安定有序、社會(huì)交往公平合理的訴求，同時(shí)也無一例外地存在著對這些訴求有意或者無意的危害與扼殺。社會(huì)治理就是采取各種必要的方法與手段維護(hù)這些訴求，法律便是其中最重要的必要方法手段之一。社會(huì)治理問題主要表現(xiàn)為各種嚴(yán)重危害社會(huì)利益的犯罪以及人們正常的社會(huì)交往中對他方利益的損害。針對種種對社會(huì)利益和他人利益程度不同的危害，社會(huì)治理必須相應(yīng)地利用刑法和民法這兩種性質(zhì)不同、懲戒力度不同的手段加以匡正。此外，社會(huì)情勢發(fā)展的差異性，也在很大程度上決定著社會(huì)治理中民刑的交互并用。對此，法家代表人物韓非子就提出了“法與時(shí)轉(zhuǎn)則治，法與世宜則治”的觀點(diǎn)。在社會(huì)立法和司法實(shí)踐中，經(jīng)常碰到的一個(gè)問題是：對待犯罪和一切反社會(huì)行為，是“剛克”還是“柔克”？我國古代的許多政治家、思想家十分重視刑罰的社會(huì)心理效應(yīng)，很早就提出了德法并舉、恩威兼施、剛?cè)嵯酀?jì)的策略，主張刑罰的輕重、“剛”、“柔”的兼用，要根據(jù)政治形勢和階級斗爭的起伏變化，因時(shí)制宜?！稘h書·刑法志》在記述西周實(shí)施刑法經(jīng)驗(yàn)時(shí)明確指出：“刑亂邦用重典”?？浊鹗侵鲝埿小叭收?、施“德治”的，但在治國方略和刑法思想上，也提出了“寬猛相濟(jì)”的原則。這種剛?cè)嵯酀?jì)的社會(huì)治理策略，不僅表現(xiàn)為刑罰的世輕世重，也可表現(xiàn)為亂世以刑為主，民為輔；平世以民為主，刑為輔的民刑并用策略。

二、社會(huì)治理民刑交互并用的歷史性

民刑交互并用對社會(huì)治理的必要性，是社會(huì)情勢發(fā)展不同的客觀要求，也存在著社會(huì)治理實(shí)踐的歷史現(xiàn)實(shí)性，這種現(xiàn)實(shí)性來自于傳統(tǒng)社會(huì)的民刑并用的歷史性以及刑罰謙抑性及局限性。傳統(tǒng)社會(huì)的民刑并用的歷史性表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一） 傳統(tǒng)社會(huì)諸法合體的法律編纂形式

無論古代的中國還是外國，早期的成文法典都是以諸法合體的形式出現(xiàn)的。在古代中國，魏國李悝所著、對后世有重要影響的成文法《法經(jīng)》六篇，分別為《盜》、《賊》、《網(wǎng)》、《捕》、《雜》、《具》，可以看做是刑法、刑事訴訟法、民法的最初合體；代表中華法系的巨作《唐律疏議》中律分為12篇共500條，除《職制》、《戶婚》、《廄庫》、《擅興》沒有直接規(guī)定刑法的內(nèi)容，其余的都是規(guī)定刑法相關(guān)事項(xiàng)，尤其強(qiáng)調(diào)與皇權(quán)相關(guān)的“十惡”等罪，可以說是諸法合體的集大成之作。這種民刑不分的成文法編纂體制，直接導(dǎo)致了中國傳統(tǒng)社會(huì)的民刑不分、民刑并用，法律責(zé)任形式單一幾乎等于刑罰。隨著對社會(huì)事務(wù)認(rèn)識(shí)的不斷加深以及對民刑法性質(zhì)和功能的差異的認(rèn)識(shí)，民刑法才進(jìn)行了編纂體制上的分離并在社會(huì)實(shí)踐中對二者的適用范圍作了相應(yīng)地調(diào)整。

（二） 傳統(tǒng)社會(huì)民刑并審的司法實(shí)踐

我國的傳統(tǒng)社會(huì)中，一方的地方行政首腦，不僅主管地方的行政事務(wù)，同時(shí)也身兼司法審判職能，對地方的民刑事案件由其一人進(jìn)行審理判決，既是行政長官又是司法官。相對于現(xiàn)代社會(huì)的民、刑分離的專職審判形式，這種傳統(tǒng)社會(huì)特有的司法體制對現(xiàn)代社會(huì)民刑交互并用社會(huì)治理的亦有一定的影響作用。

