隱藏性行政復(fù)議終局情形研究

崔夢(mèng)豪

(華東政法大學(xué) 研究生教育學(xué)院, 上海 200042)

行政復(fù)議具有對(duì)相對(duì)人權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)和對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督的雙重功能，不僅可以保護(hù)相對(duì)人的權(quán)利，還可以對(duì)行政機(jī)關(guān)的權(quán)力起到一定的監(jiān)督作用。然而由于隱藏性行政復(fù)議終局的存在，在沒(méi)有法律明確規(guī)定的情況下，使得部分行政糾紛中行政復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議結(jié)果成了對(duì)相對(duì)人權(quán)利救濟(jì)的唯一方式，排除了司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督和對(duì)相對(duì)人的權(quán)利的救濟(jì)，使得相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系在行政系統(tǒng)內(nèi)部被定型，公民不得不放棄司法救濟(jì)渠道，轉(zhuǎn)向信訪渠道尋求一個(gè)合理的結(jié)果。

一、隱藏性行政復(fù)議終局的概念分析

(一)概念和特征

隱藏性行政復(fù)議終局是指在行政復(fù)議法或者其他法律、法規(guī)明確規(guī)定的復(fù)議終局案件類(lèi)型以外，由于行政復(fù)議和行政訴訟在案件受理范圍、審查內(nèi)容等方面的差異性，導(dǎo)致某些類(lèi)型案件的復(fù)議決定排除法院對(duì)其實(shí)質(zhì)審查的可能性，形成了一種隱藏在法律條文規(guī)定背后的復(fù)議終局。

隱藏性行政復(fù)議終局有3個(gè)基本特征：第一，二次性。隱藏性行政復(fù)議終局屬于行政復(fù)議終局的一種特殊情況，是行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)原有的行政行為予以承認(rèn)、變更或者使其失效的第二次行政行為[1]。第二，不可審查性。隱藏性行政復(fù)議終局排除了司法機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的可能性，具有最終的法律效力。第三，隱藏性。隱藏性行政復(fù)議終局是在沒(méi)有明確法律規(guī)定的情況下，由于行政復(fù)議和行政訴訟兩個(gè)救濟(jì)制度的脫節(jié)造成的，隱藏在法律規(guī)定背后的一種行政復(fù)議終局。

從隱藏性行政復(fù)議終局的概念和特征來(lái)看，它和行政復(fù)議終局既有聯(lián)系又有區(qū)別。從理論上來(lái)說(shuō)，行政復(fù)議終局應(yīng)該包括法律規(guī)定的復(fù)議終局情形和法律未明確規(guī)定但是隱藏在法律條文規(guī)定背后的行政復(fù)議終局。但是從實(shí)定法的角度來(lái)看，行政復(fù)議終局和隱藏性行政復(fù)議終局又是兩個(gè)不同的概念。此時(shí)行政復(fù)議終局僅僅指法律規(guī)定行政復(fù)議為最終的裁決，例如《行政復(fù)議法》第14條和第30條的規(guī)定；而隱藏性行政復(fù)議終局是沒(méi)有法律規(guī)定其為最終裁決行為，但事實(shí)上卻是最終裁決行為。從相對(duì)人的角度來(lái)說(shuō)，都產(chǎn)生終局的效力。行政復(fù)議終局直接限制了其權(quán)利另一種救濟(jì)的可能性；而隱藏性行政復(fù)議終局有可能直接限制其權(quán)利救濟(jì)的可能性，也有可能限制的是其權(quán)利獲得另一種救濟(jì)的實(shí)質(zhì)可能性，例如對(duì)不當(dāng)行政行為的復(fù)議決定，法院是可以受理的，但是并不能進(jìn)行合理性審查。因此，從不同的角度來(lái)分析行政復(fù)議終局和隱藏性行政復(fù)議終局的關(guān)系，會(huì)得到不同的結(jié)論。

