論反向混淆理論視角下的“非誠勿擾”商標糾紛案

脫逸韜

本案中一審、二審和再審的判決結果大相徑庭，令人瞠目結舌、不明所以。其案件并不復雜，條理也較為清晰。二審的判決書上明確指出反向混淆。而再審判決書中江蘇衛(wèi)視再審第三個觀點稱：“《非誠勿擾》節(jié)目與金阿歡涉案注冊商標不會造成混淆或反向混淆，不構成侵權?！?/p>

故此，我們可以看出案件的聚焦問題在于“混淆”，而判決如此大相徑庭的原因筆者認為關鍵點在于“反向混淆”。

一、反向混淆

反向混淆并非是商標法的傳統(tǒng)概念，我國的商標法雖然并未規(guī)定反向混淆，但是司法實踐中也陸續(xù)出現了多起反向混淆案件，而該案也受到了社會的廣泛關注。本文將從商標反向混淆的方向來解讀非誠勿擾糾紛案，討論和分析我國的商標反向混淆制度。

二、反向混淆的構成條件

（一）構成條件

2013年8月，我國《商標法》進行了第三次修正，修正中我國已經將混淆可能性作為判斷商標侵權的標準，但卻并未明確在法律中規(guī)定“反向混淆”這一侵權類型。如果“反向混淆”確實構成商標侵權，那么其維度的判斷就顯得尤為重要。本案中之所以產生如此大的爭議，主要在于是否構成反向混淆，其旨在反向混淆的構成條件的標準，故此現對此進行較為深入的闡述：

第一，在先商標應合法注冊或使用在先，具有合法性與在先性。

第二，雙方處于同一市場，商品服務相同或近似且具有直接競爭關系。

第三，在后商標給在先商標帶來實際混淆，造成損害。

（二）“非誠勿擾”案評析

關于此案中的“反向混淆”問題，法院、法律工作者、法學研究者和社會大眾有兩種不同的聲音，各執(zhí)一詞。

1.肯定聲音。一些學者包括二審法院認為該案符合反向混淆的構成條件。二審判決書中明確指出反向混淆，指出江蘇電視臺對《非誠勿擾》欄目名稱的使用，屬于商標性使用，提供了真實的相親交友服務，與金阿歡注冊商標的第45類交友、婚姻介紹服務相重合，構成反向混淆，構成了侵權行為。

2.否定聲音。一部分人認為該案不滿足“反向混淆”的構成要件，筆者也認為雙方之間有一定的聯系，但不足以達到“反向混淆”的標準，還存在一定的差距和斷層。對此，筆者也對二審的判決持懷疑的態(tài)度，具體分析如下：

第一，“非誠勿擾”商標的合法性和在先性值得質疑。

在時間上，金阿歡于2009年2月16日提交了商標申請，而電影《非誠勿擾》于2008年12月24日上映，且于2008年11月20日在第4l類商品申請注冊商標“非誠勿擾”。金某提出申請注冊商標的時間晚于電影的上映電影的時間和“非誠勿擾"41類商標的注冊。

在商標設計上，金某申請的商標與電影海報上所顯示的“非誠勿擾”四字的字體、排列以及其他的設計要素極其近似，普通百姓通過肉眼的觀察會忽略它們之間的差異，其造成了一定的混淆性。

在服務內容上，電影講述的主要就是一個征婚的故事，金某在“交友、婚介”服務上注冊、使用“非誠勿擾”，明顯具有借用電影《非誠勿擾》的知名度和影響力的主觀意圖。

再審判決書中江蘇衛(wèi)視對金阿歡注冊“非誠勿擾”的目的產生懷疑，且金阿歡并未對此做出有力的反駁。這就體現金阿歡注冊的合法性值得懷疑。

綜上，我們可發(fā)現金某確有商標搶注以及侵犯他人在先權利之嫌。

第二，爭議雙方不處于同一市場，無直接競爭關系。

本案中，金某商標核定注冊在第45類“交友服務、婚姻介紹所”，而江蘇衛(wèi)視的《非誠勿擾》則是一檔電視節(jié)目，雖然節(jié)目內容與婚戀交友有關，但終究不同類。眾所周知，婚姻介紹或交友服務是一種中介服務，主要通過中介費用而盈利。而節(jié)目則是一檔婚戀真人秀節(jié)目，盈利也主要依靠廣告和贊助費。雙方實際上處于不同的市場，無直接競爭關系，不具有反向混淆適用的條件。

