正義原則及其民法體現(xiàn)

李憣

摘要：任何一個(gè)社會(huì)的核心原則都是正義原則及和諧原則，這是一個(gè)社會(huì)的元規(guī)則?！叭V五?！敝校叭V”是正義原則，“五?！笔呛椭C原則;“自由平等博愛(ài)” 中，“自由平等”是正義原則，“博愛(ài)”是和諧原則。正義原則就是等級(jí)性原則。在民法中，正義原則體現(xiàn)為自愿原則（自治原則）、平等原則這兩個(gè)民法的基本原則。自由分為三層次：自主、自愿、不受奴役。平等也分為三層次：同等、按比例、不受奴役。在消極層次，自由、平等是重合的。前兩個(gè)層次強(qiáng)調(diào)主體性（我之為我），第三個(gè)層次強(qiáng)調(diào)本體性（人之為人）?？傮w而言就是平等的自由人格。

關(guān)鍵詞：民法;正義原則;民法體現(xiàn)

人類(lèi)社會(huì)除了物質(zhì)生活、精神生活外，還有規(guī)則生活。由此產(chǎn)生正義及和諧問(wèn)題。任何一個(gè)社會(huì)的核心原則都是正義原則及和諧原則，這是一個(gè)社會(huì)的元規(guī)則。“三綱五?！敝?，“三綱”是正義原則，“五?！笔呛椭C原則;“自由平等博愛(ài)” 中，“自由平等”是正義原則，“博愛(ài)”是和諧原則。正義原則就是等級(jí)性原則，和諧原則就是合作性原則（道德原則）。后者是一個(gè)社會(huì)之所以成為社會(huì)的規(guī)則，前者則是在后者之上的等級(jí)性建構(gòu)——自由、平等或者不自由、不平等以及怎樣的自由、平等和不自由、不平等。正義原則、和諧原則中，和諧原則具有基礎(chǔ)性，正義原則具有主導(dǎo)性。

一、現(xiàn)代社會(huì)的正義原則

就現(xiàn)代社會(huì)而言，當(dāng)然只能以“自由平等博愛(ài)”為基本面相，不只資本主義社會(huì)。誠(chéng)如馬克思、恩格斯所認(rèn)為的，真正的自由、平等、博愛(ài)就是社會(huì)主義。我們的社會(huì)主義核心價(jià)值觀就是“自由、平等、博愛(ài)”在新時(shí)代社會(huì)主義中的具體體現(xiàn)。

“自由、平等、博愛(ài)”在資本主義社會(huì)也不是一成不變的。羅爾斯提出的兩個(gè)正義原則就是正義原則在福利資本主義階段的具體體現(xiàn)。

羅爾斯兩個(gè)正義原則把自由、平等在福利資本主義中的展開(kāi)區(qū)分為兩個(gè)層次。第一個(gè)正義原則為第一層次，要求在基本方面堅(jiān)持自由的平等共存，表現(xiàn)在法律上就是人格平等、權(quán)利平等;第二個(gè)正義原則為第二層次，在政治上不能平等分配的領(lǐng)域應(yīng)實(shí)現(xiàn)機(jī)會(huì)平等，在經(jīng)濟(jì)上不能平等分配的領(lǐng)域應(yīng)“適合于最少受惠者的最大利益”，表現(xiàn)在法律上就是把政治上的自由競(jìng)爭(zhēng)限制在機(jī)會(huì)平等的前提之下，把經(jīng)濟(jì)上的自由競(jìng)爭(zhēng)限制在弱勢(shì)群體保護(hù)的前提之下。這體現(xiàn)了資本主義正義原則的最新樣態(tài)。

具體到民法中，正義原則是民法的價(jià)值基點(diǎn)?，F(xiàn)代民法典的典型之作——《新荷蘭民法典》開(kāi)宗明義，首先規(guī)定了現(xiàn)代正義原則：任何人都是自由的，并因此享有民事權(quán)利，任何奴役都是不能容忍的。具體到我國(guó)民法典，則是自愿原則和平等原則，分別規(guī)定于《民法總則》第五條、第四條。

按照從積極到消極的順序，自由、平等都分為三個(gè)層次。自由三層次為：自主、自愿、不受奴役。平等三層次為：同等、按比例、不受奴役。在消極層次，自由、平等是重合的。前兩個(gè)層次強(qiáng)調(diào)主體性（我之為我），第三個(gè)層次強(qiáng)調(diào)本體性（人之為人）?？傮w而言就是平等的自由人格。

