刑事“三化”述要

儲(chǔ)槐植

“刑事三化”，就是刑事一體化、刑法現(xiàn)代化和刑法去重刑化。這幾個(gè)話題實(shí)際上都是大題，為了提高時(shí)間的利用率，我就不用漫談的方式，簡(jiǎn)約的來說。

一、刑事一體化

刑事一體化的內(nèi)涵是刑法和刑法運(yùn)行內(nèi)外協(xié)調(diào)，即刑法內(nèi)部結(jié)構(gòu)合理（橫向協(xié)調(diào)）與刑法運(yùn)行前后制約（縱向協(xié)調(diào)）。這是我在《中外法學(xué)》1989年第1期發(fā)表的一篇論文首次提出。上個(gè)世紀(jì)八十年代在中國廣袤的大地上出現(xiàn)了為期將近十年的刑法危機(jī)：犯罪長(zhǎng)刑加重，犯罪再長(zhǎng)刑再加重，循環(huán)往復(fù)，刑法難以為繼。這就是《建立刑事一體化思想》成文的宏大時(shí)空背景?！靶淌乱惑w化”這個(gè)觀念試圖從罪行關(guān)系和刑法機(jī)制（尚未深入到刑法結(jié)構(gòu)）解釋這種社會(huì)現(xiàn)象。

在宏觀上，犯罪源于社會(huì)矛盾，這是基本的犯罪規(guī)律，它既反映犯罪性質(zhì)，又說明犯罪原因。犯罪原因是一個(gè)的動(dòng)態(tài)復(fù)雜系統(tǒng)，而刑罰作為遏制犯罪的一個(gè)因素，同促成犯罪的眾多繁雜社會(huì)因素不可能在同一水平上相抗衡。因此，不可能單純的用犯罪率升降來衡量刑罰功效，這是理念。這種理念基本沒有被國家權(quán)力（反饋為刑事政策）所認(rèn)同。

在此以后，我先后發(fā)表了相關(guān)論文。2004年發(fā)表《再說刑事一體化》、2013年發(fā)表《刑事一體化踐行》等等，多側(cè)重于觀念和方法?？梢哉f，“刑事一體化”是刑法危機(jī)的產(chǎn)物。

二、刑法現(xiàn)代化

我于2000年發(fā)表在《中外法學(xué)》第5期的一篇論文對(duì)此有介紹?！靶淌乱惑w化”理論側(cè)重于刑法運(yùn)行機(jī)制，“刑法現(xiàn)代化”是進(jìn)一層著重討論刑法結(jié)構(gòu)問題。結(jié)構(gòu)決定事物的性質(zhì)，制約事物功能的發(fā)揮。尤其是2013年黨的十八屆三中全會(huì)決定提出“全面深化改革的總目標(biāo)是完善和發(fā)展中國特色社會(huì)主義制度，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”后，刑法現(xiàn)代化當(dāng)是國家治理體系現(xiàn)代化的組成部分。

刑法現(xiàn)代化，實(shí)質(zhì)是刑法結(jié)構(gòu)現(xiàn)代化。刑法結(jié)構(gòu)，即罪與刑的量化組合：犯罪圈大小與刑罰量輕重的不同搭配。當(dāng)代國際社會(huì)實(shí)際上有兩類：“嚴(yán)而不厲”，即刑事法網(wǎng)嚴(yán)密，刑罰不苛厲；“厲而不嚴(yán)”，即刑罰苛厲，刑事法網(wǎng)不嚴(yán)密。當(dāng)今世界，大多數(shù)國家的刑法結(jié)構(gòu)當(dāng)屬“嚴(yán)而不厲”，這是時(shí)代潮流。與此相對(duì)應(yīng)，文章?lián)?shí)證成我國的刑法結(jié)構(gòu)是“厲而不嚴(yán)”。因此，在我國刑法現(xiàn)代化就是刑法結(jié)構(gòu)由“厲而不嚴(yán)”走向“嚴(yán)而不厲”?！皡柖粐?yán)”的刑法結(jié)構(gòu)是不合時(shí)代潮流，不持續(xù)的刑法結(jié)構(gòu)。

三、刑法去重刑化

發(fā)表在2017年《中國法律評(píng)論》第6期的一篇論文（《1997年刑法二十年“前思后想”》）對(duì)此有介紹。去重刑化是我國刑法現(xiàn)代化的必由之路，是基礎(chǔ)性實(shí)質(zhì)問題。

2013年黨的十八屆三中全會(huì)提出“全面深化改革”決定的第九部分是“推進(jìn)法治中國建設(shè)”，有五個(gè)方面內(nèi)容，其中涉及實(shí)體刑法只有一句話，即“逐步減少適用死刑罪名”。言簡(jiǎn)意賅，特別重要。我認(rèn)為這十個(gè)字深含了去重刑化的信息，削減死刑是去重刑化的首要基礎(chǔ)性前提！

