評級失靈與矯正：網絡借貸信用評級規(guī)制路徑

張運書，李玉文

(安徽財經大學 法學院，安徽 蚌埠 233030)

近幾年間，大量P2P平臺投資人跑路現象時有發(fā)生，造成網絡借貸投資人損失慘重。毫不諱言，我國網絡借貸市場充斥著“龐氏騙局”*“龐氏騙局”是由意大利投機商查爾斯·龐茲發(fā)明的，其核心內涵是指用新投資人的錢償還老投資人的短期回報，從而循環(huán)往復騙取更多人的錢。我國P2P借貸沒有準入門檻限制，經營不規(guī)范，具有典型的“旁氏”特征。。為加強P2P借貸的信用危機管理，2016年8月，銀監(jiān)會、工業(yè)和信息化部、公安部、國家互聯網信息辦公室聯合頒發(fā)了《網絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》(以下簡稱《辦法》)，將P2P行業(yè)關進了金融監(jiān)管的“籠子”。然而，此舉并未終結P2P行業(yè)信用潰乏的危局。據網貸之家統計，2017年8月，新增問題平臺36家，累計問題平臺3858家。在《辦法》將平臺性質界定為交易服務中介并禁止平臺增信的背景下，平臺運營一旦出現問題，投資人只能依據借款合同向陌生的借款人主張權利，這種權利救濟無異于“大海撈針”。這不禁令人深思，為何問題平臺屢禁不止？究其本源，在我國P2P網絡借貸中，投資人面臨的最根本風險是信用風險，P2P借貸之所以問題頻發(fā)，是因為P2P借貸市場中缺乏科學的信用評價機制及其法律規(guī)制，對借款人的信用評級亂象難以引導投資人進行理性投資，投資人不能借助客觀的信用評級結果過濾劣質信用，只能依據羊群效應*“羊群效應”又稱為從眾效應，在金融領域表現為投資人根據多數人的投資表象而使自己的行為順從眾人的投資傾向。在P2P借貸市場，由于借款人的信用信息約束，投資人一般根據借款人已融資規(guī)模和已投資人數來判斷借款人的信用水平，從而體現從眾現象。來評價借款人的信用水平[1]。因而，加強網絡借貸中信用評級的法律規(guī)制已刻不容緩，否則，不僅挫傷網絡借貸的普惠金融理念，而且損害投資者的合理期待利益。

1 網絡借貸適用信用評級的內生機理

1.1 P2P網貸信用風險的生成機理

網絡借貸依托互聯網技術的開放性，突破了傳統民間借貸的時空限制，締造了開放、透明的金融交易環(huán)境，在全社會配置金融資源，使民間借貸主體由熟人向陌生人轉變。不可否認，在正規(guī)金融市場中，借貸合同關系能否建立關鍵在于借款人能否提供充分的財產信用，借貸雙方正是基于借款人的財產信用而建立信任關系。由于借款人不能提供充分的財產信用從而被正規(guī)金融機構拒之門外，只好參與網絡借貸滿足其金融需求。正基于這一誘因，學者們才將網絡借貸視為金融抑制的產物[2]。既然網絡借貸中的借款人沒有充分的財產信用，為何P2P投資人與之訂立借貸合約呢？從網絡借貸合約的生成機制來看，網絡借貸的高息并不是投資人締約的決定性因素，投資人對陌生的借款人更談不上人格信任，真正讓投資人孤注一擲的誘因是網貸平臺對借款人的信用評級信息披露以及網貸平臺的擔保機制。投資人基于對網貸平臺的信任，確信網貸平臺提供的借款人信用信息的客觀真實性。在《辦法》禁止網貸平臺提供增信服務后，網貸平臺為吸引投資人參與網絡借貸，不得不將顯性擔保機制轉變?yōu)殡[性擔保機制，而隱性擔保機制所固有的法律缺陷將使投資人陷入危險境地。從P2P平臺的法律地位來看，《辦法》將P2P平臺界定為網絡借貸信息中介機構，其與借貸雙方分別建立居間合同關系，只有借貸合同成立，P2P平臺才能取得報酬，這就難以避免P2P平臺對借款人的信用信息披露具有利益沖突。作為私主體的P2P平臺為了實現利益最大化，出于撮合借貸合同成立的目的，具有隱匿借款人劣質信用信息甚至與借款人合謀欺詐投資人的道德風險，其對借款人作出的信用評級的客觀性必然存疑。從借款人信用信息的供給機制來看，借款人的信用信息由借款人壟斷占有，其為了實現私人利益最大化往往采取機會主義行為，故意散布虛假信用信息[3]，并且，當前我國的網貸市場并未形成對提供虛假信用信息借款人的驅逐效應，這樣就更容易誘發(fā)道德風險。從網絡借貸合約的推動機制來看，借款人和網貸平臺具有同向動力，只有撮成合約，網貸平臺才能收費、借款人的融資目的才能實現。在缺乏熟人聲譽機制約束的條件下，網絡借貸平臺和借款人的利己動機導致投資人難以回避信用風險，投資人無疑成為借款人信用風險的最終承擔者。

