我國商業(yè)秘密禁令制度的審查標(biāo)準(zhǔn)及程序設(shè)計※

●莊志堅

2013年新施行的《民事訴訟法》首次規(guī)定了禁令制度，使得禁令救濟(jì)在商業(yè)秘密的救濟(jì)中的應(yīng)用擺脫了長期無法可依的局面。但立法的高度概括，使得司法操作異常困難，2015年實施的民訴法司法解釋也未能實質(zhì)改變這一窘境。禁令實施范圍、審查標(biāo)準(zhǔn)、申請錯誤的救濟(jì)等方面尚需全面的審視。

禁令是法院發(fā)出的強(qiáng)制要求當(dāng)事人為或不為某一行為的命令。[1]具言之，如果違法行為存在繼續(xù)或者反復(fù)的極大可能，且受侵害的一方在未來若是因此遭受損失就不能得到充足的保護(hù)時，為防止違法行為繼續(xù)或反復(fù)，法院就會頒發(fā)禁令。

禁令的類型分為臨時禁令和永久禁令。臨時禁令是在案件終結(jié)前頒發(fā)的，到期自動失效。在美國，臨時禁令又以商業(yè)秘密案件是否已經(jīng)起訴為標(biāo)志，分為臨時禁止令和初步禁令。[2]臨時禁止令是在法院通知開庭之前頒布的；初步禁令是在通知開庭之后頒布的。①永久禁令則是在原告勝訴之后、當(dāng)事人雙方關(guān)系已經(jīng)明確的前提下由法院對被告頒發(fā)的。

一、禁令制度對保護(hù)商業(yè)秘密的意義

（一）彌補(bǔ)事后救濟(jì)的缺陷

商業(yè)秘密具有易復(fù)制性和擴(kuò)散性的特點，須對與信息有關(guān)的過程和實物進(jìn)行控制，才能保證該信息不泄露。由于損害賠償?shù)木葷?jì)模式不能在事前有效地控制商業(yè)秘密的擴(kuò)散，如不采取有力的措施，即使在侵權(quán)人給付損害賠償之后仍不能保證商業(yè)秘密不遭受進(jìn)一步的侵害，這會對權(quán)利人帶來難以彌補(bǔ)和挽回的損失?；诖擞⒚绹医⒘吮灰暈椤吧虡I(yè)秘密訴訟案件中的血液”[3]的禁令制度來克服該難題。

商業(yè)秘密具有秘密性特點，權(quán)利人只有通過采取嚴(yán)格的保密措施才能保持該特性，商業(yè)秘密才能得以存在。商業(yè)秘密一旦被公之于眾，其就不復(fù)存在，所以不得不說商業(yè)秘密的權(quán)利是脆弱的。也就是說，商業(yè)秘密的泄露所造成的損失是不能完全用金錢衡量的。在原告的商業(yè)秘密將要或正在遭受不正當(dāng)使用時，法院可頒布一項禁令來阻止該侵權(quán)行為，通過對侵權(quán)行為的提前介入和信息傳播源的提前切斷，及時控制商業(yè)秘密的擴(kuò)散和復(fù)制，阻止侵權(quán)行為的發(fā)生或防止侵權(quán)行為的進(jìn)一步擴(kuò)大，實現(xiàn)對商業(yè)秘密的最大限度的保護(hù)，以彌補(bǔ)事后救濟(jì)的不足。[4]

（二）促進(jìn)糾紛及時解決

禁令可促進(jìn)糾紛及時解決，降低司法成本。禁令制度在法經(jīng)濟(jì)學(xué)影響下，運(yùn)用“成本——收益”的衡量法則，最大限度地保護(hù)權(quán)利人的權(quán)益。[5]禁令發(fā)揮著及時制止違法行為的重要作用，從根源上防止侵權(quán)行為的即將或繼續(xù)發(fā)生，對商業(yè)秘密權(quán)利人遭受損失的范圍和程度加以控制，有效地阻止申請人的合法權(quán)益遭受不可彌補(bǔ)的損失，促進(jìn)糾紛的及時解決，防范侵權(quán)人不能賠償?shù)目陀^不能，降低當(dāng)事人再次訴訟的可能，節(jié)約成本。

二、我國商業(yè)秘密禁令中的問題

（一）商業(yè)秘密禁令類型種類缺失及完善

1.我國商業(yè)秘密禁令的類型不全面

目前我國法律并沒有規(guī)定永久禁令。在美國，臨時禁令和永久禁令是兩類重要的禁令類型。一般來說，永久禁令是在原告勝訴后對被告頒布的一種禁令救濟(jì)，它是在權(quán)利已經(jīng)確定后做出的，可使商業(yè)秘密的權(quán)利人不需要再因侵權(quán)人的侵權(quán)行為再次提起訴訟；而臨時禁令是在案件判決前為保護(hù)商業(yè)秘密而頒布的禁令?！睹袷略V訟法》（2013）僅確立了臨時續(xù)令，卻沒有規(guī)定永久禁令。在我國，商業(yè)秘密案件審結(jié)后，法院固然可以作出停止侵害的判決，以防止權(quán)利人的商業(yè)秘密被泄露或者繼續(xù)泄露。表面上看，停止侵害的判決類似于美國法律上的永久禁令，但二者存在諸多不同之處，如停止侵害責(zé)任方式是在侵權(quán)行為已經(jīng)發(fā)生后采取的一種事后的救濟(jì)方式，不具有預(yù)防性，因而對那些即發(fā)的侵權(quán)行為，停止侵害是無能為力的；而禁令是一種事前的具有預(yù)防性的救濟(jì)方式，可對侵權(quán)行為表現(xiàn)出積極的防衛(wèi)性。永久禁令和臨時禁令都是完整的訴訟程序所需具備的，永久禁令的缺失會造成禁令的預(yù)防性的救濟(jì)體系的不完整，故而，我國仍需設(shè)立永久禁令。在臨時禁令解除之后如仍有必要頒發(fā)禁令，法院可在案件爭議解決后考慮頒發(fā)永久禁令。

