商標(biāo)使用許可備案對抗制的理解與適用
——以商標(biāo)多重許可為視角

徐曉穎

（華東政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200042）

《商標(biāo)法》第43條第3款規(guī)定：“許可他人使用其注冊商標(biāo)的，許可人應(yīng)當(dāng)將其商標(biāo)使用許可報商標(biāo)局備案，由商標(biāo)局公告。商標(biāo)使用許可未經(jīng)備案不得對抗善意第三人。”該規(guī)定確立的商標(biāo)使用許可備案對抗制度如何進行理解和適用長期以來都是司法實踐難點和理論爭議重地[1]。如典型的“畢加索”商標(biāo)多重許可案[2]就曾引起人們深思。在該案中，商標(biāo)權(quán)人先后將商標(biāo)權(quán)的獨占許可使用權(quán)授權(quán)給第一被許可人和第二被許可人。第二被許可人在知曉第一被許可人存在的情況下，與商標(biāo)權(quán)人簽訂獨占許可使用合同，其后在商標(biāo)局進行了備案。第二被許可人在多地向第一被許可人提起侵權(quán)之訴，后第一被許可人也提起針對商標(biāo)權(quán)人與第二被許可人之間買賣合同無效之訴。雖然法院最后判決第二被許可人與商標(biāo)權(quán)人之間的商標(biāo)許可合同有效，而商標(biāo)獨占許可使用權(quán)歸屬于第一被許可人。但由該案引起的商標(biāo)多重許可保護順位問題的思考并未停歇[3]。

筆者認(rèn)為，欲解決上述問題，仍需從商標(biāo)許可備案對抗制的制度本源入手，探究其所借鑒之制度的設(shè)立初衷，在此基礎(chǔ)上，結(jié)合商標(biāo)許可的特性，準(zhǔn)確理解商標(biāo)許可備案對抗制在我國法下的意蘊。本文將遵循此思路進行一一探討。

一、我國商標(biāo)使用許可備案對抗制的制度淵源

現(xiàn)行《商標(biāo)法》第43條第3款第2句規(guī)定的“商標(biāo)使用許可未經(jīng)備案不得對抗善意第三人”為2013年修法時的新增規(guī)定。該規(guī)定的表述一方面是對2002年《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《司法解釋》”）用語的承襲，另一方面也可看出其對物權(quán)法領(lǐng)域登記對抗制度借鑒的痕跡。

（一）商標(biāo)法領(lǐng)域的變遷

在現(xiàn)行商標(biāo)法以立法形式確認(rèn)商標(biāo)使用許可的備案對抗制度之前，商標(biāo)使用許可在司法實踐領(lǐng)域早已存在備案對抗制，但彼時的合同備案對抗制非此時的許可備案對抗制。商標(biāo)法領(lǐng)域的備案對抗制經(jīng)歷了合同備案對抗制到使用許可備案對抗制的轉(zhuǎn)變。

2002年出臺的《司法解釋》第19條第2款規(guī)定，“商標(biāo)使用許可合同未在商標(biāo)局備案的，不得對抗善意第三人”。由文義可知，該規(guī)定下備案對抗制的對象是“商標(biāo)使用許可合同”，而非“商標(biāo)使用許可”關(guān)系。主要原因在于，當(dāng)時《商標(biāo)法》第40條、《商標(biāo)法實施條例》第43條均要求商標(biāo)使用許可合同“應(yīng)當(dāng)”履行備案手續(xù)，但未規(guī)定不履行備案手續(xù)的法律后果。實踐中，簽訂商標(biāo)使用許可合同而不進行備案的情形又不在少數(shù)。發(fā)生爭議時，當(dāng)事人常以許可合同未經(jīng)備案而“違反法律法規(guī)”為由主張合同無效。有鑒于此，商標(biāo)法《司法解釋》便增加了“未經(jīng)備案”的法律后果，以指導(dǎo)人民法院在確認(rèn)許可合同效力時，除當(dāng)事人另有約定外，不應(yīng)因未經(jīng)備案而確認(rèn)合同無效[4]。根據(jù)該規(guī)定，當(dāng)時的觀點認(rèn)為，在多重許可合同均為有效的情形下，在后的善意第三人簽訂的許可使用合同若經(jīng)備案便具有優(yōu)先效力。若先后多份許可使用合同均沒有備案，則應(yīng)以在先成立的合同優(yōu)先，因為在后的被許可人是許可人“無權(quán)處分”的結(jié)果[5]。然而，前述觀點無法邏輯自洽，因為若多個合同均有效成立且均未備案，在后許可為“無權(quán)處分”，那么按照1990年《合同法》第51條規(guī)定，“無權(quán)處分”的合同應(yīng)是效力待定而非以有效為前提進行倒推。

