寬恕政策與反壟斷私人執(zhí)行中證據(jù)開示制度的沖突解決
——以歐盟《損害賠償訴訟指令》為例

剌 森

(北京工商大學(xué)，北京 100048)

一、寬恕政策與證據(jù)開示的沖突

反壟斷訴訟中的一大障礙在于原被告之間的信息不對稱，原告作為壟斷協(xié)議或行為的受害者往往缺乏必要的相關(guān)證據(jù)而難以在訴訟中證明行為的違法、因果關(guān)系及計(jì)量損害；同時(shí)，被告也有可能面對同樣的證據(jù)上的困難。為此，歐盟在其《損害賠償訴訟指令》(以下簡稱《指令》)中規(guī)定在成員國普遍建立一個(gè)最低限度的證據(jù)開示制度。相關(guān)條文為《指令》第5條到第8條，其中，第5條為歐盟境內(nèi)的證據(jù)開示制度提供了基本規(guī)則和框架，包括原被告雙方都可以向法院申請開示對方以及第三方所持有的證據(jù)，第6條和第7條分別規(guī)定了競爭執(zhí)行機(jī)關(guān)持有證據(jù)的開示和使用證據(jù)的限制，第8條設(shè)置了開示制度的處罰條款。證據(jù)開示制度意在通過減輕舉證的困難，以鼓勵(lì)受害人提起反壟斷私人訴訟，但其中有爭議的是開示競爭法執(zhí)行機(jī)關(guān)在公共執(zhí)行中所持有的相關(guān)證據(jù)，尤其涉及寬恕申請人的相關(guān)證據(jù)，其可能在一定程度上抑制了原有公共執(zhí)行中寬恕制度的有效性。

二、寬恕政策與反壟斷私人訴訟證據(jù)開示的沖突

(一)寬恕政策對于私人執(zhí)行的意義

寬恕政策對于私人執(zhí)行最大的意義在于成功的公共執(zhí)行可能帶來大量的后繼民事?lián)p害賠償訴訟。反壟斷公執(zhí)行中的寬恕政策產(chǎn)生于美國反壟斷法，其目標(biāo)在于刺激卡特爾成員主動(dòng)向執(zhí)行機(jī)關(guān)坦承其違法行為，并且為調(diào)查提供必要信息。對于反壟斷執(zhí)行，寬恕政策毫無疑問會(huì)增加卡特爾的發(fā)現(xiàn)率。歐盟競爭法的寬恕政策于1996年引入，并且分別于2002年和2006年進(jìn)行了較大幅度的改革。其中，2002年和2006年的改革主要是針對于提高其適用的透明性和確定性，目前委員會(huì)的通告(Commission’s Notice，2006)設(shè)計(jì)了一個(gè)階梯狀的罰款減免。以此，只有第一個(gè)申請人可以被授予罰款的免除，如果他提供的信息和證據(jù)足以使委員會(huì)針對卡特爾“開始執(zhí)行一個(gè)有目標(biāo)的調(diào)查”或“認(rèn)定一項(xiàng)違法”。如果他們不能獲得豁免，仍然有機(jī)會(huì)減輕罰款，如申請人提交具有“重要附加價(jià)值”(significant added value)的相關(guān)證據(jù)可能會(huì)獲得罰款的減輕。[1]其中，減輕幅度為，第一個(gè)申請者可以獲得30%～50%的罰款，第二個(gè)申請者為20%～30%的罰款，之后的申請人最多減輕20%的罰款。2002年和2006年的兩次關(guān)于透明性和確定性的改革明顯改善了歐盟寬恕政策的有效性，依據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)，在1996年到2002年，只有16個(gè)申請案件；2002年到2005年，這一數(shù)字提升到167件；2006年到2008年，申請案件數(shù)量為80件。在偵查卡特爾方面，1996年到2007年，寬恕政策針對34個(gè)申請案件帶來共計(jì)45億歐元的罰款。因此，透明性和確定性是寬恕政策能否成功的關(guān)鍵要素，換言之，其能最大程度鼓勵(lì)卡特爾成員參加寬恕程序，故私人訴訟證據(jù)開示制度的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)考量寬恕制度的透明性和確定性的保護(hù)。