二、自由原則的民事權(quán)利體現(xiàn)

自主需要三種基本權(quán)利的保障：生命權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)。其中，生命權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)是條件，自由權(quán)是核心。生命權(quán)是自然條件，財(cái)產(chǎn)權(quán)是社會(huì)條件。這里的生命權(quán)在廣義上使用，指作為人之生物體的權(quán)利。在這三種基本權(quán)利中，生命權(quán)、自由權(quán)必須是同等的，財(cái)產(chǎn)權(quán)則既有同等的，也有按比例的。這就是為什么保持一定比例的社會(huì)平等度具有關(guān)鍵意義，在生命權(quán)、自由權(quán)同等的條件下，財(cái)產(chǎn)權(quán)的平等狀況決定自主能否真正實(shí)現(xiàn)，自由、平等的問(wèn)題也就轉(zhuǎn)化為初始分配和結(jié)果分配問(wèn)題，資產(chǎn)階級(jí)用權(quán)利平等掩蓋和規(guī)避了這一問(wèn)題。在財(cái)產(chǎn)權(quán)上，古典自由主義既不關(guān)注起點(diǎn)平等，也不關(guān)注結(jié)果平等，其目的就是要維護(hù)資本主義不平等，以保障資產(chǎn)階級(jí)的利益。政治自由主義與之相較的進(jìn)步，是對(duì)結(jié)果平等有了一定程度的關(guān)注，其局限性不僅在于對(duì)結(jié)果平等的關(guān)注還不夠，更在于仍然規(guī)避了財(cái)產(chǎn)權(quán)的起點(diǎn)不平等。在不斷的圓圈運(yùn)動(dòng)中，起點(diǎn)、結(jié)果是相互連接的，從而保障了資本主義不平等的再生產(chǎn)。

生命權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)是靜態(tài)的劃分，在動(dòng)態(tài)中三者的劃分則不再是絕對(duì)的，往往是不同程度地糾結(jié)在一起的。生命權(quán)、自由權(quán)的糾結(jié)就產(chǎn)生了身份權(quán)、人格權(quán)。身份權(quán)對(duì)應(yīng)婚姻家庭繼承、民事組織領(lǐng)域，動(dòng)態(tài)而言就是人的再生產(chǎn)的產(chǎn)物，當(dāng)然，其中也涉及一定的財(cái)產(chǎn)權(quán)。人格權(quán)不同于人格，動(dòng)態(tài)而言，人格權(quán)是社會(huì)的再生產(chǎn)的產(chǎn)物。自然，財(cái)產(chǎn)權(quán)就是物的再生產(chǎn)的產(chǎn)物。自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的糾結(jié)就產(chǎn)生了知識(shí)產(chǎn)權(quán)，亦即知識(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)，是物的再生產(chǎn)的特殊形態(tài)。三大基本權(quán)利的動(dòng)態(tài)化構(gòu)成人的再生產(chǎn)、物的再生產(chǎn)、社會(huì)的再生產(chǎn)三大再生產(chǎn)的法律形態(tài)。人格是權(quán)利之母。