隨著“債權(quán)平等”以及“債權(quán)行為”“物權(quán)行為”相區(qū)分理念的后來居上，到2007年頒行《物權(quán)法》之時，前述司法解釋也要進行新一輪的解讀了。有人提出，在多重許可合同均為有效且均未備案時，由于債權(quán)平等，所以互相不能阻止對方使用商標(biāo)，而非以在先合同為優(yōu)先保護順位；若其中之一進行了備案，那么該備案者在同等的相對人關(guān)系中取得商標(biāo)許可使用完整的“物權(quán)”[6]。該種觀點認(rèn)識到了“備案”所謂之“對抗”的本質(zhì)是在于多個被許可人之間關(guān)系的平等性，但問題在于平等之根基并非基于債權(quán)的平等性，因為若是債權(quán)，那么被許可人只能自行使用，而無權(quán)對外主張，那么在第三人侵權(quán)時，也只能依靠許可人而無法以自己名義起訴維權(quán)。

由上可見，若是合同備案具有對抗效力，則會引發(fā)系列難以解釋的新問題。且合同的備案涉及合同條款的關(guān)鍵內(nèi)容，關(guān)涉商業(yè)秘密，實踐中的當(dāng)事人也多不愿意進行合同備案[7]。于是，2013年修改《商標(biāo)法》時，增加的是“商標(biāo)使用許可”的備案對抗制，而非“商標(biāo)使用許可合同”的備案對抗制。

（二）物權(quán)法領(lǐng)域的借鑒

商標(biāo)許可備案制度有其自身發(fā)展軌跡，同時也與傳統(tǒng)民法的法律實踐密不可分，2002年商標(biāo)法《司法解釋》規(guī)定的許可合同備案對抗制便是對物權(quán)變動理論的借鑒[8]。若要探究備案對抗制，自然少不了傳統(tǒng)民法中物權(quán)法視闕下與之相似的登記對抗制的探究。登記對抗制本為彌補“意思主義”下物權(quán)變動模式弊端的產(chǎn)物，而在我國則被適用于“債權(quán)形式主義”與“意思主義”雙重情形下。

1.“意思主義”的本質(zhì)

國際上關(guān)于物權(quán)變動的立法例分為“意思主義”與“形式主義”兩大陣營，如下表1所示。

（表 1）

采取“意思主義”立法模式的典型國家有法國、日本，采取“形式主義”的則以德國、瑞士、奧地利為代表。其中“形式主義”又可分為以德國為代表的“物權(quán)形式主義”和以瑞士為代表的“債權(quán)形式主義”。二者區(qū)分在于前者尚有物權(quán)行為不受債權(quán)行為影響的無因性之說，后者則遵循物權(quán)行為有因性[9]。

“意思主義”的本質(zhì)是在于當(dāng)事人的債權(quán)意思和物權(quán)意思均已成立，只是表面合一，而非只產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)，不發(fā)生物權(quán)變動效果。商標(biāo)法《司法解釋》之前規(guī)定的“合同備案對抗制”以及1999年最高人民法院《關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋（一）》第9條規(guī)定的“當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移”，便是僅看到了“意思主義”中債權(quán)合同合意之意義，而忽視了“物權(quán)行為”一并成立的結(jié)果，對“意思主義”產(chǎn)生了誤讀。

2.登記對抗制的構(gòu)建

然而，由于“意思主義”無須履行任何公示手續(xù)便可以發(fā)生物權(quán)移轉(zhuǎn)的效果，也即所有權(quán)轉(zhuǎn)移具有即時性，第三人無法知道原本某物的所有權(quán)人是否還是該物的所有權(quán)人，無法知道占有該物者是否已經(jīng)將標(biāo)的物賣出而非所有權(quán)人。出于此種情況考慮，采用“意思主義”立法模式的法國法也不得不為了第三人的利益對“所有權(quán)移轉(zhuǎn)的即時性”原則作出緩和處理：安排了有關(guān)轉(zhuǎn)移物權(quán)與設(shè)定物權(quán)的文書的公告制度，未經(jīng)公告，不得對抗第三人[10]，也即所謂的“登記對抗制度”。