(二)形成原因

1.行政復(fù)議受案范圍廣，行政訴訟受案范圍窄

新《行政訴訟法》擴(kuò)大了行政訴訟的案件受理范圍，但是與最高法院原有司法解釋相比，行政訴訟的受案范圍在法律規(guī)范層面并沒(méi)有得到實(shí)質(zhì)性的擴(kuò)大[2]28。因此，行政訴訟受案范圍比行政復(fù)議受案范圍窄的情況并沒(méi)有得到實(shí)質(zhì)性的改變。《行政復(fù)議法》第6條和《行政訴訟法》第12條都采用具體案件加兜底條款的方式規(guī)定它們各自的案件受理范圍。首先，通過(guò)對(duì)兩者列舉的案件受理范圍的對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)，公民的受教育權(quán)出現(xiàn)在行政復(fù)議的受案范圍中，但并沒(méi)有出現(xiàn)在行政訴訟的受案范圍中。然后，對(duì)兩者的兜底條款分析可以發(fā)現(xiàn)：公民只要認(rèn)為行政行為侵犯其合法權(quán)益就可以申請(qǐng)行政復(fù)議；而相對(duì)人要想提起行政訴訟的話，只能是行政行為侵害了人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)范圍內(nèi)的合法權(quán)益。我國(guó)《憲法》規(guī)定公民的基本權(quán)利還包括言論、出版、集會(huì)、游行、示威、宗教信仰等政治權(quán)利和社會(huì)權(quán)利等方面。立法機(jī)關(guān)也意識(shí)到行政訴訟受案范圍兜底條款規(guī)定的不足，因此在訴訟法的兜底條款之外又做了一條補(bǔ)充規(guī)定：相對(duì)人如果要對(duì)人身權(quán)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)范圍以外的權(quán)利提起行政訴訟，必須要有專(zhuān)門(mén)的法律或者法規(guī)的明文規(guī)定。例如《集會(huì)游行示威法》第13條就規(guī)定了集會(huì)、游行、示威負(fù)責(zé)人對(duì)主管機(jī)關(guān)不許可的決定不服可以提起行政復(fù)議，但是對(duì)于不許可的決定是否可以提起行政訴訟并沒(méi)有明文規(guī)定。因此，根據(jù)當(dāng)前的行政訴訟法的規(guī)定，對(duì)于集會(huì)、游行、示威不允許的行政決定不屬于法院的受案范圍。

總之，行政復(fù)議的受案范圍除了《行政復(fù)議法》第8條規(guī)定的不能提起的事項(xiàng)外，只要公民認(rèn)為行政主體的行政行為侵犯了其合法權(quán)利，公民都可以提起行政復(fù)議。但是，行政訴訟的受案范圍除了《行政訴訟法》第13條規(guī)定的不屬其受案范圍的情況外，一般情況下只能針對(duì)行政主體侵犯其人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的行政行為提起訴訟。公民其他權(quán)利想要進(jìn)入行政訴訟，必須要有法律或者法規(guī)的明確規(guī)定。在憲法規(guī)定的社會(huì)權(quán)利方面，我國(guó)有關(guān)社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救助等法律、法規(guī)已經(jīng)明確將其納入行政訴訟受案范圍。但是，在政治權(quán)利方面，有的領(lǐng)域仍然還沒(méi)有制定法律和法規(guī)，其自然就不屬于行政訴訟的受案范圍[3]45。正因如此，行政主體的行政行為侵犯公民的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)以外的權(quán)利方面，公民可以對(duì)其申請(qǐng)復(fù)議，但基本上是不能對(duì)其提起訴訟的，那么這些案件的復(fù)議決定就會(huì)成為隱藏性行政復(fù)議終局。在實(shí)踐中，有些法院不愿意受理那些本該受理的案件[2]41，這就進(jìn)一步擴(kuò)大了隱藏性行政復(fù)議終局案件的范圍。

2.行政復(fù)議審查內(nèi)容大，行政訴訟審查內(nèi)容小

通說(shuō)的觀點(diǎn)認(rèn)為，行政復(fù)議對(duì)案件的審查范圍要大于訴訟對(duì)案件的審查范圍[4]，主要有兩方面的原因：首先，行政訴訟的審理原則是“不告不理”，行政復(fù)議的審查原則是“有錯(cuò)必究”[5]，這意味著復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)行政行為是全方位的審查，而法院只能在相對(duì)人的訴訟請(qǐng)求內(nèi)進(jìn)行審理裁判。其次，復(fù)議機(jī)關(guān)審查行政行為的合法性和合理性?xún)煞矫?，而行政訴訟中的法院一般只對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查。但是，法院可以依據(jù)《行政訴訟法》第77條的規(guī)定對(duì)行政處罰顯示公正的不合理性進(jìn)行審查。因此，復(fù)議機(jī)關(guān)針對(duì)不合理的行政行為作出的復(fù)議決定一般都是終局性的[6]。