1.2 信用評級契合網絡借貸的信用缺陷

雖然互聯網技術具有無可比擬的信息處理與傳遞能量，但是投資人無法憑借網絡借貸交易媒介屏蔽信息噪音，有效甄別借款人的信用信息。而信用評級以評價債務人的違約風險為使命，具有預測信用風險、維護債務人信譽權的法律功能。在金融市場中，信用評級是一種有效揭示風險的手段，評級機構通過運用專業(yè)的分析方法，評估借款人及債券發(fā)行方的違約風險，投資人以此對債務人的及時償債能力及意愿進行有效的判斷[4]，從而信用評級結果一直被投資者視為投資指南。因而，信用評級與網絡借貸市場交易具有天然的契合性。網絡借貸擴張了民間借貸的存在空間，實現了陌生人之間的金融交易，卻喪失了傳統民間借貸信用支撐的聲譽機制擔保，使投資人陷入信用陷阱，從而為引用信用評級結果創(chuàng)造了濃厚的市場環(huán)境。在網絡借貸市場環(huán)境中，借款人信用信息具有高度虛擬性，投資人不能像傳統民間借貸那樣依靠熟人社會評價借款人的信用水平。按照“檸檬市場”理論*“檸檬市場”理論由諾貝爾經濟學獎獲得者喬治·阿克爾羅夫提出，意指在交易市場存在嚴重信息不對稱的情況下，優(yōu)質商品市場被劣質商品市場所擠占，消費者由于信息的缺失，只能以平均價格選擇商品，導致劣質商品充斥市場，最終使市場萎縮或消失。，投資人只能按照市場平均價格參與金融交易，誘使借款人逆向選擇的市場效應，難以避免“劣幣驅逐良幣”的市場現象，最終將使網絡借貸的信用環(huán)境更加惡化，使網絡借貸市場淪落為欺詐場，難以實現金融資源的優(yōu)化配置。國外學者的實證研究亦表明，信用評級高度影響網絡借貸行為，借款人的信用評級越高，逾期還款率越低。由此可見，引入信用評級結果不僅將直接影響著借款人的信用交易能否完成，投資人的期待利益能否實現，而且決定著網絡借貸市場配置金融資源的有效性。

2 我國網絡借貸市場中信用評級失靈致因及規(guī)制現狀

2.1 我國網絡借貸市場中信用評級失靈致因

雖然各個網貸平臺都對借款人的信用狀況進行評級，但是評級結果對投資人的指引作用并不明顯。統計數據顯示，借款人的信用評級高低與其借款利率并不存在明顯的負相關，與其融資規(guī)模及其融資成功率也不存在明顯的正相關[5]，這說明信用評級結果并不能真實反映借款人的信用信號，對投資人的決策和金融資源的配置無明顯影響。被弗里德曼奉為“超級權力”的信用評級為何在我國網貸市場未能發(fā)揮應有的市場價值呢？