2.完善我國商業(yè)秘密禁令的類型

有必要增加永久禁令以完善我國的禁令類型，永久禁令在禁令制度中起著最終的保護(hù)作用，是不可缺少的一部分，具有很強(qiáng)的借鑒意義。首先，增加永久禁令，會使禁令救濟(jì)保護(hù)區(qū)間更加周延。作為一種獨立的禁令制度，永久禁令在商業(yè)秘密的事前救濟(jì)中發(fā)揮著舉足輕重的作用。禁令的預(yù)防性不僅體現(xiàn)在訴前和訴中，在訴訟結(jié)束后也應(yīng)充分發(fā)揮，前者由臨時禁令實現(xiàn)，后者由永久禁令完成，使得禁令保護(hù)區(qū)間更加明確全面。如果說臨時禁令體現(xiàn)的防衛(wèi)性是消極的，那么永久禁令則體現(xiàn)的更多是積極的。永久禁令與臨時禁令在內(nèi)容上相互承接，程序上相互銜接，在功能上互為補(bǔ)充，從而形成完整的禁令制度。第二，永久禁令可與判決組成動靜配合的全面的救濟(jì)制度。對于侵權(quán)人來說，永久禁令是動態(tài)的約束，判決是靜態(tài)的約束。侵權(quán)人在禁令規(guī)定的期限、內(nèi)容之下都必須以不作為的方式履行禁令，永久禁令在一定期間內(nèi)都發(fā)揮著動態(tài)的規(guī)范作用；判決的履行則能夠使當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系得以恢復(fù)。

永久禁令的作出方式可采取送達(dá)單獨的司法文書的方式。這種方式須有專門的司法人員親自送達(dá)侵權(quán)人并明確提示違反該禁令的法律后果和責(zé)任，以此來增強(qiáng)禁令的威懾力，確保侵權(quán)人對禁令的遵守和執(zhí)行。

（二）商業(yè)秘密禁令的內(nèi)容的立法空白及其具體化

1.我國商業(yè)秘密禁令的內(nèi)容存在的問題

我國法律并未明確禁令的內(nèi)容。由于禁令的對象指向的是行為，那么商業(yè)秘密禁令的內(nèi)容則應(yīng)是禁止被申請人為或不為某種具體行為。禁令的內(nèi)容直接體現(xiàn)了禁令采取措施，通常是申請人申請時提出，法官隨后予以裁定。禁令的內(nèi)容決定著商業(yè)秘密禁令是否合理和有效，由于在不同的案件中禁令所指向的內(nèi)容不同，所以應(yīng)賦予法官一定的自由裁量權(quán)，決定個案禁令的具體內(nèi)容。但如果完全交給法官決定禁令的范圍，易導(dǎo)致司法操作中的不一致，還需相關(guān)規(guī)定加以規(guī)范。

2.我國商業(yè)秘密禁令內(nèi)容的具體化

禁令的內(nèi)容必須是明確、具體的，若禁令的范圍過寬，就可能損害被申請人的合法權(quán)益，限制市場的自由競爭；若禁令的范圍過窄，對申請人商業(yè)秘密合法權(quán)益的保護(hù)作用就會降低。禁令的內(nèi)容會因案件本身具體情況的不同而不同，所以有必要在法官決定禁令的內(nèi)容時賦予法官充分的自由裁量權(quán)，綜合考慮當(dāng)事人雙方的利益，以保證正常的市場競爭和經(jīng)營生產(chǎn)。不過，由于我國商業(yè)秘密禁令的適用剛起步，相關(guān)理論研究尚不成熟，法官對禁令內(nèi)容的理解存在較大的偏差，所以對于禁令的內(nèi)容不宜規(guī)定得過于籠統(tǒng)。有必要對商業(yè)秘密禁令的內(nèi)容進(jìn)行細(xì)致和具體的規(guī)定，在一定程度上限制法官的自由栽量權(quán)。結(jié)合商業(yè)秘密侵權(quán)行為的特殊形式，商業(yè)秘密禁令可規(guī)定以下內(nèi)容：

第一，禁止不正當(dāng)?shù)男袨?。結(jié)合《反不正當(dāng)競爭法》第10條規(guī)定的商業(yè)秘密侵權(quán)行為的具體表現(xiàn)形式，其具體包括：禁止不正當(dāng)獲取、披露、使用商業(yè)秘密等。

第二，預(yù)防不正當(dāng)?shù)男袨?。由于商業(yè)秘密的特性，很多情況下只禁止不正當(dāng)行為并不能充分保護(hù)商業(yè)秘密，所以還應(yīng)采取措施預(yù)防商業(yè)秘密不正當(dāng)行為的發(fā)生。例如禁止侵權(quán)人接觸商業(yè)秘密、禁止離職雇員②就業(yè)等。[6]

禁止離職雇員就業(yè)這一預(yù)防不正當(dāng)行為的禁令在我國尚未有先例。但在特定情況下應(yīng)規(guī)定禁止離職雇員就業(yè)的內(nèi)容，否則雇主的商業(yè)秘密將無法受到保護(hù)。對雇主而言，商業(yè)秘密的保護(hù)至關(guān)重要。而雇員常常是商業(yè)秘密最大的威脅者，近幾年由于雇員的離職而導(dǎo)致的商業(yè)秘密糾紛案件越來越多。一般地，雇主為保護(hù)商業(yè)秘密會與雇員簽訂競業(yè)禁止協(xié)議。競業(yè)禁止協(xié)議是商業(yè)秘密的一張安全保護(hù)網(wǎng)，它通常規(guī)定在勞動關(guān)系終止后，不論有何原因，雇員都不能在約定的時間、事項、地域之內(nèi)進(jìn)行與原雇主相競爭的商業(yè)活動。競業(yè)禁止協(xié)議明確了雇員在離職時的權(quán)利義務(wù)，是雇主保護(hù)自身利益的有力工具。雇員如違反競業(yè)禁止協(xié)議，則雇主可主張對方違約責(zé)任，要求賠償經(jīng)濟(jì)損失。因此，只要競業(yè)禁止協(xié)議具有法律效力，競業(yè)禁止協(xié)議就可以起到與禁令救濟(jì)相同的事前的預(yù)防性保護(hù)效果。但如果競業(yè)禁止協(xié)議無效或不存在，那么原雇主將不能阻止其商業(yè)秘密被離職雇員泄露。這一問題應(yīng)如何解決在我國仍然是司法中的盲區(qū)。而在美國，為了解決這一問題，形成了不可避免披露原則，根據(jù)該原則，即使競業(yè)禁止協(xié)議不存在或者無效，只要前雇主有證據(jù)證明“離職雇員將會在新工作中不可避免地披露原雇主的商業(yè)秘密，法院就可根據(jù)前雇主的申請，禁止離職雇員受雇于原雇主的競爭對手公司或禁止離職雇員從事特定的工作”。[7]不可避免披露原則起著創(chuàng)制前雇主與雇員之間競業(yè)禁止協(xié)議的作用，具有預(yù)防性救濟(jì)的特點。當(dāng)然如何頒發(fā)禁令禁止雇員就業(yè)，還需要權(quán)衡頒發(fā)禁令是否會與員工的自主擇業(yè)權(quán)沖突，并綜合考慮其他因素才能頒發(fā)禁令。

