論建筑工程非法轉(zhuǎn)包與違法分包的法律規(guī)制

摘要：建筑業(yè)是我國經(jīng)濟發(fā)展的支柱性產(chǎn)業(yè)。隨著國家的日益發(fā)展，我國建筑工程行業(yè)也逐漸發(fā)展，但是仍存在眾多的問題尤其是在建筑工程的轉(zhuǎn)包與分包方面。企業(yè)的非法轉(zhuǎn)包和非法分包也往往會導(dǎo)致建筑工程施工過程中眾多問題的出現(xiàn)。國家為了保障建筑企業(yè)的合法權(quán)益，也為了保障施工工人的合法權(quán)益，曾在《建筑法》等其他法律中對建筑工程中非法轉(zhuǎn)包與非法分包等現(xiàn)象做出了明確的規(guī)定，下面我將對建筑工程中非法轉(zhuǎn)包與非法分包的法律規(guī)制提出我個人的見解。

關(guān)鍵詞：建筑工程；非法轉(zhuǎn)包；非法分包；法律規(guī)制

中圖分類號：D922.297；D923.6文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）35-0105-02

作者簡介：許云鵬（1972-），男，漢族，江蘇無錫人，本科，江蘇崇安律師事務(wù)所，三級律師，研究方向：公司法，建設(shè)工程。

建筑工程的發(fā)展在我國經(jīng)濟發(fā)展中占有尤為重要的地位。在很大程度和很多方面中也影響著國家經(jīng)濟發(fā)展的命脈。但是，要想讓建筑工程有更好的發(fā)展，國家就要切實解決工程企業(yè)存在的多方面的問題，例如：建筑工程企業(yè)的非法轉(zhuǎn)包與非法分包等問題。這些問題，往往需要的是國家法律上的嚴格監(jiān)控與制裁。而《建筑法》的出臺，也結(jié)束了我國建筑行業(yè)無法可依的局面。一個行業(yè)也只有有法可依，有法能依，才能得到更好的發(fā)展。

一、轉(zhuǎn)包與分包的合法認定

（一）轉(zhuǎn)包的認定

我國早在1998年頒布的《建筑法》中就有明確的規(guī)定：承包單位不能將建筑工程全部承包給其他單位，也不能將建筑工程分解后以分包的名義來轉(zhuǎn)包給其他單位。這是我國關(guān)于建筑工程轉(zhuǎn)包問題的最早規(guī)定。也就是自1998年的《建筑法》頒布后，國家法律明確規(guī)定企業(yè)的轉(zhuǎn)包屬于違法行為。

而在1999年的《合同法》中也有明確規(guī)定，承包單位不能將建筑工程全部或者肢解后以分包的名義來轉(zhuǎn)包給其他單位。從這兩部法律中我們也可以看出，承包單位只要存在簽有承包合同而沒有履行承包責(zé)任，以各種原因轉(zhuǎn)包給第三方單位的行為都屬于非法轉(zhuǎn)包。

（二）分包的確認

我國在《建筑法》中規(guī)定，建筑工程的總承包單位可以將所承包的工程中的部分工程分包給符合合同條件的相關(guān)分包單位。但是也必須經(jīng)發(fā)包單位認可，而且其主體建筑工程也必須由主承包單位完成。與此同時，《合同法》也對建筑工程分包過程中的責(zé)任問題做出了明確的規(guī)定，禁止接受分包的單位再次將所承包的工程分包給其他單位。要求總承包單位在分包過程中禁止故意降低價位，額外收取暴利。

非法轉(zhuǎn)包是建筑工程的承包人以轉(zhuǎn)包的形式，將建筑工程施工過程中的責(zé)任轉(zhuǎn)卸給其他第三方單位的一種行為，而這種行為也違反了我國的相關(guān)建筑法律，另一方面也導(dǎo)致了工程承包過程中的責(zé)任混亂問題。而非法轉(zhuǎn)包則容易在分包的過程中出現(xiàn)總承包單位惡意壓低差價，謀求暴利等行為，最終導(dǎo)致工程實施的管理混亂等問題。因此，我國的相關(guān)法律對建筑工程承包過程中的轉(zhuǎn)包與分包也做了相關(guān)方面的明確規(guī)定。