通過(guò)對(duì)隱藏性行政復(fù)議終局形成原因的分析，我們可以看出其表現(xiàn)形式主要有3種類(lèi)型：第一，針對(duì)公民的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)以外的其他權(quán)利的行政行為，例如受教育權(quán)、游行示威權(quán)等方面，沒(méi)有單獨(dú)的法律或者行政法規(guī)明確規(guī)定可以提起訴訟的，公民針對(duì)這些行政行為申請(qǐng)復(fù)議的結(jié)果一般都是隱藏性行政復(fù)議終局。第二，復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)不合理的行政行為所作的復(fù)議決定，即便可以進(jìn)入行政訴訟，但是法院仍舊不能對(duì)它進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查，因此也屬于隱藏性行政復(fù)議終局。第三，復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)明顯不當(dāng)?shù)男姓袨樗龅淖兏鼪Q定，也具有事實(shí)上的終局性[7]。因?yàn)榉ㄔ褐荒茚槍?duì)明顯不當(dāng)?shù)男姓幜P進(jìn)行變更，對(duì)于復(fù)議機(jī)關(guān)已經(jīng)變更的明顯不當(dāng)?shù)牡男姓袨?，此時(shí)屬于行政行為是否合理的范疇，其不屬于法院審查的范圍。因此復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)明顯不當(dāng)?shù)男姓袨樗龅淖兏鼪Q定也屬于隱藏性行政復(fù)議終局。

二、隱藏性行政復(fù)議終局的缺陷性

隱藏性行政復(fù)議終局作為一種特殊的行政復(fù)議終局，由于沒(méi)有法律的明確規(guī)定，它的缺陷性也顯而易見(jiàn)。正如許多學(xué)者指出的，行政復(fù)議終局違背了司法最終原則，背離了行政訴訟的立法目的，限制了司法機(jī)關(guān)對(duì)于行政機(jī)關(guān)權(quán)力的制約和監(jiān)督，從而剝奪了相對(duì)人尋求司法救濟(jì)的權(quán)利，不利于保護(hù)公民的合法權(quán)益[8]。隱藏性行政復(fù)議終局的缺陷性主要體現(xiàn)在限制行政相對(duì)人的救濟(jì)權(quán)、增加行政主體濫用權(quán)力的可能性和限縮司法的監(jiān)督功能等三個(gè)方面。

(一)限制行政相對(duì)人的救濟(jì)權(quán)

法治國(guó)家的基本要求之一就是要有公平正義的司法體制，這就要求司法權(quán)具有終極性的效力，它是定紛止?fàn)幍淖詈笠坏榔琳蟍9]。行政訴訟被奉為“解決行政糾紛的最后一道防線”，通常情況下，相對(duì)人如果對(duì)復(fù)議結(jié)果不服的，都可以對(duì)其提起訴訟，尋求法院的救濟(jì)[4]35。我國(guó)法院在2015年5月1日開(kāi)始實(shí)行立案登記制，這個(gè)制度充分說(shuō)明了我國(guó)對(duì)司法終審的接受。這就要求法院做到有案必立和有訴必理，充分保障公民提起訴訟的權(quán)利，實(shí)現(xiàn)對(duì)公民的合法權(quán)利的司法救濟(jì)。在此要求之下，要想排除法院對(duì)行政行為的審查必須要有合理的理由和明確的法律規(guī)定，然而隱藏性行政復(fù)議終局使得一些行政復(fù)議結(jié)果在沒(méi)有法律明確規(guī)定的情況下對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生終局的法律效力，排除司法救濟(jì)的可能性，這不利于“保證有權(quán)利必須要有救濟(jì)”目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)也是對(duì)相對(duì)人權(quán)利救濟(jì)途徑的限制。

現(xiàn)行的復(fù)議法沒(méi)有規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)審理行政行為的法律依據(jù)，最早是1990年國(guó)務(wù)院制定的《行政復(fù)議條例》規(guī)定了復(fù)議的審理依據(jù)?，F(xiàn)在通說(shuō)的觀點(diǎn)認(rèn)為，復(fù)議的審理依據(jù)和國(guó)務(wù)院以前的復(fù)議條例里的規(guī)定是一樣的，行政復(fù)議的審理依據(jù)是：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章以及上級(jí)行政機(jī)關(guān)發(fā)布的具有普遍約束力的決定和命令[10]。根據(jù)《行政訴訟法》第63條的規(guī)定，行政訴訟的審理依據(jù)是法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)、參照規(guī)章。由此可以看出，發(fā)生最終效力的隱藏性行政復(fù)議終局和行政訴訟的判決所依據(jù)的法律是不一樣的。特別是當(dāng)下備案審查制度不能充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用，導(dǎo)致各種作為復(fù)議審理依據(jù)的決定和命令跟上位法存在大量的沖突，同時(shí)不同地方的決定和命令也有很大的差異，最終很有可能導(dǎo)致相似案件得到不同的處理結(jié)果。盡管在行政復(fù)議中要求復(fù)議機(jī)關(guān)在適用上級(jí)行政機(jī)關(guān)發(fā)布的決定和命令時(shí)，要先審查其是否和上位法沖突，但在現(xiàn)實(shí)中一般都是沒(méi)有審查而直接適用的，同時(shí)復(fù)議申請(qǐng)人也很少提起對(duì)決定和命令的附帶審查，最終導(dǎo)致了相對(duì)人發(fā)生最終效力的法律文書(shū)適用不同的法律規(guī)范產(chǎn)生不同的法律后果，導(dǎo)致了“法律面前人人不平等”的后果。