在評級主體構成方面，網貸平臺的“雙重角色”定位誘發(fā)利益沖突。我國網貸信用評級由網貸平臺實施，而網貸平臺作為借貸雙方的居間人，與借款人在借款合同成立方面的利益取向一致，在投資人、網貸平臺和借款人三方信息博弈中，在缺乏市場外部強制監(jiān)管的前提下，網貸平臺沒有向投資人客觀、完整地披露借款人劣質信用信息的市場動力，其作為直接利益攸關方難以保持市場中立地位，作出的評級結果的客觀公正性難免令人生疑。

在評級指標選擇方面，各網貸平臺自行設計的評分指標并不能充分反映借款人的財產信用信息。除了借款人的交易記錄直接反映借款人的歷史人格信用外，其他指標大多用于確認借款人的真實身份，與借款人的財產信用缺乏直接關聯，這樣的指標選取與信用評級的市場價值背道而馳。即使一些平臺選擇了借款人財產性指標，也不能反映借款人的真實財產狀況，對財產上是否設置擔保負擔難以查明。

在指標賦值方面，反映借款人身份信息的指標分值客觀性較強，而反映借款人財產信息的指標凸顯審核人員較強的主觀性。例如人人貸平臺的購車證明、房產認證分值由審核人員主觀酌定，未設置客觀分值；拍拍貸平臺的“邀請好友評價”亦具有較強的主觀傾向性。同時，各個網貸平臺提供的隱性擔保機制也使評級結果難以發(fā)揮應有的市場價值。

2.2 我國網絡借貸市場中信用評級法律規(guī)制困境

首先，網絡平臺的法律性質界定難以規(guī)避其評級主體角色引發(fā)的利益沖突。在商業(yè)銀行對外貸款交易中，雖然商業(yè)銀行對借款人的信用水平進行評級，但商業(yè)銀行的信用評級行為與其貸款行為的利益指向一致，商業(yè)銀行作為債權人，其債權能否實現取決于借款人的信用水平，其對借款人的信用評級是對其債權實現風險的估測，信用評級結果越客觀公正，其債權實現風險越低。而《辦法》將網貸平臺界定為金融信息中介機構，并不是金融信用中介機構，不直接參與網絡借貸法律關系，其與借貸雙方當事人之間建立居間合同關系，只要網絡借貸合同成立，不管投資人的債權將來能否實現，其都取得居間報酬。這一法律定性決定了網貸平臺只有撮成合同成立的動機，借款人的信用評級結果越高，借款合同成立的概率越高，這就決定了其兼為評級人和居間人角色存在顯然的利益沖突。

其次，網絡借貸信用評級行為及評級結果的法律性質不明。對于投資人而言，網貸平臺對借款人的信用評級具有很強的外部性。可是，如果由于帶有瑕疵的評級結果誤導投資人的投資行為，給投資人造成損失，網貸平臺是否需承擔賠償責任？在美國投資者起訴信用評級機構的司法判例中，信用評級機構大多成功逃避了法律責任[6]。美國法院之所以沒有判決信用評級機構承擔評級失真的法律責任，主要由于法律沒有明確規(guī)定信用評級行為及評級結果的法律性質，而依據普通法，信用評級機構的法律性質被界定為財經媒體，信用評級機構據此主張，其作出的評級結果的法律性質為“媒體觀點”，應受美國憲法第一修正案關于言論、新聞自由的保護，從而最終避免承擔法律責任[7]。我國人民銀行發(fā)布的《信用評級業(yè)管理暫行辦法》(征求意見稿)僅規(guī)定信用評級機構作為社會中介的法律性質，對評級結果的法律性質及評級結果失真的民事賠償責任均未作出明確規(guī)定。網貸平臺并不是專業(yè)信用評級機構，《信用評級業(yè)管理暫行辦法》(征求意見稿)也未規(guī)定信用評級屬于信用評級機構的特殊經營范圍，因而，《信用評級業(yè)管理暫行辦法》(征求意見稿)并不適用于網貸平臺的信用評級行為。一般情況下，信用評級行為并不完全等同于直接提供虛假情況的欺詐行為，信用評級行為須按照特定的標準對借款人的信用信息進行深度分析判斷。另外，即便將網貸平臺的信用評級失真行為視為欺詐行為，投資人也很難提供證據證明網貸平臺主觀上存在故意過錯，因而，網貸平臺對借款人的信用評級結果失真也不能適用《合同法》第425條第二款的規(guī)定。即便網貸平臺作出的信用評級結果錯誤，依據當前的立法，投資者很難向其主張權利，這樣網貸平臺所應承擔的法律上的注意義務和責任就被不恰當地減少了。