第三，附加措施。根據(jù)案件的具體情況，可能會存在被申請人繼續(xù)實施侵權(quán)行為的載體，例如，承載商業(yè)秘密的軟件等有關(guān)資料、一些商業(yè)秘密生成物等，此時可以凍結(jié)、查封、扣押、銷毀相關(guān)的物品。

三、我國商業(yè)秘密禁令的審查標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置

（一）我國商業(yè)秘密禁令的審查標(biāo)準(zhǔn)存在的問題

在我國，商業(yè)秘密禁令的審查標(biāo)準(zhǔn)并沒有法律、法規(guī)及相關(guān)司法解釋的具體規(guī)定。③審查標(biāo)準(zhǔn)是法官決定是否頒發(fā)禁令的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是禁令制度的核心和關(guān)鍵，更是司法實踐中最關(guān)鍵和緊迫的一環(huán)。它是平衡當(dāng)事人利益的調(diào)節(jié)器，可保護(hù)被申請人的利益不受錯誤的禁令侵害亦可保護(hù)申請人的合法利益免受被申請人的侵害。禁令審查標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)立是否完善和合理，決定了禁令頒發(fā)的正確與否，與當(dāng)事人的權(quán)益能否得到保護(hù)息息相關(guān)。盡管在我國商業(yè)秘密禁令第一案——“禮來公司訴黃孟煒”[8]案中，法院針對禮來公司的禁令申請的審查考慮了多種因素④，具有極強(qiáng)的操作性，可作為指導(dǎo)性案例。但個案的示范指導(dǎo)并不能使審查標(biāo)準(zhǔn)明確規(guī)定下來，況且本案禁令的審查具有其特殊性。我國是一個成文法系國家法官必須報據(jù)既有的法律作出裁判，禁令的審查標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得不明確，法官就不得不自己去揣摩和判斷審查標(biāo)準(zhǔn)這會造成禁令的適用在實務(wù)操作上存在風(fēng)險，影響司法公正。因此，須在實體法或有關(guān)商業(yè)秘密的司法解釋中明確商業(yè)秘密禁令的審查標(biāo)準(zhǔn)。

（二）一般審查標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建

在審查禁令時，法院具有較大的自由裁量權(quán)。所以為了保障案件的公正性，須嚴(yán)格禁令的審查標(biāo)準(zhǔn)。

1.臨時禁令的審查標(biāo)準(zhǔn)

（1）申請人在實質(zhì)審理中具有勝訴的可能性

法律是權(quán)利保護(hù)的最后一道防線。在案件尚未審理前，法院如支持申請人的申請而頒發(fā)臨時禁令就可對被申請人的利益造成損害。為追求時效性，保護(hù)申請人的商業(yè)秘密，頒發(fā)臨時禁令會使被申請人失去本來應(yīng)有的程序保障。因此，除非被侵犯的商業(yè)秘密的泄露已經(jīng)到了急迫的地步，否則臨時禁令就不應(yīng)頒發(fā)。亦即，申請人須證明自己具有“勝訴的可能性”。在Winter案中法院認(rèn)為申請人必須具有勝訴的高度蓋然性，但此標(biāo)準(zhǔn)對于臨時禁令的頒發(fā)過于嚴(yán)苛，不利于申請人舉證，增加了臨時禁令獲取的難度，有違制度設(shè)立的初衷。[9]同時，高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)可能會對訴訟的最終判決產(chǎn)生影響，易埋下未審先判的隱患。故而，臨時禁令的頒發(fā)宜采用勝訴的可能性標(biāo)準(zhǔn)。

申請人要證明自己具有勝訴的可能性，首先須證明商業(yè)秘密的有效性。商業(yè)秘密的有效性是頒布禁令的前提，是禁令適用審查的第一道程序。如商業(yè)秘密的權(quán)利是無效的，則臨時禁令就無頒發(fā)的必要。由于商業(yè)秘密案件在我國司法實踐中的勝訴率較低，商業(yè)秘密具有較大的不確定性，因此在立案之初如何審查商業(yè)秘密的有效性具有一定的難度。對于商業(yè)秘密，可將其歸類為技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密。對于這兩種類型的商業(yè)秘密，其審查應(yīng)區(qū)別對待。一般地，只要申請人提供了保密協(xié)議、客戶名單等相關(guān)的合同或材料后，就可判斷出是否存在經(jīng)營秘密及其是否有效。而技術(shù)秘密則較為復(fù)雜，涉及到的專業(yè)性強(qiáng)，行業(yè)廣，如把技術(shù)秘密的有效性的審查完全交由法官判斷，恐其難勝任。在“禮來公司訴黃孟煒”一案中，該案涉及到藥物的研發(fā)信息是否屬于商業(yè)秘密，如僅由法官自己審查，不聽取專家意見，就難以做出準(zhǔn)確判斷。這類技術(shù)信息可交由專業(yè)機(jī)構(gòu)出具鑒定結(jié)論，然后法院據(jù)鑒定結(jié)果在法律上判斷該技術(shù)信息是否為商業(yè)秘密。其次，法院應(yīng)審查商業(yè)秘密的侵權(quán)行為是否已經(jīng)存在或即將存在。侵權(quán)行為不必是已經(jīng)現(xiàn)實存在的，只要被申請人侵權(quán)的可能性極大，侵權(quán)行為即將發(fā)生即可。因為侵權(quán)行為發(fā)生后，商業(yè)秘密就極有可能進(jìn)入公共領(lǐng)域，此時如再尋求法律保護(hù)，損失就無法挽回，禁令也失去了其應(yīng)有的預(yù)防作用。

