影視聚合型APP設(shè)鏈行為的法律定性問題研究

劉增

[摘要]影視聚合型APP利用“深度鏈接”技術(shù)使得網(wǎng)絡(luò)用戶可以在其頁面直接觀看來自于其他網(wǎng)頁的視頻，不用跳轉(zhuǎn)甚至沒有廣告和付費(fèi)，這給被鏈接網(wǎng)站的利益造成了嚴(yán)重的損害。司法實(shí)踐中，原告一般以該設(shè)鏈行為侵害其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)為由提起訴訟。因此，設(shè)鏈行為的法律定性問題成為了審判中的重點(diǎn)問題。對(duì)于此問題，現(xiàn)階段理論學(xué)術(shù)界和司法審判中主要以“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”與“實(shí)質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)”的爭(zhēng)議為主。本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)綜合宏觀政策和利益平衡原則進(jìn)行考量，對(duì)設(shè)鏈行為的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以客觀事實(shí)為基礎(chǔ)對(duì)設(shè)鏈行為是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為進(jìn)行判斷。同時(shí)應(yīng)當(dāng)正確看待和適用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，其作為一種技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)，具有客觀性，有利于維護(hù)法律的穩(wěn)定性。

[關(guān)鍵詞]聚合 深度鏈接 服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn) 實(shí)質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)

快看影視APP作為一款影視聚合型APP，其搜集了全網(wǎng)大量的視頻資源，通過設(shè)置深層鏈接的行為能夠在線播放騰訊公司享有獨(dú)家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的電視劇——《宮鎖連城》，騰訊公司遂以快看影視APP侵犯其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)為由，將快看影視APP運(yùn)營(yíng)方北京易聯(lián)偉達(dá)科技有限公司訴至法院。2016年1月26日，一審法院做出判決，認(rèn)定被告易聯(lián)偉達(dá)公司侵犯了騰訊公司的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，賠償騰訊公司經(jīng)濟(jì)損失3.5萬元，被告不服提出了上訴。2016年10月21日，二審法院經(jīng)過審理做出了與一審法院恰恰相反的判決，認(rèn)定被告未侵犯原告的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，駁回了騰訊公司的全部訴訟請(qǐng)求。為什么一、二審法院的判決結(jié)果截然不同？對(duì)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)法律上是如何界定的？對(duì)于設(shè)鏈行為法律定性的問題理論學(xué)術(shù)界存在著哪些觀點(diǎn)？本文將結(jié)合該案的不同審理思路來對(duì)影視聚合型APP設(shè)鏈行為的法律定性問題進(jìn)行簡(jiǎn)要分析。

一、影視聚合型APP設(shè)鏈行為的技術(shù)特征

在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，鏈接作為互聯(lián)網(wǎng)的核心要素，發(fā)揮著資源的傳送作用。對(duì)于能夠訪問他人網(wǎng)站的“鏈接”而言，指向他人網(wǎng)站首頁、完整顯示其內(nèi)容及其網(wǎng)絡(luò)地址的鏈接被稱為“普通鏈接”，而那些指向網(wǎng)站更深層次網(wǎng)頁（“次級(jí)網(wǎng)頁”）或媒體格式文件的鏈接被稱為“深層鏈接”。對(duì)于“深層鏈接”而言，其使得用戶能夠跳過被鏈方載有廣告的首頁直接進(jìn)入到其次級(jí)頁面，對(duì)被鏈作品的展示、播放、下載都未離開設(shè)鏈方網(wǎng)頁，使用戶無法感知到其背后真正提供作品的到底是誰，甚至認(rèn)為該作品就是設(shè)鏈網(wǎng)站提供的，這使得那些通過支付高額許可費(fèi)，取得作品獨(dú)家傳播授權(quán)的被鏈網(wǎng)站的利益遭受到了嚴(yán)重的損害。影視聚合型APP就是利用此類深層鏈接，使用戶在不離開其頁面的情況下就能夠觀賞來自不同視頻網(wǎng)站的影視作品。

我國(guó)《著作權(quán)法》第10條第12款規(guī)定了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，指的是“以有線或者無線的方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利?！币话愣?，此種向公眾提供作品的行為主要是指那些將作品直接上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的行為，公眾可選擇在任何地點(diǎn)或者時(shí)間登陸該服務(wù)器，從而獲得該作品。那么，像快看影視APP這樣的影視聚合型APP提供上述“深層鏈接”的行為是否相當(dāng)于該法律條文所稱的向公眾提供作品的行為，是否構(gòu)成對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)？接下來本文將對(duì)該設(shè)鏈行為是否構(gòu)成提供作品的行為進(jìn)行分析。