最后，我國沒有確立網絡借貸的信用評級標準。網貸平臺在對借款人進行信用評級時，存在評級指標選取和賦值的任意性。網貸平臺之所以這么任性，主要原因在于我國沒有確立網絡借貸的信用評級標準。沒有信用評級標準就難以適用《合同法》第62條認定網貸平臺的信用評級存在過錯。雖然我國《立法法》沒有對技術性標準的法律性質給予定位，理論界關于標準的法律性質也眾說紛紜，存在“實質法規(guī)范說”、“技術法規(guī)法”和“法律事實或證據說”[8]，但在司法實踐中，均援引相關標準作為認定行為違法的依據。在網絡借貸過程中，網貸平臺具有強大的話語權，缺乏評級標準的約束，其自利性便會泛濫，在對借款人信用進行評級時，其濫用話語權現象就難以避免。

3 我國網絡借貸市場信用評級失靈的法律規(guī)制路徑

金融危機史表明，信用評級對金融危機的演化起到推波助瀾的作用。在我國網絡借貸市場中，網貸平臺主要以信用評級的方式披露借款人的信用信息，使信用風險更具隱蔽性，投資人難以識別。目前，雖然信用評級對投資人的引導作用并不明顯，但隨著網絡借貸規(guī)模的不斷擴大，網貸平臺運營的不斷規(guī)范，信用評級引起的關聯效應將更加廣泛，對維護網絡借貸市場的穩(wěn)定和投資者權益將發(fā)生重要影響。因而，我國應從防范金融市場系統性風險、維護投資者權益的高度，不斷建立、完善網絡借貸市場信用評級法律規(guī)制制度。