我國2007年的《物權(quán)法》物權(quán)變動模式以“債權(quán)形式主義”為原則，以“意思主義”為例外。也便將“登記對抗制度”同時適用于“債權(quán)形式主義”和“意思主義”雙重物權(quán)變動模式中?！段餀?quán)法》在第6條“總則”部分規(guī)定了物權(quán)公示原則，也即對于動產(chǎn)與不動產(chǎn)的物權(quán)變動均須經(jīng)過交付或登記的公示形式才產(chǎn)生物權(quán)變動效力。那么，第24條規(guī)定的特殊動產(chǎn)，也應(yīng)以交付作為物權(quán)變動的要件，但同時該條又規(guī)定了登記對抗制。這便是將“登記對抗制”適用于“債權(quán)形式主義”模式中。第158條和第169條規(guī)定的地役權(quán)以及第188條規(guī)定的動產(chǎn)抵押權(quán)，物權(quán)的產(chǎn)生自債權(quán)合同生效即成立，采取了“意思主義”，同時也規(guī)定了登記對抗制。

若希望準(zhǔn)確理解“登記對抗制”，還應(yīng)回歸以其彌補“意思主義”弊端的法國、日本法，探究登記對抗制的本來面目。

二、他山之石的法理解讀

以物權(quán)中的所有權(quán)為例，法國、日本法采取“意思主義+登記對抗”，如果遵循所有權(quán)只發(fā)生了唯一確定的變動，那么便不可能成立一物二賣，除非第二次買賣因為公信力價值保護而具優(yōu)先保護地位。筆者認(rèn)為，登記對抗制下，登記并不具有公信力。實際上，登記對抗制在一物二賣的場合中，并不能理解為所有權(quán)只發(fā)生了唯一確定的變動，而應(yīng)承認(rèn)多重所有權(quán)存在的可能性。

（一）登記對抗制不具有公信力

所謂公信力是指公共信譽[11]，也即眾人對權(quán)利的表象產(chǎn)生信賴。權(quán)利的表象與權(quán)利的實像相對應(yīng)。當(dāng)權(quán)利表象與權(quán)利實像不一致時，為了保護公共信賴，法律認(rèn)可信賴權(quán)利表象而為之的法律行為有效。在法國法上，與公信力原則有關(guān)的是權(quán)利表見制度。人們基于表見情形對某種法律狀態(tài)的存在產(chǎn)生了誤信，從而導(dǎo)致在特定條件下可以對法律現(xiàn)實主張這種表見情形的特定效果，這就是所謂“眾人皆誤乃創(chuàng)設(shè)權(quán)利”眾人都會發(fā)生誤解時，即創(chuàng)設(shè)權(quán)利）[12]。

但就“登記”公告的效力而言，對第三人來說，只是一種公示手續(xù)。從歷史背景發(fā)展來看，不動產(chǎn)物權(quán)的“登記”就不具有公信力。在法國舊時的法律中，不動產(chǎn)（物權(quán)）的變動，主物權(quán)和抵押權(quán)（抵押權(quán)為從物權(quán)之一種）的設(shè)置，贈與除外，都是秘而不宣、不予公示的。后來雖然隨著商業(yè)和商務(wù)活動的發(fā)展，增加了“登記對抗制”以給予取得不動產(chǎn)權(quán)利的人以更多的安全保障，但“登記”也僅是公示行為，不能讓眾人皆相信登記的權(quán)利便是真實的權(quán)利。因為“登記”的僅僅是“公證文書的公開”而不是“權(quán)利的公告”。此外，履行公示手續(xù)也不能清除被公示的文書本身的瑕疵。公示程序是對公證文書的公示，公證文書本身不具有價值，那么公示的行為也不能賦予文書以任何價值。公示并不能補正或清除文書本身無效的原因[13]。再者，公示并不對公證文書進行實質(zhì)審查，并不因文書內(nèi)容具有無效因素就不予公示，無法確保公示程序本身就具有可信賴性。

繼受法國“登記對抗制”的日本，為了說明日本民法第177條規(guī)定下二重買賣成立的可能性，學(xué)界的確試圖從公信力角度進行證成。但公信力說并不符合日本民法的體系解釋，也為學(xué)者所詬病[14]。

所以，法國、日本作為采取登記對抗制的典型國家，其實并不認(rèn)可不動產(chǎn)登記具有公信力。

（二）登記對抗制涵蓋多重所有權(quán)的法律預(yù)設(shè)

若登記并無公信力，那么如何成立二重買賣？在單一的所有權(quán)買賣中，所有權(quán)進行了唯一確定的變動，并無任何疑問。而在一物二賣或一物數(shù)賣情形中，筆者認(rèn)為，若是平行時空下，則多個買受人均獲得實質(zhì)上的所有權(quán)；若平行線交叉，則未經(jīng)對抗的買受人均獲得形式上的所有權(quán)。