二、非法轉(zhuǎn)包與違法分包的界限

依據(jù)我國的相關(guān)規(guī)定，承包企業(yè)必須履行承包時的相應(yīng)責(zé)任，維護作為承包者的合法權(quán)益，但有些承包企業(yè)，為了謀取承包過程中的種種暴利，從而鋌而走險，走在法律的邊緣線上。下面，我將從多個方面簡述我國轉(zhuǎn)包與分包過程中存在的一些問題和相應(yīng)的法律界限。

（一）工程分包后，發(fā)包人工程責(zé)任不明確

由于直接承包的承包單位將所承包工程多次分包，很容易導(dǎo)致工程責(zé)任不明確等問題的出現(xiàn)。而這些問題的出現(xiàn)也影響了發(fā)包人對于工程問題責(zé)任的判斷。最終也會導(dǎo)致發(fā)包人工程結(jié)款的不明確。

在此過程中，也很容易出現(xiàn)由于發(fā)包人與分包人直接聯(lián)系，而導(dǎo)致發(fā)包人越過了承包人將很多的責(zé)任問題直接與分包人聯(lián)系的局面，也同時導(dǎo)致責(zé)任的呆滯問題。在分包的過程中，承包人只是將承包工作的部分內(nèi)容轉(zhuǎn)讓給了分包人，而沒有將相應(yīng)的責(zé)任義務(wù)等一起轉(zhuǎn)讓給分包人。所以在施工過程出現(xiàn)問題時，責(zé)任追究等方面也難免發(fā)生糾紛。

（二）分包單位不具備承包能力

如果總承包單位將所承包的工程進行了一定程度的拆卸與分解后，將其分包給了分包單位，而所接受分包的單位，由于資質(zhì)等問題，卻不具有相應(yīng)的承包能力，這種分包便是非法的行為。

將工程分包給不具有工程資質(zhì)的單位，這極有可能導(dǎo)致施工過程中，工程的質(zhì)量水平下降，而真正的施工單位由于自身資質(zhì)及能力的問題，卻毫不知情，最終將會導(dǎo)致極為嚴重的后果。

但是，在此過程中，還有一種情況，一定要引起各個總承包單位的注意，就是在將工程拆分、分包給各個單位時，接受分包的單位沒有相關(guān)的資質(zhì)，但是在施工的過程中，卻有了一定的資質(zhì)。這種情況一般也是不合法的，即使是后來具備了接受該項工程的能力，但畢竟是分包合同簽訂時不具備能力。所以，總承包單位在分包時，一定要注意接受分包的單位是否具有承包工程的能力。

（三）總承包單位將工程主體分包給其他單位

總承包單位在分包工程時，一定要注意其自身的主體問題。作為總承包單位，一定要確保自己的主體地位。從而保證能夠監(jiān)督整個工程的質(zhì)量與施工進度等問題。另一方面，總承包公司在保證具有工程主體的同時，也將承擔(dān)工程的主體責(zé)任。因此，若施工過程中發(fā)包單位發(fā)現(xiàn)出現(xiàn)的任何工程質(zhì)量問題、施工管理問題、施工進度問題等一系列其他的問題，都可以直接與總承包單位進行必要的聯(lián)系，而不是繁瑣地去找分包單位。總承包單位在這一方面一定要注意對于整個工程責(zé)任具有明確的履行義務(wù)問題。

（四）分包單位再次分包的問題

總承包單位在將必要的工程進行分解分包給相應(yīng)的分包單位時，一定要注意嚴禁分包單位將工程再次的拆卸分包。一方面在我國《建筑法》中有明確的規(guī)定，分包單位不得將所承包的分工程再次的分包。另一方面，如果分包單位無限次的將所接受的工程進行分包、發(fā)包，則極有可能引起后續(xù)分包單位趁機在此謀取暴利，而多次的分包也會導(dǎo)致工程在真正實施出現(xiàn)問題時，相應(yīng)的負責(zé)人很難找到，程序很繁瑣，最終由于施工的管理問題而導(dǎo)致整個施工的工期拖延甚至是棄工現(xiàn)象的出現(xiàn)。因此，為了保障總承包單位的應(yīng)有利益和法律義務(wù)，一定要禁止分包單位再次將所接受的分包工程進行拆卸分包。