首先，建立防范網絡借貸信用評級利益沖突的信用評級模式。在信用評級法律關系中，具有誘發(fā)利益沖突傾向的法律事實主要包括發(fā)行人付費、評級機構主動評級、評級機構開辦的預評級、風險管理咨詢等附帶業(yè)務、評級機構存在的工作人員與受評對象之間具有利害關系以及評級業(yè)務與營銷業(yè)務不分等，其中，發(fā)行人付費是引起利益沖突的本源[9]。在網絡借貸法律關系中，網貸平臺對借款人的信用評級同時具備前述引起評級利益沖突的法律特質。雖然網貸平臺不向借款人收取評級費用，但當借款人融資成功時向借款人收取融資中介費用，這就相當于變相收取評級費用。同時，網貸平臺作為非專業(yè)評級機構，不受專業(yè)評級機構相關管理規(guī)范的規(guī)制，其評級業(yè)務與營銷業(yè)務之間沒有構建“防火墻”，兼營對借款人信用評級及風險管理等業(yè)務，這種組織架構和業(yè)務經營模式都會引起對借款人信用評級的利益沖突。美國為防范信用評級的利益沖突，在《2006年信用評級機構改革法案》和《2010年多德-弗蘭克法案》中，重點在擴大信息披露范圍、提高評級程序透明度、禁止評級機構及其工作人員與發(fā)行人之間的不正當聯系等方面加強規(guī)制。我國在《信貸市場和銀行間債券市場信用評級規(guī)范》《信用評級管理指導意見》《證券市場資信評級業(yè)務管理暫行辦法》等規(guī)范性文件中，借鑒美國做法設立了具體利益沖突防范機制。這些規(guī)范性文件都是在認可發(fā)行人付費模式的基礎上對信用評級失靈進行規(guī)制，并不契合網絡借貸的法律特質，不能有效規(guī)制網絡借貸評級失靈現象。我國網絡借貸信用評級利益沖突的根源在于網絡借貸平臺的角色沖突。在《辦法》將網貸平臺界定為信息中介的條件下，只能由網絡借貸關系以外的第三方專業(yè)信用評級機構對借款人的信用水平進行評級，才能破解引起信用評級失靈的角色沖突。同時，在信用評級付費模式的選擇上，我國應同美國一樣選擇發(fā)行人付費模式。雖然投資人付費模式能夠從根本上回避發(fā)行人付費模式所引發(fā)的信用評級機構的道德風險，但是，網絡借貸數額小，投資人數量眾多且分布范圍廣，投資人難以組成聯合體分攤額外的信用評級成本，如果選擇投資人付費模式，將使投資人因交易成本增加而退出網絡借貸市場，最終將抹殺網絡借貸市場的生命力。另外，信用信息具有使用非排他性和非競爭性，采取投資人付費模式難以避免沒有付費的投資者“搭便車”現象，挫傷付費投資者的繼續(xù)付費購買評級信息的積極性，最終將降低網絡借貸市場中借款人信用信息的供給量，使投資人陷入更為危險的境地。在選擇借款人付費模式時，第三方信用評級機構應為政府設立的公共信用評級機構。選擇政府設立公共評級機構模式，既可以避免私人評級機構為追求利潤最大化所帶來的信用評級利益沖突，又能增加借款人信用評級信息供應量，同時，還順應了我國權力文化傳統和市民社會對政府權力的依賴慣性[10]。

其次，明確規(guī)定信用評級結果的法律性質。在選擇網絡借貸關系以外的公共信用評級機構對借款人的信用水平進行評級的條件下，只有明確規(guī)定信用評級結果的法律性質，才能將評級機構納入投資人的利益結構中來，約束信用評級機構履行在信用評級過程中的合理謹慎義務，從而真正確立評級機構的市場中立地位。在美國大量的金融立法中，一方面要求債券或證券的發(fā)行主體須具有相應的信用評級結果，使信用評級機構具有“準金融監(jiān)管機構”的性質；另一方面又未明確規(guī)定信用評級結果的法律性質，造成信用評級機構以“評級結果為受法律保護的言論自由”為借口屢屢逃避法律責任。我國應引以為戒，在將來信用評級監(jiān)管立法中，明確規(guī)定信用評級結果的法律性質，并以此為基礎構建信用評級機構的權利義務體系。從信用評級分析師資格的取得條件來看，信用評級分析師須通過專業(yè)資格考試，由行業(yè)組織或主管部門頒發(fā)資格證書才能執(zhí)業(yè)，相較于一般投資者，信用評級分析師無疑屬于信用風險評估領域的“專家”。從信用評級結果的產生過程來看，信用評級分析師在收集、整理受評對象各種信息的基礎上，遵循特定的職業(yè)操守，運用標準的指標體系和分析方法，最終推導出關于受評對象的信用和風險的預測性結果。由此可見，信用評級結果是由具有“信用風險管理專家”主體身份的信用評級分析師，在履行職務過程中形成的具有結論預測性的“專家觀點”。因而，信用評級結果的法律性質應當界定為“職務性專家觀點”。從專家的身份特征來看，由于專家具有豐富的專業(yè)知識和業(yè)務技能，其觀點具有較高的社會影響力，對他人的行為具有引導作用。因而，相較于一般社會人，專家應當履行較高的社會注意義務和專家信賴義務[11]。信用評級分析師作為信用風險管理專家，其作出的“職務性專家觀點”對他人的投資行為造成損失的，應當承擔相應的法律責任。