如下圖：圖1、圖2表示平行時空下的單一買賣，圖3表示多重買賣中第一買賣、第二買賣甚至第N買賣的多個買受人時空交叉，而就最終的所有權(quán)歸屬有爭議的情況。

圖1

在圖1中，甲乙買賣為單一買賣，甲乙達成買賣合意，如無特別約定，甲對標(biāo)的物的所有權(quán)便移轉(zhuǎn)給乙。乙即使未經(jīng)登記，從理論上說，此時乙便可以對抗世間所有人，任何人侵犯該標(biāo)的物，乙便可以自己名義對其提起侵權(quán)之訴。

圖2

圖2中，甲丙之間的買賣合同和所有權(quán)變動亦如是。丙未登記時，也可以針對任何侵權(quán)人以自己名義提起侵權(quán)之訴。

關(guān)于《罕哈冉惠傳》所反映出的宗教思想，歷來是學(xué)者們極為關(guān)注的問題之一。其中具有代表性的一種看法是：這部史詩的主題是反騰格里天神，宣揚佛教。這一看法，不僅見諸學(xué)界前賢的論文，而且也常見于各種關(guān)于蒙古文學(xué)史的專著。眾所周知，薩滿教的“騰格里天神”為蒙古史詩中的“早期成分”，而佛教為蒙古史詩中的“晚期成分”。

圖3

圖3中，當(dāng)各個平行線交叉于一點，也即各個買受人發(fā)生爭議時，法律規(guī)定“未經(jīng)登記不得對抗”，該制度表明，買受人乙、丙或者X若未經(jīng)登記，仍然獲得所有權(quán)這一絕對權(quán)利，其中任何一人均可針對侵權(quán)人以自己名義提起訴訟，只是買受人乙、丙或者X之間不能以自己享有標(biāo)的物的所有權(quán)而主張其他方買受人侵權(quán)。可以認(rèn)為，此時，乙、丙或X均享有形式所有權(quán)，而最先滿足“登記”條件者便獲得完整確定的實質(zhì)所有權(quán)。

為什么會發(fā)生如上多重所有權(quán)的存在？實際上，所謂所有權(quán)，乃至一般的權(quán)利，并不是一個實在的東西，它在現(xiàn)實中能夠成為問題的只是具體的主體A的權(quán)利與具體的主體B的義務(wù)相對應(yīng)的A與B之間的關(guān)系。A對實踐所有的人，如，B1、B2、B3……等的關(guān)系，即AB1、AB2、AB3……之間的關(guān)系中，本來就具有全面支配某物的潛在權(quán)限，只有在任意主體Bn在現(xiàn)實中妨害了A對該物的自由使用、收益、處分的權(quán)利，而A處于可以排除這種妨害的地位時，這種權(quán)限才從潛在狀態(tài)變?yōu)轱@在狀態(tài)，只有這種顯在狀態(tài)才稱為A對該物的所有權(quán)。如果標(biāo)的物被前所有權(quán)人A讓與給了A’，在讓與程序完成后，A的所有權(quán)便完全歸屬于A’，從理論上說，這時的A’就可以對抗世間的所有人，具體地說是對侵害標(biāo)的物所有權(quán)的Bn主張自己的所有權(quán)[15]。在多重買賣的場合，原本屬于甲的不動產(chǎn)，經(jīng)甲乙合意讓與給了乙，因為乙沒有進行所有權(quán)取得的登記，使得甲乙之間的所有權(quán)轉(zhuǎn)移程序尚未完成，此時取得是形式所有權(quán)。此時甲因為乙不具備登記，而依然有將標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給乙之外的買受人的權(quán)限或資格①。乙可對任何侵害標(biāo)的物的侵權(quán)人主張所有權(quán)，只是不能對也從甲處受讓同一標(biāo)的物的丙主張所有權(quán)。

（三）“未經(jīng)登記不得對抗”遵循由平等到優(yōu)先思維

由上文可知，登記對抗制的邏輯起點是“物權(quán)變動生效”，在多重所有權(quán)變動中，未經(jīng)登記的多個形式所有權(quán)均處于平等地位。而“登記”賦予同一順位中的形式所有權(quán)以優(yōu)先效力，獲得完整的實質(zhì)所有權(quán)。

1.“不得對抗”旨在于待遇平等

在多重買賣中，各買受人均未登記的情形中，繼受登記對抗制的我國對此存在著兩種截然相反的觀點：其一，以在先所有權(quán)取得者為優(yōu)先。其二，在后取得所有權(quán)的“善意第三人”為優(yōu)先[16]。實際上，這兩種觀點均與“不得對抗”的本旨相去甚遠(yuǎn)。