（2）不可挽回的損失

不可挽回的損失是在窮盡其他一切救濟(jì)措施后仍存在的損失。商業(yè)秘密具有財產(chǎn)屬性，本身能為權(quán)利人帶來實際的或潛在的經(jīng)濟(jì)利益和價值[10]。如果商業(yè)秘密遭受侵犯，價值受損，就會威脅到權(quán)利人的商業(yè)優(yōu)勢和利潤，使權(quán)利人遭受巨大損失。權(quán)利人遭受的損失有時可能依靠損害賠償、財產(chǎn)保全等救濟(jì)措施就可得到補(bǔ)償。而在適用商業(yè)秘密禁令時，權(quán)利人遭受的損失須是窮盡其他救濟(jì)措施也依然無法達(dá)到保護(hù)商業(yè)秘密目的的損失。

即使商業(yè)秘密被證明已經(jīng)受到或?qū)⑹艿角址?，也并不必然?dǎo)致權(quán)利人遭受不可挽回的損失。美國審查標(biāo)準(zhǔn)的新發(fā)展中的eBay案[11]、Faiveley案[12]中都認(rèn)為即使申請人證明了自己具有勝訴可能性后，也須證明自己將遭受到或已經(jīng)遭受了不可挽回的損失，申請人具有勝訴的可能性不能導(dǎo)致不可避免的損失這一審查要素必然成立，這一新趨勢是可資借鑒的。如果商業(yè)秘密侵權(quán)人采取了保密措施，使得商業(yè)秘密沒有被第三方獲知或公開，那么商業(yè)秘密就沒有再次被泄露的風(fēng)險，這意味著禁令的申請人的損失完全可通過損害賠償這一救濟(jì)方式加以彌補(bǔ)，因而無需禁令救濟(jì)。

確定“不可挽回的損失”是比較困難的，因為不可挽回的損失具有不可預(yù)知性，是難以計算的，這就需要法官從商業(yè)秘密的侵權(quán)行為對商業(yè)秘密的價值、權(quán)利人的競爭優(yōu)勢以及產(chǎn)品的潛在市場份額的影響等多種因素進(jìn)行權(quán)衡，以做出判斷。

（3）申請人與被申請人之間的利益衡平

禁令救濟(jì)常被用于商業(yè)秘密案件中，它須建立在衡平原則基礎(chǔ)上的。利益的衡平是各個國家頒發(fā)禁令時必須考慮的必不可少的因素。商業(yè)秘密是現(xiàn)代企業(yè)的命脈，它擁有實際的或潛在的競爭優(yōu)勢。商業(yè)秘密禁令的頒發(fā)須從維護(hù)商業(yè)道德、市場自由競爭秩序和激勵創(chuàng)新的目的出發(fā)，最終來推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步。所以法院在頒布禁令時，也須考慮被申請人的合法利益，以保障他們的合法商業(yè)行為不受侵害，從而鼓勵競爭和創(chuàng)新。禁令救濟(jì)通常在商業(yè)秘密案件中用于防止由于被申請人不正當(dāng)侵犯商業(yè)秘密造成的額外的損失，消除被告的獲取的額外利益。如果商業(yè)秘密尚未完全進(jìn)入公共領(lǐng)域，為保護(hù)申請人的合理利益，阻止申請人擁有的商業(yè)秘密因進(jìn)入公共領(lǐng)域而被完全公開，法院可頒布禁令。如果商業(yè)秘密已被公開，頒發(fā)禁令可能就是彌補(bǔ)被申請人由于侵權(quán)行為而獲得的領(lǐng)先地位或者其他不公正的優(yōu)勢。然而，如果被申請人沒有從侵權(quán)行為中獲取任何不正當(dāng)利益，此時對已公開的商業(yè)秘密頒發(fā)禁令就只能被視為一種懲罰或威懾。由于自由競爭的公共政策、新技術(shù)的發(fā)展、對個體利用其技能或者知識維持生計保護(hù)等緣故，在商業(yè)秘密案件中頒發(fā)懲罰性的禁令通常是不合理的。

禁令頒發(fā)的合理與否須考慮申請人和被申請人雙方的利益，包括為保護(hù)在商業(yè)秘密中擁有商業(yè)優(yōu)勢的原告的利益和可能受到過分干涉的合法被告的利益。例如，對雇員的侵權(quán)行為，法律為雇主提供了保護(hù)其合法權(quán)益不受侵犯的禁令救濟(jì)措施，但雇員也有傳授他的技能和培訓(xùn)知識的權(quán)利，頒發(fā)禁令時就必須衡量這些因素。同時，禁反言⑤、懈?、?、不潔凈的手⑦等傳統(tǒng)衡平原則也應(yīng)適用于商業(yè)秘密案件中。