再次，建立我國信用評級的法律責任制度?，F有金融立法大多規(guī)定了信用評級的引用制度，卻沒有給評級機構戴上法律責任的“枷鎖”，這種責任制度的缺失使評級機構濫用評級“特權”，對投資者而言，沒有法律責任約束的信用評級制度是非正義的。正如古希臘著名悲劇作家索?？死账顾裕骸叭绻蓻]有恐懼支撐，它絕不可能真正被執(zhí)行?！痹凇?010年多德——弗蘭克法案》生效之前，美國的虛假評級之所以泛濫，主要原因就是當時信用評級機構的法律責任立法不健全。我國關于信用評級的法律責任立法主要體現在《證券法》和《證券市場資信評級業(yè)務管理暫行辦法》的相關規(guī)范內容中，只有《證券法》第173條規(guī)定了信用評級機構因虛假陳述、誤導性陳述及重大遺漏可能承擔連帶賠償責任，沒有其他法律規(guī)范賦予信用評級機構以民事賠償責任，《證券市場資信評級業(yè)務管理暫行辦法》側重于對證券市場資信評級的行政管理，規(guī)定的都是評級機構可能承擔的行政責任情形。由于民事賠償責任制度建構的缺憾，在網絡借貸市場，即便存在虛假的信用評級，投資者也無法向評級主體主張損害賠償的權利。只有強化信用評級機構民事賠償責任立法，才能引導投資者自覺參與信用評級監(jiān)管，彌補信用評級政府監(jiān)管失靈[12]。具體而言，我國應在侵權法中建立專家責任制度。根據合同相對性原理，在采取發(fā)行人付費模式下，投資者與信用評級主體之間沒有直接的合同法律關系，投資人無法依據合同法向信用評級機構主張違約責任。信用評級分析師具有專家身份的人格特征，“在社會生活中，公眾對專家極為信賴，為了防止專家濫用公眾對他們的信賴，法律應當為這些專家賦以信賴義務”[13]，信用評級分析師若違背該信賴義務，就應當承擔相應的“專家責任”。

最后，確立網絡借貸的信用評級標準。理論界對專家責任的法律性質有不同的解讀，有的學者認為是違約責任[14]，有的學者認為是侵權責任[15]，還有的學者認為是兩種責任的競合。實在法對專家責任亦有不同的規(guī)定，《法國民法典》第1382條和第1383條將專家責任納入過錯侵權責任范疇，英國判例法通過失侵權來解決專家對第三人的責任，德國新債法將締約過失責任作為專家對第三人承擔民事責任的法律基礎。不管是“違約責任說”還是“侵權責任說”，都將專家具有合理的注意義務和過錯作為構成要件之一，而過錯的判斷通常是以專家是否違反專業(yè)領域的通常標準為前提。因而，只有確立網絡借貸的信用評級標準，才能有效界定信用評級機構評級失靈的專家責任?？茖W規(guī)范的信用評級標準也是確保信用評級結果客觀、準確的技術條件，國際著名的信用評級機構如惠譽、標準普爾和穆迪都建立科學的評級標準，贏得廣泛的社會聲譽。我國只有確立了網絡借貸信用評級標準，才能提高借款人信用評級結果的準確性，才能使評級結果真正成為投資人投資網絡借貸的“指揮棒”。

從信用評級行為的本質來看，信用評級屬于評級主體對債務人或金融工具未來發(fā)生信用危機的主觀性預測。從網絡借貸信用交易的主體特征來看，陌生的借貸雙方在網貸平臺的撮合下達成借貸契約，網貸平臺作為居間人不承擔借貸合約的履行風險，只以信用評級的方式向投資人披露風險，而網貸平臺作為居間人和評級人的角色混同隱匿著利益沖突，從而決定了投資人參與網絡借貸所面臨的信用風險具有內含性?？墒?，對網絡借貸信用評級進行法律規(guī)制面臨著重重困境，這些困境催化了網貸平臺對借款人信用評級的道德風險，造成其對評級風險的漠視。在將來網絡借貸監(jiān)管制度的建構中，只有強化對借款人信用評級的法律規(guī)制，才能弱化投資人所面臨的信用風險和道德風險。