(二)增加行政機(jī)關(guān)權(quán)力濫用的可能性

自然公正原則來(lái)源于古羅馬時(shí)期，它的具體內(nèi)容隨情況而不同。在英國(guó)普通法上，它有兩項(xiàng)最基本的程序規(guī)則，其中最重要的一個(gè)就是：任何人或者團(tuán)體不能作為自己案件的法官[10]。“自己不能做自己的法官”這句話已經(jīng)被世界所公認(rèn)，這是一項(xiàng)就基本的程序性規(guī)則。在隱藏性行政復(fù)議終局中，復(fù)議機(jī)關(guān)一般是作出行政行為的上級(jí)機(jī)關(guān)，在目前我國(guó)行政體制下，上下級(jí)機(jī)關(guān)存在著密不可分的利益關(guān)系。實(shí)踐中，行政行為的作出往往會(huì)接到上級(jí)主管部門(mén)的一些指示和要求，上下級(jí)保護(hù)現(xiàn)象不可避免[12]。所以上級(jí)復(fù)議機(jī)關(guān)很難做出無(wú)偏私的行政復(fù)議結(jié)果，這一點(diǎn)從復(fù)議維持所占的比例就能看出[注]根據(jù)何海波教授的統(tǒng)計(jì)，全國(guó)范圍內(nèi)復(fù)議決定維持率高達(dá)六成、改變率不足一成。。從另一方面也反映了行政復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議的時(shí)候不作為，由于缺乏法院對(duì)其的監(jiān)督，這有助于增加復(fù)議機(jī)關(guān)濫用自己的復(fù)議權(quán)力的可能性。

孟德斯鳩曾經(jīng)告誡世人：“自古以來(lái)的經(jīng)驗(yàn)表明，所有擁有權(quán)力的人，都傾向于濫用權(quán)力，而且不用到極限決不罷休?！盵13]從我國(guó)目前的行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)體制和復(fù)議機(jī)制可以看出，隱藏性行政復(fù)議終局就是在沒(méi)有法律明確規(guī)定的情況下，行政機(jī)關(guān)內(nèi)部對(duì)自己的行政行為作出發(fā)生法律效力的最終裁決，缺乏必要的外部監(jiān)督很容易發(fā)生權(quán)力濫用。行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法依據(jù)有法律、法規(guī)、規(guī)章和其他的規(guī)范性文件。但是在現(xiàn)實(shí)中，行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法依據(jù)大部分是各個(gè)地方制定的規(guī)范性文件，因?yàn)檫@些規(guī)范性文件規(guī)定得比較詳細(xì)，行政機(jī)關(guān)操作起來(lái)比較方便。法律適用問(wèn)題在行政復(fù)議中是無(wú)法回避的，由于規(guī)章和其他規(guī)范性文件往往是行政復(fù)議機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)或者自己制定的，因此在復(fù)議過(guò)程中被無(wú)條件地適用[14]。雖說(shuō)行政復(fù)議法規(guī)定可以對(duì)這種抽象行政行為提出附帶的審查，這對(duì)于權(quán)力的濫用可以起到一些限制作用，有利于實(shí)現(xiàn)復(fù)議的公正性。然而，隱藏性行政復(fù)議終局的出現(xiàn)就會(huì)導(dǎo)致這種現(xiàn)象的產(chǎn)生：行政機(jī)關(guān)自己制定規(guī)則，自己執(zhí)行規(guī)則，在沒(méi)有法律明確規(guī)定的情況下，自己按照這個(gè)規(guī)則作出最終的裁決。這就明顯不符合依法行政和依法裁判的要求，很容易引起行政權(quán)力的濫用，使行政復(fù)議的公正度大大降低，不能發(fā)揮復(fù)議制度對(duì)公民權(quán)利的救濟(jì)功能和對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督職能。