（三）傳統(tǒng)社會(huì)刑罰世輕世重的治國策略

《明史》記載，朱元璋對其孫子朱允炆說：“吾治亂世，刑不得不重；汝治平世，刑自當(dāng)輕，所謂刑罰世輕世重也?！敝煸皩ζ鋵O朱允炆的這番教導(dǎo)，非常準(zhǔn)確地闡明了我國傳統(tǒng)社會(huì)因勢而異的不同治國策略。所謂“勢”，是指當(dāng)時(shí)社會(huì)既存的客觀現(xiàn)實(shí)及其發(fā)展態(tài)勢。商紂王專用刑罰，殘酷暴虐終致亡國，西周統(tǒng)治者在反思商紂王亡國的教訓(xùn)中，認(rèn)識(shí)到天下為有德者居之。在“敬天”“保民”的思想指導(dǎo)下“禮治天下”。西周的“禮”包含了現(xiàn)代社會(huì)大量的民法內(nèi)容，因其具有國家意志性、強(qiáng)制性而具有法的性質(zhì)，禮已經(jīng)上升為統(tǒng)治者的統(tǒng)治手段；此外，西周亦有《九刑》、《呂刑》。禮、刑關(guān)系為“禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里者也?！毙纬闪溯^為完善的民刑并用的治國策略。西漢統(tǒng)治者同樣吸取了強(qiáng)大的秦朝“專用刑罰”、“仁政不施”導(dǎo)致敗亡的教訓(xùn)，認(rèn)識(shí)到國家初興、百姓急需安養(yǎng)生息的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，實(shí)行“無為而治”的治國策略，并因勢而動(dòng)進(jìn)行刑罰改革，遂成“文景之治”；唐朝吸取隋煬帝暴政致亡的歷史教訓(xùn)，實(shí)行“德政”，完成“禮法結(jié)合”，用刑寬緩成就“貞觀之治”；明初朱元璋以元朝統(tǒng)治者殘暴無道為戒，針對本朝“亂世”的現(xiàn)實(shí)，實(shí)行了與以往大為不同的“刑亂國用重典”的治國策略。

（四）刑法的謙抑性及其局限性

謙抑性原則又可稱為必要性原則，所謂謙抑性，簡單地說就是能不用就不用，能少用就少用。刑罰之界限應(yīng)該是內(nèi)縮的，而不是外張的；而刑罰是國家為達(dá)其保護(hù)法益和維持法秩序的任務(wù)時(shí)的最后手段，能夠不使用刑法，而以其它手段亦能達(dá)到維持社會(huì)共同生活秩序及保護(hù)社會(huì)與個(gè)人法益之目的時(shí)，則務(wù)必放棄刑罰手段。此外，刑罰亦有自身的局限性。菲利的犯罪飽和理論告訴我們，妄圖用刑罰去消滅犯罪是不切實(shí)際的，必須認(rèn)識(shí)到刑罰不是無所不能的。貝卡里亞在《犯罪與刑罰》中也提出，刑罰要取得較好的效果需要具備必定性、及時(shí)性和公正性。刑法的謙抑性及局限性特點(diǎn)，也正是社會(huì)治理民刑交互并用的法理基礎(chǔ)。