(二)歐盟法院與委員會(huì)的不同觀點(diǎn)

歐盟《反壟斷損害賠償訴訟指令》提供了當(dāng)事人從反壟斷執(zhí)行機(jī)關(guān)(包括歐盟委員會(huì)及國內(nèi)競爭法執(zhí)行機(jī)關(guān))獲得必要證據(jù)的途徑。首先，《指令》設(shè)計(jì)了一個(gè)最低程度的開示制度，要求證據(jù)開示是基于合理正當(dāng)?shù)睦碛?，包括有相關(guān)證據(jù)和事實(shí)足夠支持訴訟的可信度，同時(shí)開示應(yīng)當(dāng)符合比例原則，即訴訟或抗辯能在多大程度上被相關(guān)證據(jù)和事實(shí)所支持，開示的范圍和成本是否包含秘密信息、公共執(zhí)行的有效性是否得以保障等因素都應(yīng)合理考量。

與歐盟法院觀點(diǎn)不同的是，在寬恕通告中，委員會(huì)明確表達(dá)了對于當(dāng)事人獲得反壟斷執(zhí)行機(jī)關(guān)所有證據(jù)的擔(dān)憂，其擔(dān)心這一證據(jù)獲得制度可能會(huì)損害卡特爾成員與執(zhí)行機(jī)關(guān)合作的有效性。委員會(huì)接著指出，這樣一個(gè)不利的效果可能會(huì)損害第81條EC的公共執(zhí)行有效性，并且進(jìn)一步侵害私人執(zhí)行(后繼訴訟)。為此，委員會(huì)堅(jiān)持對公共執(zhí)行的完全保護(hù)，白皮書中建議在反壟斷訴訟中建立“當(dāng)事人之間的一個(gè)最低程度的證據(jù)開示”，并且“對寬恕申請人的合作聲明(corporate statement)采取合適的保護(hù)”。委員會(huì)在National Grid案中提出觀點(diǎn)，雖然罰款的免除或減輕不能免除(寬恕)申請人所應(yīng)承擔(dān)的因違反歐盟競爭法帶來的民事責(zé)任，但關(guān)鍵證據(jù)的開示不可避免地將申請人置于一個(gè)不利的位置，因?yàn)樯暾埲穗y以在后繼民事訴訟中挑戰(zhàn)委員會(huì)的意見。因此，相關(guān)的問題涉及是否所要求獲得的文件符合訴訟的目標(biāo)，是否有其他文件可以作為替代所要求獲得的文件，以及是否文件是否運(yùn)用于訴訟，而非敲詐和解或非法取證。

三、可能的沖突解決方式

如上所述，歐盟的反壟斷損害賠償訴訟指令意圖在公私執(zhí)行中尋求一個(gè)平衡，在允許受害人有機(jī)會(huì)從公共執(zhí)行機(jī)關(guān)獲得相關(guān)證據(jù)的情況下，為卡特爾成員申請寬恕制度的積極性提供一個(gè)基本的保護(hù)?！吨噶睢分幸?guī)定的暫時(shí)禁止基本上不會(huì)妨礙當(dāng)事人獲得這一證據(jù)，因?yàn)闀r(shí)效會(huì)因公共執(zhí)行中止或中斷。[2]一個(gè)較為有爭議的并且同時(shí)可能會(huì)影響當(dāng)事人起訴的問題是寬恕聲明的完全禁止，即寬恕聲明在私人訴訟中是否有不可替代的關(guān)鍵作用。