(三)限縮司法監(jiān)督的功能

司法最終原則來(lái)源于西方的“三權(quán)分立”學(xué)說(shuō)，我國(guó)雖然不接受三權(quán)分立的觀點(diǎn)，但是其中的利用司法權(quán)限制政府的公權(quán)力、防止政府權(quán)力的專(zhuān)斷的基本原則為我國(guó)所承認(rèn)[15]。我國(guó)《行政訴訟法》第1條明確規(guī)定了行政訴訟的目的就是保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。由于隱藏性行政復(fù)議終局在沒(méi)有法律明確規(guī)定的情況下排除了這部分行政復(fù)議結(jié)果的司法審查，使行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)在行政系統(tǒng)內(nèi)部被定型，這不但加劇了對(duì)隱藏性行政復(fù)議終局行為的不公正性的質(zhì)疑，同時(shí)也排除了司法機(jī)關(guān)對(duì)這部分行政行為的監(jiān)督，弱化了法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督職能。

美國(guó)聯(lián)邦法院的首席大法官馬歇爾曾說(shuō)過(guò)：在一個(gè)法治政府內(nèi)設(shè)置一個(gè)部門(mén)，給予他裁決個(gè)人和政府之間權(quán)利的權(quán)力，如果他的行政官員有采取強(qiáng)制措施的權(quán)力，而個(gè)人毫無(wú)救濟(jì)措施，不能在法院起訴，這是令人吃驚的[16]。作為法治原則，所有權(quán)利被侵害都應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄葷?jì)，所有政府權(quán)力都應(yīng)該受到制約，公民和行政機(jī)關(guān)發(fā)生糾紛時(shí)可以通過(guò)法院獲得解決。隱藏性行政復(fù)議終局存在的最大問(wèn)題就是沒(méi)有明確的法律依據(jù)。正因?yàn)榉梢罁?jù)的缺乏，使得隱藏性行政復(fù)議終局不僅沒(méi)有引起學(xué)術(shù)界的重視，同時(shí)也陷入一種頗為尷尬的處境。法律沒(méi)有明確規(guī)定某些行政復(fù)議為終局的，那么復(fù)議機(jī)關(guān)作出的這些復(fù)議決定就不應(yīng)當(dāng)是終局的，其效力不應(yīng)該作為最終的效力。這些復(fù)議決定不在訴訟法明確排除的案件范圍內(nèi)，但是又不在訴訟法明確規(guī)定的案件受理范圍內(nèi)。在目前的司法體制下，相對(duì)人不能對(duì)其提起訴訟，或者是可以進(jìn)入行政訴訟，但是法院不能對(duì)其進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查。從而造成了這些復(fù)議結(jié)果成為隱藏性復(fù)議終局，使得法院對(duì)作出這部分行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)的監(jiān)督成為空話。

三、隱藏性行政復(fù)議終局的完善途徑

隱藏性行政復(fù)議終局的存在不僅關(guān)系到復(fù)議機(jī)關(guān)和法院對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利的救濟(jì)，還關(guān)系到上級(jí)機(jī)關(guān)和法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的權(quán)力監(jiān)督，因此必須要完善對(duì)隱藏性行政復(fù)議終局的相關(guān)規(guī)定。

(一)隱藏性行政復(fù)議終局法律化

在目前的司法體制下，對(duì)合理性審查的復(fù)議決定是公認(rèn)的行政復(fù)議終局，但是在法律的明文規(guī)定中沒(méi)有體現(xiàn)出來(lái)。因此，在《行政復(fù)議法》以后的修改中，可以規(guī)定這樣的條款：“只對(duì)行政行為進(jìn)行合理性審查而作出的復(fù)議決定為復(fù)議終局，其他法律另有規(guī)定的除外?！蓖ㄟ^(guò)法律明確規(guī)定的方式使其規(guī)范化，凸顯其合法性。對(duì)于某些隱藏性行政復(fù)議終局的案件屬于復(fù)議受案范圍而沒(méi)有明確規(guī)定終局性，但是根據(jù)訴訟法的有關(guān)規(guī)定又不能提起訴訟的，就像《集會(huì)游行示威法》和《教育法》中的規(guī)定那樣，在以后的法律修訂過(guò)程中，在規(guī)定這類(lèi)案件復(fù)議的時(shí)候可以規(guī)定：“復(fù)議機(jī)關(guān)作出的復(fù)議決定是終局的”；或者認(rèn)為這些類(lèi)型的案件法院有審查的必要性，也可以規(guī)定：“對(duì)于這類(lèi)案件的復(fù)議決定不服，相對(duì)人可以依法提起行政訴訟。”不管是行政復(fù)議終局還是可以提起行政訴訟，這些類(lèi)型的案件都必須要有明確的法律規(guī)定，這樣才符合依法治國(guó)的要求。