（4）是否存在公共利益

企業(yè)的商業(yè)秘密屬于私有財產(chǎn)，縱然私有財產(chǎn)不受侵犯，但是在與公共利益相左的情況下，私有財產(chǎn)的個人利益就要服從于更為迫切的公共利益。如果被申請人的侵權(quán)行為所代表的公共利益大于商業(yè)秘密保護(hù)的個人利益，且處于壓倒性的地位時，對被申請人頒布一項禁令就是不適當(dāng)?shù)摹９怖娴慕缦揄毤右悦鞔_，以免出現(xiàn)借公共利益之名侵犯私人利益的現(xiàn)象。公共利益難以被明確地法律化，但其應(yīng)符合社會大多數(shù)人的利益、社會公認(rèn)的基本價值標(biāo)準(zhǔn)，且需法官在個案中加以裁量。在考慮公共利益因素后，法官如決定不頒發(fā)禁令，就可判決被申請人對申請人進(jìn)行損害賠償。但在被申請人賠償完畢后仍可再支付適當(dāng)?shù)氖褂觅M，以獲取繼續(xù)使用該商業(yè)秘密的權(quán)利。亦即，即使存在商業(yè)秘密的侵權(quán)行為，也符合上文提到的幾個審查因素，但如果存在公共利益需要得到迫切的保護(hù)，則不應(yīng)頒發(fā)禁令，此時就應(yīng)對申請人做出合理的補(bǔ)償。

2.永久禁令的審查標(biāo)準(zhǔn)

我國可仿照美國司法實踐中的做法，永久禁令的申請須綜合考慮以下因素：商業(yè)秘密案件的申請人已獲得實質(zhì)勝訴；如不頒發(fā)禁令申請人將會遭受不可挽回的損失；在申請人與被申請人可能會受到的損失之間進(jìn)行權(quán)衡；頒發(fā)禁令是否會損害公共利益。其中只有第一點與臨時禁令的審查標(biāo)準(zhǔn)有區(qū)別，因為永久禁令是在法官案件已審結(jié)的同時作出的，此時申請人勝訴與否結(jié)局已定，“勝訴的可能性”當(dāng)然無需考慮。

（三）對雇員頒發(fā)禁令的審查標(biāo)準(zhǔn)

不可避免披露原則在保護(hù)原雇主的商業(yè)秘密、維護(hù)商業(yè)道德及鼓勵創(chuàng)新方面起著重要作用，但這一原則也削弱了雇員的流動性。因雇員的自主擇業(yè)權(quán)也受法律保護(hù)，這就產(chǎn)生了保護(hù)商業(yè)秘密和維護(hù)就業(yè)自由之間的矛盾。一方面，對雇主與離職雇員之間的競業(yè)禁止協(xié)議不存在或者無效的情況，不可避免披露原則為雇主提供了安全網(wǎng)，保護(hù)了雇主的商業(yè)秘密不被離職雇員所泄露和擴(kuò)散，維護(hù)了公平競爭，從而促進(jìn)了工業(yè)革新。另一方面，在特殊情況下不可避免披露原則允許雇主限制雇員未來的工作職業(yè)，無形中強(qiáng)加給了雇員一份競業(yè)禁止協(xié)議，違背了個人自由擇業(yè)的基本權(quán)利，限制了雇員的流動性，阻礙技術(shù)革新。因此，在適用不可避免披露原則時法院應(yīng)在保護(hù)雇員的自主擇業(yè)權(quán)與保護(hù)雇主的商業(yè)秘密之間尋求利益的平衡點。[13]保護(hù)雇員自主擇業(yè)的基本權(quán)利這一基本公共政策使得法院在考慮不可避免請求權(quán)時對其適當(dāng)?shù)丶右試?yán)格限制。例如，法院可要求用附加的對價來支持禁令的發(fā)布，由前雇主向離職雇員提供適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償；權(quán)衡雇員維持基本生計的權(quán)益和雇主的利益，后者超過前者時法院才能頒發(fā)禁令。

出于利益平衡的目的，法院在對雇員發(fā)布禁令時應(yīng)該著重考慮以下幾個因素：

第一，離職雇員是否擁有前雇主的商業(yè)秘密。這一因素包括了前雇主要證明其擁有商業(yè)秘密并且離職雇員有理由知悉該商業(yè)秘密。首先，法院應(yīng)根據(jù)商業(yè)秘密的組成要件來判斷前雇主是否真正擁有商業(yè)秘密。其次前雇主應(yīng)證明離職雇員有理由知悉涉及的商業(yè)秘密。申請人要證明被申請人知悉商業(yè)秘密是比較困難的，只要申請人能證明被申請人有理由知悉商業(yè)秘密即可，即只要證明被申請人曾經(jīng)擁有過原告的商業(yè)秘密或參與了商業(yè)秘密的核心研發(fā)即可，否則就會加重雇主的舉證責(zé)任。

第二，前后雇主之間是否存在競爭關(guān)系。如果前后雇主存在競爭關(guān)系，離職雇員披露前雇主的商業(yè)秘密給新雇主，必然會影響前后雇主的競爭狀態(tài)，使得原雇主的競爭地位下降，新雇主的競爭地位提高，形成一種不正當(dāng)?shù)母偁庩P(guān)系。一般原告只要證明商業(yè)秘密被直接用于新雇主的同一競爭產(chǎn)品即可。

第三，離職雇員前后工作的性質(zhì)是否一致或者相似。為防止對雇主的商業(yè)秘密的過度保護(hù)而導(dǎo)致雇員的自主擇業(yè)權(quán)受到侵害的發(fā)生，須考慮離職雇員前后的工作是否是相似或者一致的。原則上商業(yè)秘密一定要與雇員自身在工作期間所積累的經(jīng)驗和技能區(qū)分開。這些經(jīng)驗和技能與雇員的人格緊密相關(guān)，并不屬于商業(yè)秘密但是前雇主的商業(yè)秘密與雇員的常識技能經(jīng)常結(jié)合在一起而不易分離，如果離職雇員前后的工作相似，則離職雇員在新的工作中就會不可避免地使用前雇主所擁有的商業(yè)秘密。[14]此時法院就可頒發(fā)禁令，禁令的內(nèi)容應(yīng)限定在與受保護(hù)的商業(yè)秘密相關(guān)聯(lián)的工作職位，而不應(yīng)是離職雇員參與其專業(yè)領(lǐng)域的所有工作，也就是說法律并不否認(rèn)離職雇員與新雇主的雇傭關(guān)系，并不禁止離職雇員在新雇主內(nèi)從事任何其他工作。[15]