首先需要注意的是，在后繼訴訟中，卡特爾的受害者僅需要證明其承受的損害以及被訴行為與損害之間的因果關(guān)系，無需再證明違法行為的存在。大多數(shù)歐盟成員國法院，如英國、德國法院普遍對原告在因果關(guān)系證明責(zé)任上要求較高(99.9%)，而對于損害計(jì)算上證明責(zé)任較低。針對卡特爾的因果關(guān)系，《指令》第17條第2款規(guī)定：“卡特爾的違法應(yīng)被推定為造成損害。侵權(quán)人應(yīng)有權(quán)反駁這一推定。”這一推定很大程度上減輕了原告證明因果關(guān)系的負(fù)擔(dān)。除此之外，《指令》為了減輕間接購買人證明損害的證明責(zé)任，在第14條第2款設(shè)計(jì)了一個(gè)對于間接購買人承受損害的可反駁推定，這一推定也包含了因果關(guān)系的推定?？偟膩碚f，在目前的指令規(guī)定下，卡特爾受害者在后繼訴訟中證明因果關(guān)系的難度已經(jīng)有很大程度上的減輕。

當(dāng)然，如果被告能夠證明卡特爾不產(chǎn)生損害的可能性，以上因果關(guān)系的推定不再適用，原告就需要再次證明因果關(guān)系的存在。以德國水泥卡特爾(后繼訴訟)的審理為例，在證明因果關(guān)系上，計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)分析被運(yùn)用于證明受害人承受的損失與卡特爾之間的因果關(guān)系，為此，法院所任命的專家、被告所任命的專家及德國聯(lián)邦卡特爾局都分別提供了相應(yīng)的計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。盡管計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)被普遍認(rèn)為是證明卡特爾損害的最佳方式，但其是否能在訴訟中被適用取決于是否有足夠的數(shù)據(jù)支持回歸分析。因此，基本上來說，原告的舉證負(fù)擔(dān)的減輕會(huì)減弱證據(jù)開示的需要，但在個(gè)案中還存在需要披露執(zhí)法機(jī)關(guān)掌握的相關(guān)信息或數(shù)據(jù)的必要性，因此歐盟法院所堅(jiān)持的個(gè)案審查具有一定的合理性。

四、結(jié)論

我國也在《反壟斷法》第46條第2款中規(guī)定了寬恕制度，以鼓勵(lì)壟斷協(xié)議的參加者主動(dòng)向執(zhí)行機(jī)關(guān)提供“重要證據(jù)”，并獲得處罰的減輕或免除。與歐盟寬恕制度僅限于卡特爾所不同的是，我國《反壟斷法》規(guī)定的壟斷協(xié)議不僅包括橫向協(xié)議，還包括縱向協(xié)議，盡管縱向協(xié)議通常不具有橫向協(xié)議的隱蔽性。自2008年反壟斷法實(shí)施以來，寬恕制度已經(jīng)相當(dāng)程度地被運(yùn)用在發(fā)改委和工商總局的執(zhí)行過程中，所涉案件諸如2010年的廣西米粉價(jià)格卡特爾案、2012年的廣東海沙價(jià)格卡特爾案、2013年的嬰幼兒配方奶粉案(維持轉(zhuǎn)售價(jià)格)和浙江保險(xiǎn)價(jià)格卡特爾、2014年的汽車零部件價(jià)格卡特爾案等。一個(gè)需要回答的問題是，反競爭協(xié)議或行為的受害人是否可以向公共執(zhí)行機(jī)關(guān)申請相關(guān)證據(jù)，這對于反壟斷的后繼訴訟意義重大。在反壟斷民事訴訟司法解釋中沒有關(guān)于執(zhí)行機(jī)關(guān)意見在民事訴訟中的效力以及證據(jù)獲得的相關(guān)條款，需要解決的問題包括：是否執(zhí)行機(jī)關(guān)的最終意見在民事訴訟中具有證明效力；是否一個(gè)公共執(zhí)行的利害關(guān)系人可以被允許申請查看不涉商業(yè)秘密的被公共執(zhí)行機(jī)關(guān)持有的證據(jù)；在民事訴訟缺乏證據(jù)開示的傳統(tǒng)之下，是否執(zhí)行機(jī)關(guān)可以作為法庭之友參加民事訴訟并提出相關(guān)意見；是否公共執(zhí)行所持有的證據(jù)能夠通過《民事訴訟法》中第64條第2款規(guī)定的法院依職權(quán)調(diào)查取證獲得。