在隱藏性行政復(fù)議終局法律化的過(guò)程中，應(yīng)該牢記這樣的觀點(diǎn)：只有法律才能規(guī)定行政復(fù)議終局，而且必須要有充分合理的理由。無(wú)論是設(shè)定行政復(fù)議終局還是賦予相對(duì)人司法救濟(jì)權(quán)，都應(yīng)當(dāng)由法律明確規(guī)定，法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件均不得作此類(lèi)規(guī)定，即使作出了此類(lèi)規(guī)定也沒(méi)有法律效力[17]。這樣做的好處就是避免行政機(jī)關(guān)既當(dāng)“立法者”又當(dāng)“裁判者”，同時(shí)也可以避免最高人民法院以答復(fù)和批復(fù)等方式解決關(guān)于某些類(lèi)型的案件是否可以提起行政訴訟的問(wèn)題，從而可以實(shí)現(xiàn)法律的統(tǒng)一，有利于普通人理解法律和適用法律，從而維護(hù)自己的合法權(quán)利。

(二)縮減隱藏性行政復(fù)議終局存在的空間

1.實(shí)現(xiàn)受案范圍的相互銜接

行政復(fù)議和行政訴訟的案件受理范圍的不一致是形成隱藏性行政復(fù)議終局的一個(gè)重要原因，為了使這兩者實(shí)現(xiàn)案件受理范圍的相互銜接，有兩種可行的辦法：第一，通過(guò)修改《行政復(fù)議法》縮小其案件受理范圍，實(shí)現(xiàn)復(fù)議和訴訟的案件受理范圍的相互銜接；第二，就是繼續(xù)擴(kuò)大訴訟的案件受理范圍，給相對(duì)人的權(quán)利提供充分司法救濟(jì)。這兩種辦法各有所長(zhǎng)、各有利弊。

縮小行政復(fù)議的案件受理范圍，使復(fù)議的案件受理范圍不大于訴訟的案件受理范圍，這樣就可以使由于復(fù)議的案件受理范圍大于訴訟的案件受理范圍而造成的隱藏性行政復(fù)議終局徹底消失。復(fù)議的案件受理范圍小于訴訟的案件受理范圍的代表性國(guó)家是德國(guó)。德國(guó)的行政復(fù)議制度主要有三方面的目的：對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)、行政機(jī)關(guān)的自我監(jiān)督和為行政法院減輕負(fù)擔(dān)。德國(guó)的行政復(fù)議是行政訴訟中的撤銷(xiāo)訴訟和反拒絕訴訟的前置程序，私人要提起這兩種訴訟原則上必須先經(jīng)過(guò)行政復(fù)議，法律明文規(guī)定排除的除外[18]。由此可見(jiàn)，德國(guó)的行政復(fù)議的案件受理范圍明顯小于訴訟的案件受理范圍，同時(shí)也說(shuō)明，德國(guó)不存在由于案件受理范圍的不一致而形成的隱藏性行政復(fù)議終局。經(jīng)過(guò)多年的完善，德國(guó)的行政復(fù)議制度已經(jīng)發(fā)展成為一套成熟的救濟(jì)制度，在公民的權(quán)利保障和行政監(jiān)督體系中發(fā)揮著重要的作用。這為我們縮小行政復(fù)議的案件受理范圍、實(shí)現(xiàn)和訴訟案件受理范圍的銜接提供了很好的借鑒。在縮小行政復(fù)議的案件受理范圍的過(guò)程中，把復(fù)議法的兜底條款也限定在財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的范圍內(nèi)，對(duì)于這兩種權(quán)利以外的權(quán)利，在具體的法律規(guī)定中可以規(guī)定為復(fù)議和訴訟自由選擇，由此實(shí)現(xiàn)復(fù)議和訴訟在案件受理范圍方面的無(wú)縫對(duì)接。這樣相對(duì)人就可以自由選擇行政復(fù)議或者行政訴訟了，從而避免隱藏性行政復(fù)議終局的存在，同時(shí)也可以增加復(fù)議機(jī)關(guān)的公信力，對(duì)于相對(duì)人的權(quán)利救濟(jì)來(lái)說(shuō)，所救濟(jì)的權(quán)利范圍并沒(méi)有縮減。