持權(quán)利成立先后論的觀點一般認(rèn)為，第一次所有權(quán)變動是在雙方都沒有任何權(quán)利瑕疵下的變動，沒有瑕疵的變動理應(yīng)優(yōu)先于在后有瑕疵的變動。然而，如果以權(quán)利變動先后順序來確定何者為優(yōu)先保護，那么登記對抗制度也就只對第一次買賣有意義，在后者必然無法取得最終的所有權(quán)，另一方面，也相當(dāng)于承認(rèn)了未經(jīng)登記的所有權(quán)也可以向在后獲得的所有權(quán)人主張，這便失去了登記對抗制規(guī)范的初衷。所以，為徹底貫徹登記對抗制，不宜以權(quán)利成立時期先后定其次序②。

而認(rèn)為應(yīng)當(dāng)保護在后權(quán)利取得者的，主要是基于買受人可因未經(jīng)登記的權(quán)利外觀（即指原始登記人沒有進行移轉(zhuǎn)登記而使得登記簿上仍顯示原始登記人）通過登記而善意取得[17]。然而，此種觀點實際上承認(rèn)了登記對抗制具有公信力，偏離了登記對抗制的制度構(gòu)造，而有登記生效主義傾向。登記對抗制下，第一買受人未經(jīng)登記，第二買受人便可以此抗辯第一買受人不具有相對于自己的所有人地位，而非第二買受人直接可以對第一買受人主張自己的所有權(quán)地位。此外，對第二買受人附加“登記+善意”的條件，會模糊登記對抗制與善意取得制度之間的區(qū)別。這不利于我們正確理解登記對抗制的本質(zhì)，還可能造成相關(guān)制度適用上的困難。

所以，“不得對抗”的意旨不在于確定何者優(yōu)先，而在于確保各受讓人地位平等。只要“登記”還在出賣人的名下，那么最終應(yīng)解釋所有權(quán)仍在出賣人的手中。

2.“登記”賦予同一順位受讓人優(yōu)先效力

三、我國商標(biāo)使用許可備案對抗制的理解與適用

在準(zhǔn)確理解登記對抗制的本源之后，回歸我國的商標(biāo)使用許可備案對抗制，處理多重許可面臨的問題便可以得到合理的解答。

（一）商標(biāo)許可使用權(quán)與多重所有權(quán)理論的契合性

由上文可知，登記對抗制遵循的原理是：“物權(quán)變動生效+登記對抗”，在法國和日本與“意思主義”相適應(yīng)。而在我國物權(quán)法中，則可與“意思主義”或者“債權(quán)形式主義”兩種物權(quán)變動模式結(jié)合。這兩種物權(quán)變動模式的不同在于“物權(quán)變動生效”這一構(gòu)造中，是否以公示為要件。前者如我國《物權(quán)法》第188條規(guī)定的動產(chǎn)抵押權(quán)成立采取“意思主義”，該物權(quán)的產(chǎn)生自擔(dān)保合同生效即成立，只是未經(jīng)登記不得對抗。如果甲先后與乙、丙之間達成動產(chǎn)抵押權(quán)合同，而乙、丙均未按照《動產(chǎn)抵押登記辦法》對其抵押權(quán)進行登記，那么乙、丙之間互相不能對抗，應(yīng)處于同一保護順位，受平等待遇。相應(yīng)地，我國《物權(quán)法》第199條的確規(guī)定，“抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償”。后者如我國《物權(quán)法》第24條對特殊動產(chǎn)的規(guī)定，登記對抗制以“債權(quán)形式主義”物權(quán)變動模式為前提。在此情況下，由于動產(chǎn)須經(jīng)交付才得以移轉(zhuǎn)所有權(quán)，如果甲乙第一次買賣時，甲將標(biāo)的物現(xiàn)實交付給乙，那么甲便不保有占有標(biāo)的物的原始狀態(tài)，第二買受人便無法再行受領(lǐng)交付而獲得形式上的所有權(quán)④，就不會成立多重所有權(quán)，登記對抗制也失去其適用基礎(chǔ)。有學(xué)者也已經(jīng)提出，在我國法下，特殊動產(chǎn)的登記對抗制適用余地只會發(fā)生在指示交付、占有改定或占有改定結(jié)合現(xiàn)實交付的情形中[19]。也即是說，“債權(quán)形式主義”物權(quán)變動模式，若希望與登記對抗制相結(jié)合，則需要限制一定的適用情形，不具有“意思主義”物權(quán)變動模式在解釋上天然的通暢性。