四、完善我國商業(yè)秘密禁令制度的程序設(shè)計

當(dāng)前禁令制度存在著程序設(shè)計上的不足，當(dāng)事人權(quán)利的更優(yōu)保護(hù)及司法實踐亂局的梳理呼喚商業(yè)秘密禁令制度的改善。

（一）設(shè)立聽證程序

禁令制度是設(shè)立有關(guān)當(dāng)事人之間的利益平衡的程序性制度。禁令頒發(fā)后，雖然被申請人可通過復(fù)議程序獲得救濟(jì)，但是，復(fù)議期間禁令是不停止執(zhí)行的。除非法院認(rèn)為發(fā)布禁令的理由不充分而主動撤銷禁令，否則被申請人只能被動接受禁令。當(dāng)事人的平等參與是正當(dāng)程序的最低要求，禁令的申請應(yīng)在頒布之前符合基本訴權(quán)的最低要求，須重視當(dāng)事人間的權(quán)利平衡，而不應(yīng)一味追求禁令的時效性而忽視了被申請人的權(quán)利保護(hù)。建立事前的聽證程序以使禁令制度更加完整成為必須。

TRIPS協(xié)議規(guī)定了司法機(jī)關(guān)在臨時禁令頒發(fā)前須通知被申請人有申請聽證的權(quán)利，如果情況緊迫，可先行頒發(fā)臨時禁令，但仍需通知被申請人有權(quán)申請聽證，以決定臨時禁令是否應(yīng)該撤銷、改變或維持。因此，設(shè)立聽證程序不僅是程序正義的要求，也是我國履行WTO義務(wù)的要求。

被申請人有權(quán)選擇聽證或拒絕聽證程序。在頒發(fā)臨時禁令前，法院可依被申請人的選擇組織聽證，聽取當(dāng)事人雙方的陳述和辯解，由雙方參與辯論，以有利于法官盡快詳細(xì)地掌握案情，避免過分追求禁令的時效性帶來的負(fù)面影響，限制申請人濫用訴訟權(quán)利。當(dāng)然，情況緊急時，如果在頒發(fā)臨時禁令前進(jìn)行聽證會給申請人造成不可挽回的損失，法院可考慮直接依申請人的申請頒發(fā)臨時禁令。但法院仍應(yīng)告知被申請人有權(quán)申請聽證。

（二）完善擔(dān)保程序

1.擔(dān)保是否必要

申請人提供擔(dān)保是對錯誤的禁令申請的預(yù)防性補(bǔ)救措施，在一定程度上可防止申請人濫用訴權(quán)。是否將提供擔(dān)保作為禁令頒布的必要條件尚有爭論。

對于臨時禁令的擔(dān)保是否必要的問題，《民事訴訟法》（2013）給予了明確說明：首先，頒發(fā)訴前禁令必須提供擔(dān)保。其次，在訴中禁令中，法官可自由裁量是否要求申請人提供擔(dān)保，擔(dān)保并非頒布禁令所必需的。

提供擔(dān)保實質(zhì)上是對當(dāng)事人之間利益的平衡，臨時禁令的目的是為了避免商業(yè)秘密的權(quán)利人利益受損，但這是以犧牲被申請人在程序上的利益為代價的。申請人在申請一項臨時禁令中處于有利地位，不可避免地會出現(xiàn)一系列道德風(fēng)險，成為某些申請人用來阻止競爭對手從事合法的商業(yè)行為的手段。在決定是否頒發(fā)商業(yè)秘密訴前禁令時，由于法院對于案件的事實、證據(jù)等的了解并不充分，頒發(fā)禁令有可能是錯誤的，這就可能會損害被申請人的利益。擔(dān)保是一種約束機(jī)制，它不僅可增加申請人申請臨時禁令救濟(jì)的成本，使申請人以謹(jǐn)慎態(tài)度行使權(quán)利，防止惡意訴訟行為的出現(xiàn)；還可為被申請人提供一定的財產(chǎn)保障，適當(dāng)彌補(bǔ)錯誤的臨時禁令對被申請人造成的損害。在決定頒發(fā)訴中禁令時，原則上也應(yīng)要求申請人提供擔(dān)保。只有在申請人的勝訴可能性很大、申請人信譽(yù)高且實力雄厚有能力承擔(dān)可能給被申請人造成的損失等例外情況下才可免除申請人的擔(dān)保義務(wù)。

2.擔(dān)保的方式和數(shù)額

對于擔(dān)保的方式，一般而言包括現(xiàn)金、信譽(yù)、實物、抵押、質(zhì)押、保證等。商業(yè)秘密禁令制度對時效的要求很高，實物、質(zhì)押、抵押等方式需要一定的登記手續(xù)，較為繁瑣，可能會貽誤申請人申請禁令的時間。而現(xiàn)金擔(dān)保簡單易，故擔(dān)保方式可以金錢方式為主，其他方式為輔。

申請人提供的擔(dān)保額應(yīng)如何計算？法官可從申請人的資本、信譽(yù)、銷售、利潤、商業(yè)秘密帶來的商業(yè)優(yōu)勢等方面考慮。如果頒發(fā)一項禁令是正確的，對于禁令的申請人來說，足額的擔(dān)保不會對既有利益產(chǎn)生影響；如果頒發(fā)一項禁令是錯誤的，更充分的擔(dān)?？杀Ｕ虾戏ǖ谋簧暾埲说睦婺軌虻玫窖a(bǔ)償。另外，侵權(quán)通常是變化的，被申請人遭受的申請人錯誤申請帶來的損失可能會逐步擴(kuò)大，此時申請人提供的擔(dān)保相對于被申請人的損失來說是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。所以在頒發(fā)臨時禁令時擔(dān)保額并非是一成不變的，隨著案情的查明，被申請人如果向法院要求追加擔(dān)保額，法院可以視情況相應(yīng)的增加。

（三）改善復(fù)議程序

復(fù)議是一項程序性權(quán)利，被申請人如對法院頒發(fā)的禁令有異議，則有權(quán)提起復(fù)議?！睹袷略V訟法》（2013）第108條的規(guī)定明確對禁令可申請復(fù)議，但并未涉及復(fù)議的具體程序、方式、時間等問題，由此導(dǎo)致實踐中產(chǎn)生法官對復(fù)議申請的審查敷衍了事導(dǎo)致復(fù)議程序被架空等問題。