擴(kuò)大行政訴訟的案件受理范圍，使得訴訟的案件受理范圍大于或者等于復(fù)議的案件受理范圍。要想實(shí)現(xiàn)訴訟和復(fù)議的案件受理范圍的一致其實(shí)很簡(jiǎn)單，只需要改變?cè)V訟法的一個(gè)條文就行了。把《行政訴訟法》第12條第1款第12項(xiàng)關(guān)于案件受理范圍的兜底條款稍微改變一下，改成：“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行政行為侵犯其合法權(quán)益的”；同時(shí)把第2款改成：“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律規(guī)定的可以提起行政復(fù)議的其他行政案件。”

通過(guò)立法實(shí)現(xiàn)訴訟的案件受理范圍大于復(fù)議的案件受理范圍，我們可以借鑒美國(guó)的行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定。這樣做的優(yōu)點(diǎn)在于為以后復(fù)議的案件受理范圍的擴(kuò)大提供了空間，避免以后復(fù)議的案件受理范圍再次大于訴訟的案件受理范圍而產(chǎn)生隱藏性行政復(fù)議終局。美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第702條規(guī)定：“凡是因行政機(jī)關(guān)的行政行為而使公民或組織的法定權(quán)利受到不利影響或損害，不論其為抽象行政行為還是具體行政行為，均可以納入行政訴訟的受案范圍?！盵19]然后通過(guò)法律的明文規(guī)定排除了一些不受司法審查的行政行為。這樣的規(guī)定為我國(guó)行政訴訟的發(fā)展提供了方向，雖然目前想要把受案范圍擴(kuò)展至這么大有點(diǎn)不現(xiàn)實(shí)，但是在理論上是可能的。

通過(guò)上文的分析可以看出，在以后的立法中，不管是縮小復(fù)議的案件受理范圍，還是擴(kuò)大訴訟的案件受理范圍，目的都是使這兩者在案件受理范圍上達(dá)到一致，其實(shí)對(duì)于相對(duì)人的權(quán)利救濟(jì)的范圍并沒(méi)有縮小，區(qū)別只在于改變法律條文的簡(jiǎn)單與復(fù)雜而已。在縮小行政復(fù)議的受案范圍的建議中，不僅要對(duì)《行政復(fù)議法》進(jìn)行修改，還要對(duì)其他法律如《游行示威法》《教育法》等進(jìn)行修改，才能使相對(duì)人權(quán)利救濟(jì)范圍不至于在總體上縮小。而在擴(kuò)大訴訟的案件受理范圍從而實(shí)現(xiàn)和復(fù)議的案件受理范圍一致的方案中，目前只需要修改訴訟法的一個(gè)法條就行了。因此，從目前來(lái)看，擴(kuò)大行政訴訟的案件受理范圍，從而實(shí)現(xiàn)復(fù)議和訴訟在案件受理范圍上的相互銜接最有效，同時(shí)也給復(fù)議的案件受理范圍的擴(kuò)大留下了充足的空間，并且訴訟的案件受理范圍也會(huì)隨著復(fù)議的案件受理范圍的擴(kuò)大而擴(kuò)大。這對(duì)于解決由于復(fù)議和訴訟在案件受理范圍上的不一致而形成的隱藏性行政復(fù)議終局問(wèn)題是一個(gè)很好的辦法。

2.擴(kuò)大行政訴訟對(duì)合理性審查的范圍

行政復(fù)議的審查范圍比行政訴訟的審查范圍要廣，這是形成隱藏性行政復(fù)議的另外一個(gè)原因。因此，進(jìn)一步的擴(kuò)大行政訴訟對(duì)合理性審查的范圍，可以壓縮隱藏性行政復(fù)議終局存在的空間。