而我國商標(biāo)使用許可備案對抗制遵循的“物權(quán)變動生效”的構(gòu)造模式正是“意思主義”而非“債權(quán)形式主義”。這主要是因為商標(biāo)權(quán)作為一種無形財產(chǎn)權(quán)，其轉(zhuǎn)讓有法定的公示要求（商標(biāo)局予以公告）作為權(quán)利轉(zhuǎn)讓生效要件⑤，但成立許可使用權(quán)并無法定要求，只需商標(biāo)權(quán)人與被許可人達成商標(biāo)使用許可的合意即可。我國《商標(biāo)法》第43條也只規(guī)定了商標(biāo)注冊人與商標(biāo)被許可人“可以”簽訂商標(biāo)使用許可合同，也就意味著商標(biāo)使用許可合同甚至并非要式合同。這都是對商標(biāo)使用許可合同當(dāng)事人自由意思表示的尊重。免除形式手續(xù)的繁雜也提高了商標(biāo)使用許可的高效性。既然只要商標(biāo)權(quán)人與被許可人達成合意，商標(biāo)許可使用權(quán)即可成立，無需外在的“交付”、“公告”或者“備案”，那么此種秘而不宣的許可使用權(quán)實際上便可以成立多次。每一次的被許可使用人在與商標(biāo)權(quán)人進行交易時，基于商標(biāo)注冊的原始狀態(tài)，便相信商標(biāo)權(quán)人而與之締約。所以，商標(biāo)許可使用權(quán)的多次成立或言多重許可使用權(quán)與登記對抗制下的多重所有權(quán)理論具有內(nèi)在的契合性。備案對抗制也便更有用武之地。

（二）多重許可使用權(quán)均未備案情形下的處理路徑

商標(biāo)法《司法解釋》第3條明確將商標(biāo)使用許可分為3類：獨占許可、排他許可和普通許可。以雙重許可為例，若第一許可和第二許可均為普通許可，則兩個許可使用權(quán)之間并不會發(fā)生沖突，二者并行不悖，沒有備案對抗制適用的余地。如果二者之中存在獨占或排他許可，就會產(chǎn)生權(quán)利沖突的情況。以下分幾種情況分別討論：

1.兩者均為獨占或排他許可

首先需要承認(rèn)，因為權(quán)利變動的即時性，獨占或排他許可使用權(quán)在商標(biāo)權(quán)人與被許可人訂立合同時已經(jīng)成立。第一許可因為未經(jīng)登記，所以不能對抗與之產(chǎn)生權(quán)利沖突的第二許可；同樣的，第二許可也不能對抗第一許可。結(jié)果便是，第一許可與第二許可處于同等保護地位。兩被許可人無法禁止對方使用商標(biāo)，但可以自己名義或者與商標(biāo)權(quán)人一起起訴⑥其他的商標(biāo)侵權(quán)者。

此種情形下，對于第一被許可人來說，商標(biāo)權(quán)人不完全履行合同，使得第一被許可人的獨占或排他許可使用權(quán)實際上演變?yōu)榕c第二許可使用共存的“普通許可”。如果第一被許可人忍受該瑕疵履行，愿意繼續(xù)維持合同關(guān)系，則可以根據(jù)《合同法》第111條規(guī)定的“瑕疵履行”，要求商標(biāo)權(quán)人承擔(dān)“減價”的違約責(zé)任。如果認(rèn)為商標(biāo)權(quán)人的違約行為造成“合同目的不達”，則可以依據(jù)《合同法》第94條行使法定解除權(quán)，解除合同，并要求商標(biāo)權(quán)人承擔(dān)其他的違約責(zé)任。

對于第二被許可人來說，若其不知道第一許可的存在，則可因遭受欺詐依據(jù)《合同法》第54條向人民法院或仲裁機構(gòu)請求變更或撤銷第二許可，或可依據(jù)《合同法》第111條要求商標(biāo)權(quán)人承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任⑦。若其知曉第一許可的存在，我國目前主流觀點認(rèn)為，第二被許可人不滿足“未經(jīng)備案不得對抗善意第三人”中的“善意”要求，故而第一許可使用權(quán)可以對抗第二許可使用權(quán)。筆者對此持有不同觀點，認(rèn)為這里的“善意”并非指知情與否，而只是對背信知情者的排除⑧。第二被許可人即使知曉第一許可的存在，但只要仍為保護自己許可使用權(quán)得到完全實現(xiàn)，消滅第一許可使用權(quán)，只是備案程序尚未完成便發(fā)生爭議，第二被許可人也可以如第一被許可人一般享有兩種解決方案：繼續(xù)履行+減價；解除合同+損失賠償。

2.第一普通許可+第二非普通許可

當(dāng)?shù)谝辉S可為普通許可時，如果未經(jīng)備案，則不能對第二非普通許可（獨占或排他許可）生效力。這里的所謂“生效力”是指，要求他人對普通許可使用權(quán)尊重的權(quán)利，也即不能破壞普通許可使用權(quán)行使。那么第二非普通許可應(yīng)享有禁止第一普通許可使用的起訴權(quán)。而由于第二非普通許可也未備案，故而第一非普通許可也可以否定第二非普通許可使用權(quán)對自己的控制，可進行抗辯。此時，第二非普通許可可以起訴其他侵權(quán)人，但無法禁止第一普通許可的使用。第二非普通許可在市場也相當(dāng)于演變成了與第一普通許可并存的“普通許可”。