我國針對侵犯專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)的相關(guān)司法解釋⑧也賦予了被申請人復(fù)議的權(quán)利，且較為詳細(xì)地規(guī)定了法院處理復(fù)議申請的具體標(biāo)準(zhǔn)。商業(yè)秘密禁令的復(fù)議程序也應(yīng)制定相關(guān)的司法解釋，明確復(fù)議審查的標(biāo)準(zhǔn)。同時，受理復(fù)議的管轄法院應(yīng)進(jìn)行開庭審理，至少也應(yīng)進(jìn)行書面審理。由被申請人提供有關(guān)事實的證鋸材料，對相關(guān)焦點爭論問題進(jìn)行或口頭或書面的辯論。經(jīng)過審理，法院如作出撤銷禁令的裁定，則應(yīng)及時解除禁令；如認(rèn)為應(yīng)改變相關(guān)的禁令內(nèi)容，則應(yīng)及時變更；如認(rèn)為被申請人的理由不成立的，則應(yīng)及時作出栽定予以駁回。關(guān)于復(fù)議申請的時間，可參照專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)的有關(guān)司法解釋中有關(guān)禁令復(fù)議時間的規(guī)定，即自裁定作出之日起十日內(nèi)申請復(fù)議。

（四）建立永久禁令的解除機(jī)制

我國并無禁令解除期限的規(guī)定。臨時禁令不涉及當(dāng)事人雙方的實質(zhì)權(quán)利，對雙方利益的影響不大，其解除問題相對簡單。永久禁令何時解除卻復(fù)雜而重大。如果申請人的商業(yè)秘密早已被公開而成為公共信息，再繼續(xù)禁止被申請人利用該商業(yè)秘密就僅僅是對被申請人的懲罰，對該商業(yè)秘密的保護(hù)而言是沒有意義的，且會抑制市場的自由競爭。商業(yè)秘密永久禁令的期限在一定前提下需要解除。

美國法院通常會對商業(yè)秘密侵權(quán)人頒發(fā)附有明確期限的永久禁令⑨，期滿永久禁令就自動解除。因此，構(gòu)建永久禁令解除機(jī)制最為關(guān)鍵的一環(huán)在于確立永久禁令期限的計算標(biāo)準(zhǔn)。如何計算禁令的實施期間，美國理論界與實務(wù)界的計算標(biāo)準(zhǔn)不一。部分學(xué)者主張適用“領(lǐng)先地位”標(biāo)準(zhǔn)，“領(lǐng)先地位”是指被告通過不正當(dāng)使用原告的商業(yè)秘密而獲取的、領(lǐng)先于原告的其他競爭者通過合法手段利用該商業(yè)秘密開發(fā)產(chǎn)品的優(yōu)勢。這一標(biāo)準(zhǔn)又稱“客觀標(biāo)準(zhǔn)”，即善意的合法競爭者開發(fā)該種商品所需要的時間。部分學(xué)者贊成永久禁令的實施期間應(yīng)是侵權(quán)人在沒有侵犯商業(yè)秘密的前提下自主研發(fā)產(chǎn)品與實際生產(chǎn)之間的時間間隔，即“主觀標(biāo)準(zhǔn)”[16]。我國應(yīng)該采用哪種標(biāo)準(zhǔn)計算更為適宜？對此需要分情況討論：

1.被侵犯的商業(yè)秘密正逐步公開

在此情況下，禁令的實施期間應(yīng)該適用“客觀標(biāo)準(zhǔn)”。首先，如果商業(yè)秘密連步公開，那么侵權(quán)人在權(quán)利人的商業(yè)秘密公開之后就不會存在利用該商業(yè)秘密生產(chǎn)相競爭的同質(zhì)產(chǎn)品的問題，因為市場上的競爭者都已經(jīng)可以用該商業(yè)秘密信息來生產(chǎn)同質(zhì)產(chǎn)品，該商業(yè)秘密已經(jīng)不能作為一項權(quán)利為法律所保護(hù)，按照主觀標(biāo)準(zhǔn)來計算永久禁令的期間將變得沒有意義。其次，如果侵權(quán)人不利用被侵犯的商業(yè)秘密就缺乏能力和條件研發(fā)同質(zhì)產(chǎn)品，那么禁令期限將無法按照主觀標(biāo)準(zhǔn)計算。再次，商業(yè)秘密侵權(quán)人的不正當(dāng)行為會阻礙權(quán)利人正常的商業(yè)活動進(jìn)程。例如，商業(yè)秘密還未公開之前，原雇員的離開會使商業(yè)秘密權(quán)利人需要雇傭新雇員參與研究新產(chǎn)品的開發(fā)，商業(yè)秘密權(quán)利人正常的研發(fā)時間則會加長，商業(yè)秘密侵權(quán)人自主開發(fā)產(chǎn)品的時間就會相對減短。這樣，在商業(yè)秘密公開之后，使用主觀標(biāo)準(zhǔn)計算永久禁令的期間就會有失真實。

2.被侵犯的商業(yè)秘密未公開

盡管在美國成文法上并無規(guī)定，但是其在司法實踐中已經(jīng)有比較成熟的操作辦法。K-2Skiv.HeadSki是一個涉及商業(yè)秘密未公開的案件。法院認(rèn)為：“本案中禁令的合適的實施期間應(yīng)該是被告HeadSki在未使用原告K-2Ski的商業(yè)秘密的前提下，運(yùn)用反向工程或者是獨立開發(fā)產(chǎn)品所用的時間?！盵17]顯然本案采取了主觀標(biāo)準(zhǔn)來計算永久禁令的期間。后來的案件也都采用的是主觀標(biāo)準(zhǔn)。