第三，法院在判決中未考慮是否構成實際混淆，造成損害。

“實際混淆”是至關重要，但也是最難把握的，很難以一個統(tǒng)一的標準去衡量。本案中，原告未能提交任何證據證明消費者實際混淆的發(fā)生，而法院在未考慮實際混淆以及是否造成損害的情況下就認定江蘇衛(wèi)視構成反向混淆，這種做法實屬不合理。

綜上可以看出二審中適用“反向混淆”理論不甚合理，其并不是簡單的公式，可套用多種案例，它要考慮的問題，適用的背景與條件都有嚴格的限制，不可跳出這個圈子來隨意套用，否則會產生文不對題，驢頭馬嘴的現狀。該案就是這樣，筆者認為反向也好，正向也好，都旨在保護當事人的權利，但不恰當的適用就會損害他人的權利，故此，更應考慮周全，嚴謹的適用以保護權利而非損害他人權利。

三、對本案的法律思考

本案一波三折，且判決結果南轅北轍，該案可說是拋磚引玉，理論與實踐的嚴重脫節(jié)引起社會的積極討論，筆者綜合提出了自己的觀點，卑之不甚高論。

（一）判決依據不足

雖然據統(tǒng)計大多數的人支持二審的判決，認為保障了中小企業(yè)的合法權益，但作為一個法律人，不得不對二審判決的依據持懷疑態(tài)度。筆者認為適用反向混淆相關制度雖不能說錯誤，但是在使用過程中對反向混淆的認定標準以及構成要件等方面并未做出正確合適的解釋。筆者認為正是對于“反向混淆”的判決依據不足才會導致此案件一波三折。

（二）沒有直面問題所在

雖然筆者并不贊同二審“反向混淆”的判決依據，但此案確實與其有密切的聯系，但再審僅江蘇衛(wèi)視方觀點中有星點體現，法院觀點并未出現“反向混淆”，僅以是否產生“公眾混淆”和“誤認”為據來闡述判決。筆者認為隨著法制與經濟的發(fā)展，“反向混淆”進入中國是大勢所趨，且實踐中出現了部分案例。同時，我國法學界已從90年代就有學者開始研究該理論。故無論從法學界的研究需要還是實踐的需求都表明我們應直面“反向混淆”缺失的問題，而不只是回避。

（三）考慮問題不全面

在判定兩者服務類別是否相同或相似的問題上僅從個別方面來簡單判定，例如二審僅從其題材和表現形式上來判定其屬相似，但這其實屬撿了芝麻丟了西瓜，沒有從宏觀上和整體上去考慮問題。認定電視節(jié)目不能簡單、孤立地將某種表現形式或某一題材從整體中割裂開來，片面、機械地作出認定，而應當綜合考察節(jié)目的整體和主要特征，把握其行為本質，作出全面、合理、正確的審查認定。

四、啟示

反向混淆并非是商標侵權領域的傳統(tǒng)概念，但實踐中陸續(xù)出現了很多起反向混淆的案件，例如“龍?zhí)印卑?、“藍色風暴”案等，雖然我國的商標法并無明文立法，且存在很多不完善的地方，但應注意其已引起我國法院在審判實踐中的重視，并嘗試解決。我國目前對反向混淆理論的研究不夠深入，立法的完善也需要一個過程，該制度的真正構建也還有待于立法者與司法工作者的共同努力。