在第二被許可人的救濟方面，第二被許可人如果在第二被許可使用權(quán)成立時不知道第一許可的存在，那么商標(biāo)權(quán)人也會構(gòu)成欺詐，第二被許可人的救濟途徑與雙重非普通許可情形并不不同：請求變更或撤銷合同；瑕疵擔(dān)保責(zé)任。如果第二被許可人知曉第一許可的存在，處理方式也同雙重非普通許可情形一樣。

3.第一非普通許可+第二普通許可

當(dāng)?shù)谝辉S可為非普通許可（獨占或排他許可）時，如果未經(jīng)備案，那么對第二普通許可便不生效力。也即是說，第一非普通許可人無權(quán)禁止第二普通許可的使用，無起訴權(quán)。但第一非普通許可人可以禁止其他侵權(quán)人。第二普通許可未經(jīng)備案，可以自行使用，但若第一非普通許可仍然主張第二普通許可侵權(quán)，第二普通許可也無法抗辯。最后的結(jié)果也是，第一非普通許可與第二普通許可共存，第一非普通許可演變成“普通許可”。

對第一非普通被許可人來說，商標(biāo)權(quán)人不完全履行其義務(wù)，如果第一被許可人忍受該瑕疵履行，愿意與第二普通許可共存，則可以根據(jù)《合同法》第111條規(guī)定的“瑕疵履行”，要求商標(biāo)權(quán)人承擔(dān)“減價”的違約責(zé)任。如果認(rèn)為商標(biāo)權(quán)人的違約行為造成“合同目的不達”，則可以依據(jù)《合同法》第94條行使法定解除權(quán)，解除合同，并要求商標(biāo)權(quán)人承擔(dān)其他的違約責(zé)任。

（三）多重許可使用關(guān)系有備案的處理路徑

對應(yīng)前述的三種情況：

第一，兩者許可使用均為獨占或排他許可時，其中之一若進行了備案，則該許可使用權(quán)獲得了完整的效力，相應(yīng)地，另一許可使用權(quán)完全消滅。許可使用權(quán)消滅者可就向商標(biāo)權(quán)人主張違約責(zé)任。

第二，第一普通許可若進行了備案，則第二非普通許可使用權(quán)消滅。第二非普通許可使用權(quán)人可向商標(biāo)權(quán)主張違約責(zé)任。若第二非許可使用權(quán)進行了備案，則第一普通許可使用權(quán)消滅。權(quán)利消滅者向商標(biāo)權(quán)人主張違約責(zé)任。

第三，與上述第二種情況無異。率先備案者享有完全的權(quán)利，另一許可使用權(quán)消滅。權(quán)利消滅者得向商標(biāo)權(quán)人主張違約責(zé)任。

四、結(jié) 語

我國商標(biāo)使用許可備案對抗制在商標(biāo)多重許可的司法適用中，存在諸多困惑。其本質(zhì)原因在于沒有結(jié)合相應(yīng)的歷史背景去理解。商標(biāo)許可備案制在商標(biāo)法領(lǐng)域經(jīng)歷了從許可合同備案到商標(biāo)使用許可的備案，過程中體現(xiàn)了傳統(tǒng)民法中物權(quán)變動理論的滲透。商標(biāo)使用許可備案對抗制是對物權(quán)法領(lǐng)域登記對抗制的借鑒。登記對抗制為彌補“意思主義”物權(quán)變動模式的不足而生?！耙馑贾髁x”的本質(zhì)在于債權(quán)意思、物權(quán)意思一體化，而非僅有債權(quán)意思，不發(fā)生物權(quán)變動。

回歸登記對抗制的濫觴地法國及其繼受者日本，可以獲得關(guān)于登記對抗制本真的解釋。以不動產(chǎn)多重買賣為例，登記對抗制下，登記本不具有公信力，所以在后的買賣無法通過公信力說證成其存在的正當(dāng)性。登記對抗制實際上包含了多重所有權(quán)的法律預(yù)設(shè)。在平行時空下，各買受人獲得實質(zhì)所有權(quán)；在平行線交叉時，未登記的各買受人獲得形式所有權(quán)，最先登記者獲得最終的實質(zhì)所有權(quán)?！拔唇?jīng)登記不得對抗”遵循從平等到優(yōu)先的邏輯思維。未登記的各買受人不因權(quán)利成立時期確定保護先后，而應(yīng)受到平等待遇?！暗怯洝闭呖梢詮耐豁樜恢袆俪?，成為最終確定的所有權(quán)人，此時，其他買受人形式所有權(quán)消滅。