如商業(yè)秘密未公開，那么原告就可申請法院禁止侵權(quán)人使用該商業(yè)秘密，直到侵權(quán)人能夠合法獨立地研究出該商業(yè)秘密信息和侵權(quán)人的商業(yè)優(yōu)勢地位消失為止同時，侵權(quán)人需承擔(dān)舉證責(zé)任證明自己合法地研發(fā)商業(yè)秘密的可能性以及需要的合理時間。如侵權(quán)人不能證明，則法院可能會向被告頒發(fā)不附解除期限的永久禁令。但是，不附解除期限的永久禁令并非是不能解除的。《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》第2條第2款明確賦予了被告申請解除不附解除期限的永久禁令的法定權(quán)利，如果商業(yè)秘密權(quán)利人的商業(yè)優(yōu)勢已經(jīng)消除，或商業(yè)秘密的權(quán)利已經(jīng)終止，則被告可以向頒發(fā)禁令的法院提出申請來終止禁令。

（五）增加禁令申請錯誤的救濟(jì)機(jī)制

禁令制度極有可能成為申請人干擾或阻止競爭對手正常的商業(yè)活動的一種手段，從而破壞正當(dāng)市場競爭秩序。在商標(biāo)、專利、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令案件的司法實踐中，這種道德風(fēng)險都是事實存在的。在適用推廣禁令制度的同時，也應(yīng)意識到禁令制度的消極影響，在完善禁令制度時必須要充分考慮申請錯誤的情形，意識到錯誤禁令的風(fēng)險和危害，建立相應(yīng)的補(bǔ)救機(jī)制。

1.申請錯誤的范圍

（1）禁令頒布后未起訴，或起訴后經(jīng)當(dāng)事人復(fù)議或法官認(rèn)為禁令沒有繼續(xù)執(zhí)行的必要而被撤銷。此時，如果當(dāng)事人基于意思自治申請撤銷已頒發(fā)的禁令，就應(yīng)允許當(dāng)事人間自由處分權(quán)利，被申請人可向申請人請求適當(dāng)?shù)馁r償。

（2）在司法過程中，由于法官的失誤造成禁令錯誤頒發(fā)。這時，盡管是因法官出現(xiàn)了問題，但是如果是因為申請人對權(quán)力濫用的原因而使當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)的關(guān)系未能得到真實的反映，就可能會造成被申請人的利益遭受損害，申請人就應(yīng)該受到約束，其申請行為也應(yīng)被視為是錯誤申請。

（3）申請人敗訴的情況。并非申請人敗訴后，都是“申請錯誤”。如果商業(yè)秘密在訴訟前或訴訟中確實是屬于申請人的有效權(quán)利，但是之后商業(yè)秘密逐漸進(jìn)入公知領(lǐng)域，且如果繼續(xù)執(zhí)行禁令將違背公共利益。這時如果認(rèn)為申請人是“申請錯誤”，對申請人來說是不公平和不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

（4）主觀的過錯情況。如申請人是惡意的，就應(yīng)對申請人實行懲罰性的損害賠償；如申請人沒有惡意，但可能會存在過失，應(yīng)按照過錯原則，雙方適當(dāng)?shù)刎?fù)擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，即申請人應(yīng)根據(jù)自己的過錯大小來賠償對被申請人造成的損失。

禁令的“申請錯誤”是指禁令的申請人在申請時權(quán)利的真實狀態(tài)與申請不符的情況，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)不能只依主觀或客觀標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)著重把握申請時這一時點，并根據(jù)具體的案情來確定是否應(yīng)該賠償。

2.申請錯誤之救濟(jì)

禁令制度作為一種特殊的事前的救濟(jì)制度，為體現(xiàn)利益的對等和均衡，對錯誤禁令的救濟(jì)也應(yīng)該配置相應(yīng)的事前的特殊救濟(jì)機(jī)制。

第一，從客觀案情出發(fā)，提高擔(dān)保額度的上限，實行浮動擔(dān)保。對擔(dān)保規(guī)定一個區(qū)間，賦予法官相應(yīng)的自由裁量權(quán)，由法官根據(jù)客觀的案情確定擔(dān)保數(shù)額，充分體現(xiàn)當(dāng)事人雙方之間的損益關(guān)系。

第二，在主觀意愿方面，對于申請人惡意申請禁令的，實行懲罰性的補(bǔ)救措施。惡意申請禁令的行為，破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序，必須對其進(jìn)行嚴(yán)厲的制裁和懲罰，在執(zhí)行擔(dān)保財產(chǎn)、彌補(bǔ)被申請人的損失之后，應(yīng)對申請人追加一定的賠償，以提高申請人侵權(quán)的預(yù)見成本，降低申請人利用禁令侵犯合法競爭者正常的商業(yè)行為的道德風(fēng)險。

注釋：

①臨時禁止令和初步禁止令也分別對應(yīng)我國俗稱的訴前禁令和訴中禁令。

②文中的雇主與雇員指的是廣義上的，包括用人單位與勞動者。

③《民事訴訟法》第100條、101條規(guī)定只要符合不申請禁令就會使判決難以執(zhí)行或給當(dāng)事人的合法權(quán)益造成難以彌補(bǔ)的損害的，法院就能頒發(fā)禁令，可見這樣的審查標(biāo)準(zhǔn)過于模糊和原則。

④通常情況下，申請人必須證明：勝訴的實質(zhì)可能性；如不發(fā)布禁令就遭受無可挽回的損失；原告可能受到的損害大于對被告的損害；頒發(fā)禁令不違反公共利益。

⑤如果一方對另一方的言論產(chǎn)生依賴，則另一方不能否認(rèn)之前的言論。

⑥權(quán)利人不合理地拖延行使權(quán)利的時間使對方遭受損害。

⑦申請人存在惡意的情況下，法院就不應(yīng)該頒發(fā)禁令。

⑧關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》和《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》中第11條規(guī)定。

⑨法院可以采取兩種方式頒發(fā)永久禁令。一種方式是對商業(yè)秘密侵權(quán)人頒發(fā)附有明確期限的禁令，期滿禁令自動解除；另一種是對商業(yè)秘密侵權(quán)人頒發(fā)不附解除期限的無期限禁令。同時法院允許在特定事實出現(xiàn)后，由被告提出證據(jù)解除該禁令。