二、影視聚合型APP設(shè)鏈行為

根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)于“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的定義，我們可以得出要判斷聚合型APP中設(shè)鏈行為是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，就應(yīng)判斷其是否屬于“作品的提供行為”，如果答案是肯定的，則構(gòu)成對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)。但在現(xiàn)階段對(duì)于“作品提供行為”的界定并不是特別明晰，在學(xué)術(shù)界和司法實(shí)踐當(dāng)中，對(duì)“作品提供行為”的認(rèn)定一直存在著爭(zhēng)議。本文主要以“騰訊訴快看影視APP”案為例，結(jié)合各學(xué)者的觀點(diǎn)，將法院對(duì)此類案件的兩種審判依據(jù)進(jìn)行分析比較。

（一）服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)

服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)指的是只有將作品以上傳或以其他方式置于向公眾開放的服務(wù)器的行為，才是受“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”控制的“作品提供行為”。我國(guó)部分學(xué)者認(rèn)同采用此標(biāo)準(zhǔn)，其中王遷教授認(rèn)為“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”更符合“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的立法原意，我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”來源于《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（以下簡(jiǎn)稱WCT）第8條規(guī)定的“向公眾提供權(quán)”。王遷教授認(rèn)為向公眾提供作品是一種客觀的行為，從“提供”的英文原文making available來看，它應(yīng)當(dāng)指的是能夠?qū)е伦髌窞楣娝@得的狀態(tài)的行為。由于設(shè)鏈行為并不會(huì)使作品呈現(xiàn)為公眾所獲得的狀態(tài)，該狀態(tài)僅能由上傳行為產(chǎn)生，因此設(shè)鏈行為不構(gòu)成提供作品的行為。然而崔國(guó)斌教授對(duì)此并不認(rèn)同，他認(rèn)為參與立法的權(quán)威學(xué)者只是引述了WCT第8條的條文，并沒有提到它背后的基礎(chǔ)提案，很難相信立法者對(duì)于條文背后的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”爭(zhēng)議會(huì)有深入的見解以至于有明確支持“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的立法意圖。

在“騰訊訴快看影視”案二審判決中，法院認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)與作品提供行為的性質(zhì)最為契合，其認(rèn)為作品“提供行為”是一種對(duì)作品的“傳輸行為”，且該“傳輸行為”足以使用戶獲得該作品。其次，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下“提供行為”的對(duì)象是作品的數(shù)據(jù)形式。在信息網(wǎng)絡(luò)傳播過程可能涉及的各種行為中，只有“初始上傳行為”符合上述要求，因此，該“提供行為”應(yīng)指向的是“初始上傳行為”。

（二）實(shí)質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)

依據(jù)實(shí)質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)，因影視聚合服務(wù)使用戶得以在該聚合平臺(tái)上直接實(shí)現(xiàn)對(duì)作品的觀看，且對(duì)相關(guān)視頻內(nèi)容進(jìn)行了選擇、編輯、整理等行為，以及通過破壞技術(shù)措施行為，向用戶提供指向正版網(wǎng)站的鏈接，這種具體服務(wù)提供方式擴(kuò)大了作品的傳播范圍，分流了相關(guān)獲得合法授權(quán)視頻網(wǎng)站的流量，影響了被鏈接網(wǎng)站的廣告收入，與直接向用戶“提供作品”的行為并無實(shí)質(zhì)差別。對(duì)于該標(biāo)準(zhǔn)，石必勝法官認(rèn)為從利益分配的效果上來看，深層鏈接者實(shí)際上替代了被鏈網(wǎng)站向用戶提供作品內(nèi)容，享受了作品傳播的利益，此類深層鏈接提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)者的注意義務(wù)。芮松艷法官則指出了此標(biāo)準(zhǔn)的幾點(diǎn)誤區(qū)，其認(rèn)為實(shí)質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)并未對(duì)影視聚合服務(wù)行為進(jìn)行清晰劃分，視頻聚合服務(wù)并非單獨(dú)的行為，它既包括深層鏈接行為，也包括對(duì)被鏈接內(nèi)容所作的選擇、整理、編輯行為，以及為設(shè)置鏈接而實(shí)施的破壞或避開技術(shù)措施等行為，這些行為均屬于對(duì)客觀事實(shí)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)進(jìn)行，不能混在一起做出認(rèn)定。