世界各國(guó)行政權(quán)都有不斷擴(kuò)張的趨勢(shì)，如何用司法權(quán)來(lái)限制和監(jiān)督行政權(quán)是一個(gè)大難題。在我國(guó)新修改的《行政訴訟法》已經(jīng)對(duì)行政行為的合理性審查有所擴(kuò)大，新法第77條擴(kuò)大了對(duì)行政行為合理性審查而適用變更判決的適用范圍。但是很多理論界認(rèn)為應(yīng)該適用變更判決的內(nèi)容依舊沒(méi)有被納入合理審查的范圍，所以以后在修改行政訴訟法的時(shí)候還需要進(jìn)一步擴(kuò)大合理性審查的范圍，從而減少隱藏性行政復(fù)議終局的存在。但是有一點(diǎn)需謹(jǐn)記，在擴(kuò)大變更判決的適用范圍時(shí)，仍應(yīng)對(duì)司法權(quán)和行政權(quán)的分工原則予以重視，仍應(yīng)堅(jiān)持法治底線[3]202。就目前來(lái)說(shuō)，新《行政訴訟法》第60條增加了行政訴訟中調(diào)解的規(guī)定，其中第1款中規(guī)定的法院審理行政案件不適用調(diào)解，針對(duì)的是法院在審查行政行為合法性的情況下；第2款明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的案件可以適用調(diào)解。行政復(fù)議終局中兩種情況都是由于行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)行政行為進(jìn)行合理性審查而形成的，因此法院可以通過(guò)調(diào)解的方式來(lái)限制復(fù)議機(jī)關(guān)權(quán)力的濫用。

(三)建立公正程序

由于司法權(quán)和行政權(quán)的功能不一樣，所以必然會(huì)存在由于法院對(duì)行政行為受案范圍和合理性審查不足而導(dǎo)致隱藏性行政復(fù)議終局。為了實(shí)現(xiàn)隱藏性行政復(fù)議終局的公平公正，這就要求我們對(duì)于這種隱藏的行政復(fù)議終局提供一個(gè)區(qū)別于一般行政復(fù)議的制度。隱藏性行政復(fù)議終局是在中國(guó)特殊的國(guó)情下產(chǎn)生的，目前還不可能徹底根除，但是可以建立一個(gè)公正程序促進(jìn)其相對(duì)公平公正。上文已經(jīng)提到，隱藏性行政復(fù)議終局首先得在《行政復(fù)議法》中作出明確規(guī)定使其法律化，然后縮減其存在的空間。如何促進(jìn)隱藏性行政復(fù)議終局的公正性，很多國(guó)家都有不同的做法。我國(guó)正在進(jìn)行復(fù)議制度改革，針對(duì)隱藏性行政復(fù)議終局的案件實(shí)行兩級(jí)復(fù)議是一個(gè)可行的辦法。

對(duì)于隱藏性行政復(fù)議終局的案件可以實(shí)行兩級(jí)復(fù)議終局制度，這樣可以避免直接上下級(jí)機(jī)關(guān)的相互影響。根據(jù)《行政復(fù)議法》第60條的規(guī)定，我國(guó)對(duì)某些案件已經(jīng)有了兩級(jí)復(fù)議終局的先例。終局復(fù)議機(jī)關(guān)和作出行政行為的機(jī)關(guān)中間隔著一級(jí)行政機(jī)關(guān)，可以很好地監(jiān)督作出行政行為機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，同時(shí)他們?cè)趶?fù)議時(shí)的法律依據(jù)也會(huì)和直接上一級(jí)機(jī)關(guān)復(fù)議的法律依據(jù)有所區(qū)別，這樣可以提高復(fù)議終局的公正度。另外，對(duì)于隱藏性行政復(fù)議終局應(yīng)以書(shū)面審理為例外，以適用準(zhǔn)司法程序?yàn)樵瓌t，因?yàn)閺?fù)議終局是替代司法裁判對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生最終的法律效力的，這樣可以增強(qiáng)復(fù)議結(jié)果的公正性，同時(shí)增強(qiáng)復(fù)議結(jié)果的說(shuō)服力。

實(shí)現(xiàn)對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利救濟(jì)是依法治國(guó)的重要保障，也是實(shí)現(xiàn)法治政府的基本要求，如果行政相對(duì)人不能通過(guò)行政訴訟救濟(jì)自己的權(quán)利，那么行政機(jī)關(guān)在法律層面就不存在法律責(zé)任，也就不能監(jiān)督和促使行政機(jī)關(guān)依法行政。因此可以說(shuō)，隱藏性行政復(fù)議終局的存在對(duì)于建成法治政府是一個(gè)很大的障礙，為了對(duì)政府權(quán)力實(shí)現(xiàn)依法監(jiān)管，促使政府依法行政，必須要對(duì)隱藏性行政復(fù)議終局進(jìn)行充分的研究，然后對(duì)這個(gè)制度的存在提出一個(gè)于法有據(jù)的改革方案，消除其弊端，最終實(shí)現(xiàn)建成法治國(guó)家和法治政府的目標(biāo)。