“死刑有沒有用？”“死刑好不好？”這類純理論的死刑正當(dāng)性爭(zhēng)議沒有太大意義。社會(huì)物質(zhì)文明與精神文明發(fā)展水平?jīng)Q定民眾對(duì)死刑存廢的態(tài)度。民意是死刑存廢正當(dāng)性基礎(chǔ)。北京大學(xué)法學(xué)院白建軍、梁根林兩位教授基于三萬多個(gè)特大樣本所做的實(shí)證分析顯示，我國民眾并不偏愛重罰重刑，主流民意對(duì)死刑的認(rèn)同發(fā)生了明顯松動(dòng)，不再絕對(duì)認(rèn)同死刑。大多數(shù)民眾可以有條件的接受廢除死刑。這對(duì)國家關(guān)于死刑事政策選擇依據(jù)無疑是一個(gè)重要的信息。

我國現(xiàn)行刑法仍然是重刑化的刑法：一是經(jīng)過《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》現(xiàn)在仍然有46個(gè)死刑罪名，如此數(shù)量級(jí)的死刑在當(dāng)今國際主流社會(huì)中早已成為過往久遠(yuǎn)的歷史記憶。我國刑法眾多死刑罪名綁架了整體刑法結(jié)構(gòu)處于高位運(yùn)行狀態(tài)。二是無期徒刑罪名有82個(gè)。三是全部犯罪均配有剝奪自由刑。其中，法定刑最低5年以上的罪名有341個(gè)，法定刑最高5年以下的罪名只有127個(gè)，5年以上的是5年以下的2.6倍。四是監(jiān)禁刑執(zhí)行的年度假釋率，從來沒有突破個(gè)位百分比。這種情況世界是少有的。五是刑法規(guī)定拘役的罪名有394個(gè)，其中3個(gè)是法定拘役。司法實(shí)踐中的適用率顯然偏低，以致缺乏對(duì)其進(jìn)行獨(dú)立的專項(xiàng)統(tǒng)計(jì)。六是罰金刑不是主刑。七是附加刑制度還有“沒收犯罪分子個(gè)人所有財(cái)產(chǎn)的一部分或者全部”的規(guī)定，這樣的規(guī)定世界上也是少見。

去重刑化，削減死刑罪名當(dāng)列首位，但不是全部。去重刑化已呈現(xiàn)客觀條件，我們相信不可能再發(fā)生刑法危機(jī)，這是我們?nèi)ブ匦袒钪匾谋尘啊?000年到2010年十年之間普通刑事犯罪的發(fā)案量穩(wěn)中有降，其中放火、爆炸、殺人、傷害、搶劫、綁架、劫持、強(qiáng)奸這八類嚴(yán)重暴力犯罪，發(fā)案量持續(xù)下降，破案率明顯上升。而且這八類嚴(yán)重暴力犯罪在普通犯罪總數(shù)中的占比逐年下降，特別是命案發(fā)案量比十年前下降了50%，同期命案破案率大幅度的上升，到2016年已高達(dá)98.3%，每10萬人命案發(fā)案數(shù)僅0.7起，單就該指數(shù)而言，我國已經(jīng)成為世界上最安全的國家之一。這個(gè)材料是我最近從公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局楊書文博士的一篇文章《試議經(jīng)濟(jì)犯罪的風(fēng)險(xiǎn)性與經(jīng)濟(jì)刑法的擴(kuò)張化》看到的，文章登載在2017年9月《江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》。這個(gè)數(shù)據(jù)非常重要。

社會(huì)是人類生活共同體，社會(huì)由遠(yuǎn)古蠻暴走向現(xiàn)代文明，是歷史發(fā)展的客觀規(guī)律。兩個(gè)多世紀(jì)以來，世界各國刑法發(fā)展的歷史就是死刑改革（死刑由多到少，由有到無）成為主線的刑罰由重到輕從而彰顯文明進(jìn)步的歷史。我國也不例外。

當(dāng)代國際社會(huì)中，法定犯的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過自然犯，自然犯的法定刑明顯重于法定犯，自然犯規(guī)制在刑法典，法定犯基本都規(guī)定在行政法。我國刑罰重，還有一個(gè)不為人知的隱性原因，就是刑法立法一元化體制，自然犯和法定犯（法定犯在我國主要是刑法分則中的第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪和第六章妨礙社會(huì)管理秩序罪）全部納入刑法典，數(shù)量各占一半。也就是說，我國刑法里邊的法定犯跟自然犯，在我們的刑法里各占了一半。因此，出現(xiàn)了兩個(gè)問題：一個(gè)問題就是刑法典穩(wěn)定性差，頻頻進(jìn)行的刑法修正主要出于法定犯的需要。第二個(gè)問題，刑罰加重，自然犯與法定犯同居一個(gè)法典以內(nèi)，外形已經(jīng)有相似，刑量難免不被感染。例如，第三章生產(chǎn)銷售有毒有害藥品食品罪，第六章的毒品犯罪，有死刑三個(gè)，分則第三、第六兩章中的諸多犯罪配有10年以上有期徒刑和無期徒刑的犯罪多達(dá)25個(gè)，這對(duì)我國刑法重刑結(jié)構(gòu)的貢獻(xiàn)率可謂觸目驚心。