我國商標(biāo)使用許可備案登記制與原生的登記對抗制存在內(nèi)在的契合性。因為商標(biāo)許可使用權(quán)客體的無形性及商標(biāo)許可使用權(quán)成立的即時性，為在概念上分離多個使用權(quán)提供了可能，這便與登記對抗制下的多重所有權(quán)理論相契合。

多個商標(biāo)許可使用權(quán)成立且均未備案而發(fā)生時，以雙重許可為例，分情況討論：兩者均為獨占或排他許可時，最終商標(biāo)共存，商標(biāo)權(quán)人對雙方均違約，需向雙方承擔(dān)違約責(zé)任；一方普通許可且另一方非普通許可時，也會出現(xiàn)商標(biāo)共存局面，商標(biāo)權(quán)人向非普通許可方承擔(dān)違約責(zé)任。對于前述幾種情況，經(jīng)備案者應(yīng)優(yōu)先獲得保護，取得穩(wěn)定的許可使用權(quán)，相應(yīng)地另一方許可使用權(quán)完全消滅。權(quán)利消滅方可向商標(biāo)權(quán)人主張違約責(zé)任。

注 釋：

①這便不同于善意取得制度，因為善意取得制度是從無權(quán)處分人處原始取得；而多重買賣中，丙是從有資格之人甲的手中受讓了形式上的所有權(quán)。

②支持不以成立日期來確定保護順位的觀點的，臺灣學(xué)者也有涉及。王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（第一冊）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009.103.

③日本學(xué)界還曾有人認(rèn)為，在登記的買受人獲得了實質(zhì)所有權(quán)之后，未登記的買受人仍然可以對侵權(quán)人提出所有權(quán)主張。此種觀點實際上破壞了“一物一權(quán)”原則，會造成永久性多重所有權(quán)的存在。（日）鈴木祿彌.物權(quán)的變動與對抗[M].渠濤譯.北京：社會科學(xué)文獻出版社，1999.33（注釋）.

④如果甲在現(xiàn)實交付之后通過其他法律關(guān)系獲得乙占有的標(biāo)的物，再行讓與給丙，此時原始狀態(tài)已經(jīng)被破壞。甲此時是無權(quán)處分人，丙可能依據(jù)善意取得制度獲得所有權(quán)。

⑤《商標(biāo)法》第42條第4款：“轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)后，予以公告。受讓人自公告之日起享有商標(biāo)專用權(quán)?！?/p>

⑥商標(biāo)法《司法解釋》第4條第2款規(guī)定：“在發(fā)生注冊商標(biāo)專用權(quán)被侵害時，獨占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟;排他使用許可合同的被許可人可以和商標(biāo)注冊人共同起訴，也可以在商標(biāo)注冊人不起訴的情況下，自行提起訴訟；普通使用許可合同的被許可人經(jīng)商標(biāo)注冊人明確授權(quán)，可以提起訴訟?！?/p>

⑦在我國，瑕疵擔(dān)保責(zé)任被統(tǒng)合進了違約責(zé)任。韓世遠(yuǎn).合同法總論（第二版）[M].北京：法律出版社，2008.379.

⑧“善意”與否的問題基本圍繞著第二被許可人對第一被許可人知或不知展開的，這并不公平。現(xiàn)實情況復(fù)雜，有時也應(yīng)根據(jù)第一被許可人對第二被許可人的情況知或不知來決定第一被許可人人權(quán)利的消漲情況。如今，無論在法國還是日本，“善意”并非等同于“知曉”，而只是對惡意背信者的排除。王茵.不動產(chǎn)物權(quán)變動和交易安全——日德法三國物權(quán)變動模式的比較研究[M].北京：商務(wù)印書館，2004.130-143.（日）鈴木祿彌.物權(quán)的變動與對抗[M].渠濤譯.北京：社會科學(xué)文獻出版社，1999.35-36.

[1][2]凌宗亮.商標(biāo)使用許可備案的對抗效力——兼談新《商標(biāo)法》第43條第3款的理解與適用[J].中華商標(biāo)，2014，（6）.

[3][6]“上海市高級人民法院2016年知識產(chǎn)權(quán)審判系列研討會回顧（一）”[EB/OL].http://www.toutiao.com/i6375019694851654146/，2017-02-17.

[4]“如何理解和適用《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》”[EB/OL].http://china.findlaw.cn/chanquan/zsvqrw/zhuanlifalunwen/27485_7.html#p7，2017-02-17.

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