（五）非法轉(zhuǎn)包的情況

對于轉(zhuǎn)包問題，我國法律也有明確的規(guī)定，禁止一切建筑工程單位的一切轉(zhuǎn)包現(xiàn)象的出現(xiàn)。因此，在這里，我們更多的是要注意類似于轉(zhuǎn)包現(xiàn)象的出現(xiàn)，這些現(xiàn)象，雖然名義上不叫作轉(zhuǎn)包，但是實質(zhì)上它也具有了轉(zhuǎn)包的一些特征，而與真正的轉(zhuǎn)包相類似。

一方面是工地的實際施工人員和工人的實際情況與承包單位沒有真正意義上的隸屬關(guān)系。若整個工程中均不是隸屬關(guān)系，則便構(gòu)成了工程轉(zhuǎn)包現(xiàn)象的出現(xiàn)。還有就是可以監(jiān)督工程的主體施工單位，監(jiān)督其是否是總承包單位負責(zé)，監(jiān)督其在施工與申報質(zhì)量監(jiān)督、施工許可時是否一致；還可以監(jiān)督發(fā)包單位與承包單位所簽署的合同與其執(zhí)行的合同是否一致，若執(zhí)行的合同與最初承包的合同不一致，則極有可能是出現(xiàn)了工程的轉(zhuǎn)包問題，就要加強相應(yīng)的監(jiān)督管理。

以上幾條，列出了目前我國工程建筑單位在轉(zhuǎn)包與分包過程中存在的一些問題，以及可能存在的非法或者違法現(xiàn)象，值得引起工程建筑單位在接轉(zhuǎn)工程時的注意。承接施工與分包工程時，最重要的施工的管理責(zé)任和施工的質(zhì)量問題，而不要一味從分包轉(zhuǎn)包中謀取暴利，逃避責(zé)任。建筑工程的總承包單位在分包工程時，第一一定要本著對工程施工負責(zé)的態(tài)度，要把工程分包給具有承接工程資質(zhì)的建筑施工單位，而不是為了賺取分包費用，而降低了工程的質(zhì)量要求；還有在發(fā)包的過程中，要注意明確分包的責(zé)任，將責(zé)任具體化，出現(xiàn)工程問題，能具體的找到相應(yīng)的責(zé)任負責(zé)人；然后，分包單位還要注意分包工程，要有總發(fā)包單位的認可，也同時要禁止發(fā)包單位將工程再次的拆卸分包給其他單位的現(xiàn)象出現(xiàn)。對于轉(zhuǎn)包，我國的法律是嚴禁一切建筑工程轉(zhuǎn)包現(xiàn)象的出現(xiàn)的，因此凡是具有類似于轉(zhuǎn)包行為的或者在其實質(zhì)意義上已經(jīng)構(gòu)成轉(zhuǎn)包的便都屬于非法轉(zhuǎn)包的范疇。這些種種的問題，若不能引起一定的注意，則就有可能導(dǎo)致一些非法轉(zhuǎn)包與違法分包現(xiàn)象的出現(xiàn)。

三、總結(jié)

目前我國是世界上最大的社會主義國家，一切以人為本，本著為人民服務(wù)大的態(tài)度出發(fā)，擁有著相對健全的法律機制。而在社會主義的偉大發(fā)展征程中，建筑業(yè)的發(fā)展也尤為重要。建筑業(yè)也是我國幾大經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)中的支柱產(chǎn)業(yè)。所以，建筑業(yè)的發(fā)展也一定要注意在法律規(guī)定的范圍內(nèi)發(fā)展。

對于轉(zhuǎn)包問題，我國法律是明確禁止的，各個總承包單位一定要注意，保護自己的主要工程結(jié)構(gòu)，這是判斷是否存在轉(zhuǎn)包現(xiàn)象最直接了當?shù)姆椒?。而對于工程的分包，國家是允許的，但是總承包單位在進行工程的分包時，也要尤為注意分包的合理合法性，一旦疏忽則就會導(dǎo)致轉(zhuǎn)包現(xiàn)象的出現(xiàn)，最終導(dǎo)致了工程合同的違法。國家出臺的一系列相關(guān)法律，以及我國《建筑法》與《合同法》的不斷完善，也極大程度上是為了保護總承包單位的合法權(quán)益不受侵害。因此總承包單位在接受承包合同時，也需要盡可能的履行相應(yīng)的法律義務(wù)，承擔(dān)起相應(yīng)的法律責(zé)任。

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