刑法一元化的立法體制，不僅加重刑罰，并且徒增執(zhí)法難度，其他國家和地區(qū)的刑事實(shí)體法有兩類，刑法典和行政刑法。行政刑法的罪刑條款與刑法典的關(guān)系稱為“附屬刑法”，我國也有附屬刑法，但是我國的附屬刑法不是行政刑法，域外的附屬刑法就是行政刑法，我國的附屬刑法是“附而不屬”的“影子”刑法：在行政類法律的“法律責(zé)任”章節(jié)中所稱“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，但該類法律中根本沒有明確的罪刑條款，需要追求刑事責(zé)任，就去查找刑法典。例如，我國《專利法》在“專利權(quán)的保護(hù)”這個(gè)章節(jié)中規(guī)定“假冒他人專利的，除依法承擔(dān)民事責(zé)任外，由管理專利工作的部門責(zé)令改正，并予以公告，沒收違法所得，可以并處違法所得3倍以下罰款，沒有違法所得的，可以處5萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。如果假冒專利構(gòu)成犯罪，怎么辦呢？依什么法？依我們的《刑法》第216條假冒專利罪，即“假冒他人專利情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。如果沒有司法解釋，這樣的附屬刑法根本沒法執(zhí)行，反觀域外的法律，其刑法典里沒有設(shè)置專利規(guī)范，而他們的《專利法》有詳細(xì)的規(guī)定，在域外許多國家的《專利法》里，規(guī)定有三類專利：發(fā)明、新型、新式樣。這三類專利附有三種罪行和法則（偽造、仿造、販賣等），三個(gè)罪行，就是發(fā)明一種，新型一種，新式樣一種，一共三種專利，三種專利都有相應(yīng)的刑法規(guī)定，在刑法里頭基本有三種類型是偽造專利、仿造專利、販賣專利，三種專利類型會(huì)有三種方法，三三得九，所以在域外許多國家和地區(qū)的專利管理中，關(guān)于假冒專利至少有九種罪刑條款，司法操作方便而且準(zhǔn)確，也更加貼近刑法的本真使命：刑法是其他法律的保障法。我國的附屬刑法，不許存在行政刑法，罪刑條款只許出現(xiàn)在刑法中，一元化刑法立法模式的出發(fā)點(diǎn)原本是突出刑法優(yōu)位，結(jié)果卻是弱化了刑法功效，適得其反。在造假風(fēng)氣盛行的我國社會(huì)背景下，將近十年以來，每年全國法院對(duì)假冒專利案件的判決都沒有突破個(gè)位數(shù)。這很不正常。

在行政法律中，設(shè)置罪刑規(guī)范，憲法和立法法都沒有障礙?？梢灶A(yù)期，不久的將來，我國的附屬刑法也就是行政刑法。

黨的十八屆四中全會(huì)提出“全面建設(shè)法治中國”。以執(zhí)法司法為例，有道是“天理國法人情”，國法在中間，上有天理下有人情，應(yīng)當(dāng)說國法是剛性的，把法加以運(yùn)用的時(shí)候，在執(zhí)法司法的時(shí)候，就要注意不能完全只講剛性而沒有別的東西，應(yīng)該上達(dá)天理下通人情。一般來講，入罪應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持合法，這是法定，是不能動(dòng)搖的。但是出罪應(yīng)當(dāng)注重合理。罪刑法定原則，同疑罪從無原則同等重要，反過來說，疑罪從無原則同罪刑法定原則同等重要。我想當(dāng)前司法執(zhí)法中要防止法規(guī)主義，我認(rèn)為法規(guī)主義不是真正的法治，關(guān)于刑事法治，陳興良教授有一段話我覺得挺好，陳興良教授說，“要強(qiáng)調(diào)刑事政策對(duì)刑法教義學(xué)的目的引導(dǎo)功能，進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的價(jià)值判斷”。

舉個(gè)例子，1984年“兩高一部”關(guān)于強(qiáng)奸罪的司法解釋規(guī)定，如果第一次是違背婦女的意志強(qiáng)奸，但后來兩人又同居甚至結(jié)婚，對(duì)第一次的強(qiáng)奸可以不當(dāng)犯罪論處。這個(gè)判斷就是刑事政策的結(jié)果。如果從刑法教義學(xué)角度來說，第一次強(qiáng)奸就既遂了，不管兩人后來關(guān)系如何變化，都不能否定之前強(qiáng)奸罪的既遂，刑事政策做出的結(jié)論與刑法教義學(xué)的結(jié)論不一樣。在這種情況下，我們還是要遵循刑事政策的精神，對(duì)教義學(xué)規(guī)則起補(bǔ)充作用，甚至是否定的作用，從而實(shí)現(xiàn)一種更大程度上的實(shí)質(zhì)合理性。