在“騰訊訴陜看影視”案一審判決中，法院采用了實(shí)質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)。法院認(rèn)為在技術(shù)飛速發(fā)展的背景下，不能將“提供”行為僅限于“上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器”一種行為方式，還必須合理認(rèn)定技術(shù)發(fā)展所帶來的其他“向公眾提供作品”的行為方式。本案中快看影視APP不僅提供了深度定向鏈接，還進(jìn)行了選擇、編排、整理等工作，去除視頻來源的權(quán)利管理電子信息及被鏈網(wǎng)站廣告、設(shè)置專題分類等，使得用戶的搜索選擇或在專題中點(diǎn)選的行為與設(shè)鏈網(wǎng)站上具體視頻之間形成了深層對(duì)應(yīng)關(guān)系，用戶得以在該聚合平臺(tái)上直接實(shí)現(xiàn)對(duì)涉案作品的觀看?？炜从耙旳PP的設(shè)鏈方式擴(kuò)大了作品的域名渠道、可接觸用戶群體等網(wǎng)絡(luò)傳播范圍，分流了相關(guān)獲得合法授權(quán)視頻網(wǎng)站的流量和收益，客觀上發(fā)揮了在聚合平臺(tái)上向用戶“提供”視頻內(nèi)容的作用，產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性替代效果，因而該設(shè)鏈行為屬于提供作品的行為。

三、對(duì)于影視聚合型APP設(shè)鏈行為法律定性問題的個(gè)人思考

（一）從宏觀政策和利益平衡方面考量

根據(jù)我國(guó)最高人民法院提出的對(duì)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的基本思路，我們知道在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對(duì)著作權(quán)的保護(hù)要結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)的特點(diǎn)和實(shí)際情況，權(quán)利保護(hù)不能阻礙互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展，不能對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的流通造成不便。其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的核心主體，法律應(yīng)當(dāng)為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展?fàn)I造良好的寬松的法律環(huán)境，但產(chǎn)業(yè)發(fā)展也不能忽視著作權(quán)人的正當(dāng)利益?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展應(yīng)該為權(quán)利人和社會(huì)公眾帶來更多的收益和實(shí)惠，使信息交流更加通暢。對(duì)于影視聚合服務(wù)產(chǎn)業(yè)來說，它是一種創(chuàng)新的商業(yè)模式，為我們廣大社會(huì)公眾觀看影視作品帶來了極大的便利，應(yīng)當(dāng)采取寬松的態(tài)度鼓勵(lì)其發(fā)展。

上述“實(shí)質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)”以獲益或損害因素作為判斷設(shè)鏈行為是否構(gòu)成作品提供行為的必要條件，它僅僅只考慮到了影視作品著作權(quán)人或者專有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人的利益需求，而沒有考慮可能影響到其它網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)用戶等在內(nèi)的各利益群體的利益需求。而依據(jù)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，設(shè)置深層鏈接由于不涉及作品上傳到服務(wù)器的行為，并不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為和對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)。只有設(shè)鏈者具有主觀過錯(cuò)，即明知或應(yīng)知其他網(wǎng)站中存儲(chǔ)的內(nèi)容侵權(quán)仍然設(shè)置鏈接，或在知曉之后仍未斷開鏈接的，才構(gòu)成間接侵權(quán)。因此，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”更能夠包容網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的創(chuàng)新和商業(yè)模式的發(fā)展。

（二）從行為的客觀構(gòu)成要件方面考量

由于“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”是一種向公眾傳播行為，因此要判斷設(shè)鏈行為是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，首先需要判斷的就是其是否屬于“傳播行為”?！皞鞑バ袨椤睉?yīng)當(dāng)是客觀上形成了一個(gè)“傳播源”，使作品以該“傳播源”為起點(diǎn)向公眾傳送，傳送的終點(diǎn)就是“接收端”。構(gòu)成傳播行為的要件就是創(chuàng)造了一個(gè)“傳播源”，如果一種行為沒有形成“傳播源”，則不管該行為的實(shí)施手段和效果如何，都只能對(duì)傳播的“接收端”產(chǎn)生影響，因而不能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的傳播行為。比如，在一個(gè)有圍墻的露天球場(chǎng)內(nèi)放映電影，觀眾需購票入場(chǎng)，但周圍住宅樓窗戶面向球場(chǎng)的業(yè)主抓住商機(jī)，以向他人出租望遠(yuǎn)鏡免費(fèi)觀看電影獲利，從而規(guī)避了圍墻和檢票口這類物理性限制手段。該行為雖然損害了球場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者的利益，但并不侵害著作權(quán)法中的放映權(quán)或其他傳播權(quán)，因?yàn)樗]有形成有別于球場(chǎng)中放映設(shè)備的新的“傳播源”，因?yàn)橥h(yuǎn)鏡不是“傳播源”，電影也并不源于望遠(yuǎn)鏡。此種行為改變的只是公眾欣賞作品的途徑，而不是作品傳播本身。因此，影視聚合型APP設(shè)鏈行為并不構(gòu)成傳播行為，其未形成“傳播源”，作品的“傳播源”應(yīng)當(dāng)是被鏈接的視頻網(wǎng)站。