三、社會(huì)治理民刑交互并用的正當(dāng)性

公平正義是人類追求美好社會(huì)的 一個(gè)永恒主題，是社會(huì)發(fā)展進(jìn)步的一種價(jià)值取向，是建設(shè)現(xiàn)代公民社會(huì)的重要基石。一個(gè)安定的社會(huì)秩序，必須維持一個(gè)起碼的社會(huì)公平與正義，缺失一個(gè)起碼的社會(huì)公平與正義的社會(huì)，必將是個(gè)暴虐、混亂的社會(huì)，社會(huì)形態(tài)的更替便是在此種情形下不斷地循環(huán)演化的?？梢哉f，社會(huì)公平正義是國家或社會(huì)治理的合理性基礎(chǔ)，是人類社會(huì)發(fā)展的普遍追求和理想狀態(tài)，而在實(shí)踐中，社會(huì)公平正義的實(shí)現(xiàn)方式是制度正義，制度正義是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義的核心和根本保障，而法律制度是社會(huì)公平正義的最后一道防線。自然法學(xué)派認(rèn)為，法律必須是正義的，如果一條法律不符合正義，那么其本身就不再是法律，即所謂的“惡法非法”。正如黨的十八屆四中全會(huì)通過的《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》指出：“法律是治國之重器，良法是善治之前提?！绷挤?，就是法律的制定要有正當(dāng)性的理論基礎(chǔ)，即所制定的法律要遵循正義、道德、公平、正當(dāng)程序、個(gè)人權(quán)利和尊嚴(yán)的理念，并且在現(xiàn)實(shí)的政治和法律制度中加以貫徹。一個(gè)社會(huì)的法律之所以能在社會(huì)中居于社會(huì)控制的主導(dǎo)地位，是因?yàn)槠渚哂猩詈竦恼?dāng)性基礎(chǔ)。從這上意義上說，社會(huì)治理民刑交互并用的正當(dāng)性表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：法律制度自身的正當(dāng)性和法律適用的正當(dāng)性。法律制度自身的正當(dāng)性也就是現(xiàn)代刑法理論所謂的“罰當(dāng)其罪”，即刑罰與犯罪行為人的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性相當(dāng)；法律適用的正當(dāng)性也就是對違法行為的法律適用必須區(qū)別違法行為的性質(zhì)后再適用性質(zhì)不同的法律予以懲罰。我國歷史上以商鞅、韓非子為代表的法家主張以法治國，注重嚴(yán)刑峻法的作用，認(rèn)為“禁奸止過，莫若重刑”、“行刑重其輕者，輕者不生，則重者止也……”，在秦朝制定的包括“連坐”、“夷三族”、“夷九族”、“棄市”、“腰斬”等嚴(yán)酷法律制度及實(shí)施，很大程度上失去了法律的正當(dāng)性，被世人稱為“暴秦”而很快滅亡。

四、社會(huì)治理民刑交互并用的必然性

作為社會(huì)主體的人類，其根本屬性即人性在于其社會(huì)屬性，人類社會(huì)的一切現(xiàn)象，都是基本人性的映射，人有神性（理性），亦有獸性（本能和情感），欲望是人根本屬性，在社會(huì)屬性中，人性會(huì)因環(huán)境的變化、時(shí)間的推移而發(fā)生改變，而在不同的情境下，善惡表現(xiàn)也會(huì)有所不同，任何人都有善惡一體兩面，相互制約。而在社會(huì)層面上，維持社會(huì)公平與正義、懲惡揚(yáng)善的社會(huì)理念便成為法律這種禁止性規(guī)范產(chǎn)生的必然性基礎(chǔ)。作為禁止性規(guī)范法律的產(chǎn)生所具有的必然性的追溯建基于對人性的分析之上，認(rèn)為正是人性的基本特性決定了禁止性規(guī)范的必然性。人類規(guī)范秩序的構(gòu)造經(jīng)歷了從壓制人的本性需求到承認(rèn)這種需求并以之為構(gòu)造秩序的基本機(jī)制的根本轉(zhuǎn)變。禁止性規(guī)范是人類社會(huì)秩序的起點(diǎn)，它在規(guī)范體系中具有邏輯先在性，在此基礎(chǔ)上，義務(wù)與權(quán)利的統(tǒng)一同時(shí)是履行社會(huì)賦予的義務(wù)與個(gè)體幸福生活的統(tǒng)一，這使得一個(gè)穩(wěn)定而和諧的社會(huì)秩序成為可能。因而，作為法律制度體系中最為重要的民法與刑法，民刑交互并用自然也成為社會(huì)治理必然性的方法與手段。

參考文獻(xiàn)：

[1]秦秀芳.社會(huì)治理過程中刑事法制問題.環(huán)球市場信息導(dǎo)報(bào).2017（33）.

[2]孟翰.民刑交叉案件處理方法初探.陜西社會(huì)主義學(xué)院學(xué)報(bào).2017（3）.

[3]沈明秀.社會(huì)公平正義的防線——法學(xué)專業(yè).考試與招生.2017（2）.

[4]張晨.淺論預(yù)防和控制犯罪的途徑——構(gòu)建和諧社會(huì).中華少年.2016（29）.

[5]雷兆玉.實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平的意義與對策.清江論壇.2012（1）.