自由的第二層次是自愿。自主的核心是權(quán)利，自愿的核心是行為。自愿顯然較自主弱得多，自愿不一定自主，自主則一定自愿。自愿是對(duì)自由主觀要素的抽象，亦即法學(xué)上的自治。古典自由主義法學(xué)將自由弱化為自愿，而不管其是出于實(shí)際地位所迫還是主動(dòng)的追求，這就為資本主義不平等提供了一種宿命論的解釋——無(wú)產(chǎn)階級(jí)的地位好像不過(guò)是每個(gè)無(wú)產(chǎn)者自愿活動(dòng)的產(chǎn)物。事實(shí)上，這種自愿在資本主義下，使無(wú)產(chǎn)階級(jí)整體上處于無(wú)行為能力人或限制行為能力人的地位，雖然并非法律上依據(jù)意思能力所規(guī)定的無(wú)行為能力人或限制行為能力人。法律上所規(guī)定的無(wú)行為能力人、限制行為能力人是自然的（第一弱勢(shì)群體），無(wú)產(chǎn)階級(jí)這種無(wú)行為能力人或限制行為能力人地位則是資本主義所制造的（第三弱勢(shì)群體）。除此之外，還有非壟斷者相對(duì)于壟斷者、消費(fèi)者相對(duì)于產(chǎn)銷(xiāo)者、受歧視人群相對(duì)于正常人群等處于無(wú)行為能力人或限制行為能力人地位的群體（第二弱勢(shì)群體）。這些群體在法學(xué)上被賦予統(tǒng)一的名稱(chēng)——弱勢(shì)群體。古典自由主義僅關(guān)注第一弱勢(shì)群體的法律救濟(jì)，政治自由主義則擴(kuò)大到第二弱勢(shì)群體，對(duì)于第三弱勢(shì)群體則是規(guī)避的。瑞典模式的成功之處就是較為深刻地關(guān)住了第三弱勢(shì)群體。第三弱勢(shì)群體的救濟(jì)不可能在民法內(nèi)部得到解決，第二弱勢(shì)群體的救濟(jì)在民法內(nèi)部的解決程度也有限，第一弱勢(shì)群體的救濟(jì)也不可能在民法內(nèi)部完全實(shí)現(xiàn)。自愿原則上必須是同等的，但意思自治顯然不可能達(dá)到這一要求，民法只能有限地對(duì)第一弱勢(shì)群體、第二弱勢(shì)群體實(shí)行救濟(jì)，而產(chǎn)生一定的救濟(jì)性權(quán)利。

自由的第三層次與平等的第三層次都是消極的不受奴役，只能是同等的?！安皇芘邸彪m然是一種消極權(quán)利，但體現(xiàn)的是人格的本體性。不受奴役在這里就廣義而言，是所有消極權(quán)利的總和，是個(gè)人不受侵犯的總界限，這是人之為人的權(quán)利。按照黑格爾的說(shuō)法，不僅奴役他人，甘受他人奴役也是對(duì)“人”的犯罪。

三、正義原則的民事義務(wù)體現(xiàn)

自由首先是個(gè)人自由，他人的自由也就構(gòu)成其首要的義務(wù)：尊重他人的自主、尊重他人的自愿、不奴役他人。這同時(shí)也是對(duì)平等的義務(wù)，他人享有同等的自主（僅在財(cái)產(chǎn)權(quán)上還有按比例的自主），享有同等的自愿，同等不受奴役。就整個(gè)社會(huì)平等而言，僅得其應(yīng)得的。部分地反映了內(nèi)部體系的主要義務(wù)。主要權(quán)利的實(shí)質(zhì)是正面維護(hù)自由、平等的法律人格，主要義務(wù)的實(shí)質(zhì)則是反面保障自由、平等的法律人格。

為什么是權(quán)利本位而非義務(wù)本位呢？因?yàn)闄?quán)利是每一個(gè)人維護(hù)其自由、平等地位即人格的武器，而義務(wù)則是使用這些權(quán)利的界限。故權(quán)利平等是自由、平等人格的第一要義，立足于個(gè)人（每一個(gè)人）。

平等又首先是社會(huì)平等，起點(diǎn)、結(jié)果平等則是平等的根本保障。權(quán)利平等與社會(huì)平等是何關(guān)系呢？古典自由主義只抓住了權(quán)利平等，認(rèn)為就平等而言，權(quán)利平等足矣，程序正義優(yōu)先就是以此為前提的，因?yàn)闄?quán)利平等的實(shí)質(zhì)是過(guò)程平等。天賦、勞動(dòng)、資本等的差異實(shí)際上被完全看作按比例平等，完全沒(méi)有考慮其導(dǎo)致真正不平等的可能性。權(quán)利平等是必須的，但不能代替社會(huì)平等，社會(huì)平等是不可替代。政治自由主義考慮到了社會(huì)平等，但考慮的程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。不管何種社會(huì)主義，與資本主義的重大的區(qū)別就是高度重視社會(huì)平等，中國(guó)特色社會(huì)主義也不例外。在同等的范圍內(nèi)，平均主義是絕對(duì)必要的，一概反對(duì)平均主義也是不對(duì)的;在按比例平等的范圍內(nèi)，則是要在結(jié)果上控制好它的度。

在民法的范圍內(nèi)， 維護(hù)權(quán)利平等主要靠民事權(quán)利，維護(hù)社會(huì)平等則主要靠民事義務(wù)。