（三）正確理解和適用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”

“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”備受爭(zhēng)議的原因主要包括以下兩點(diǎn)：其一，擔(dān)心技術(shù)發(fā)展會(huì)使服務(wù)器的使用無關(guān)緊要；其二，認(rèn)為服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)不能涵蓋作品提供行為的所有情形。針對(duì)第一點(diǎn)質(zhì)疑，主要是因?yàn)榇蠹覍?duì)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的含義沒有正確理解。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，云技術(shù)、碎片化存儲(chǔ)、分布式存儲(chǔ)等形式逐漸出現(xiàn)，對(duì)于“服務(wù)器”的含義應(yīng)當(dāng)做出相較于以前來說更為廣泛的解釋，即泛指一切具有網(wǎng)絡(luò)傳輸功能的計(jì)算機(jī)硬件與軟件的結(jié)合體，這樣才能使“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”抵擋住來自網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的沖擊。針對(duì)第二點(diǎn)質(zhì)疑，司法解釋認(rèn)為有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、錄音錄像制品，構(gòu)成共同侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)判令其承擔(dān)連帶責(zé)任。依據(jù)該解釋，在分工合作的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雖未實(shí)施上傳行為，但其仍會(huì)被認(rèn)定為共同侵權(quán)，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)并不能涵蓋這一情形。但事實(shí)上，該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雖形式上未實(shí)施上傳行為，但其與作品的實(shí)際上傳者存在著對(duì)作品進(jìn)行選擇、編輯以及是否上傳等方面的意思聯(lián)絡(luò)，其事實(shí)上參與到了對(duì)作品的提供當(dāng)中，這種行為完全符合按照服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)所確認(rèn)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

本文認(rèn)為，在現(xiàn)階段我國(guó)的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，還應(yīng)當(dāng)以“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”作為影視聚合型APP設(shè)鏈行為的定性標(biāo)準(zhǔn)。最主要的原因是“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”作為一種技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)，具有客觀性，便于法院做出認(rèn)定。法官作為司法裁判者，在適用法律時(shí)不能為了追求片面的社會(huì)效果而犧牲法律的穩(wěn)定性。該標(biāo)準(zhǔn)不僅能作為視頻聚合型APP設(shè)鏈行為定性的判斷依據(jù)，還能作為其它任何類型提供此類深度鏈接行為的定性依據(jù)。同時(shí)依據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于此類案件的裁判，不會(huì)再出現(xiàn)與“騰訊訴快看影視”案一樣一審與二審法院完全不同的行為性質(zhì)認(rèn)定問題，這樣才能確保法律的穩(wěn)定性。

四、結(jié)語

影視聚合型APP設(shè)鏈行為定性之爭(zhēng)的根源在于該種影視聚合類服務(wù)嚴(yán)重?fù)p害了著作權(quán)人及其被許可人的商業(yè)利益，使得像快看影視APP這樣的“渠道”服務(wù)提供商與騰訊視頻這樣的“內(nèi)容”服務(wù)提供商之間的界限進(jìn)一步模糊，聚合服務(wù)提供者利用深度鏈接技術(shù)，從作品傳播的過程中獲得了更多的利益。然而，在“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”下設(shè)鏈行為并不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)，那么作品直接提供者的利益該如何維護(hù)？有學(xué)者提出可以適用禁止規(guī)避技術(shù)措施的規(guī)定，使那些采取規(guī)避技術(shù)措施并提供深層鏈接的行為得到規(guī)制。綜上所述，影視聚合型APP設(shè)鏈行為的法律定性問題十分復(fù)雜，其涉及到法律適用的準(zhǔn)確性和客觀性，又關(guān)乎到正當(dāng)行為以及合理商業(yè)模式的保留空間的問題，同時(shí)還不能阻礙技術(shù)發(fā)展和忽視公眾獲取信息的需求。“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”下如何才能有效保持各方利益的平衡，仍然需要我們進(jìn)一步深入探討。