性騷擾行為的刑法規(guī)制

李寧

越來越多的性騷擾極端案例暴露出我國(guó)刑法在規(guī)制性騷擾行為方面的盲區(qū)。由于我國(guó)刑法沒有設(shè)置性騷擾罪，導(dǎo)致司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)為了打擊犯罪強(qiáng)行將強(qiáng)制猥褻、侮辱罪進(jìn)行擴(kuò)大解釋的現(xiàn)象。本文擬通過新加坡的一個(gè)案例入手，從比較法的角度，對(duì)性騷擾的概念、類型、性騷擾罪等問題進(jìn)行探討。

一、基本案情

據(jù)2013年5月16日新京報(bào)報(bào)道，中國(guó)公民梁冬（音譯）因?yàn)樵谛录悠滦则}擾3名女性被判處4年半監(jiān)禁外加9鞭的鞭刑。據(jù)公訴檢察官諾曼·姚介紹，當(dāng)時(shí)這名男子“襲擊”了3名女性的胸部和下體敏感部位。在第一起性騷擾案件中，被害人在搭乘電梯時(shí)被推搡倒地并不停地大叫，當(dāng)電梯到達(dá)6層時(shí)，梁冬從電梯中跑了出去，而被害人由于過度驚恐沒有前去追趕。警方對(duì)被害人檢查發(fā)現(xiàn)，受害人的胸部、肘部和手腕均有淤青和擦傷。在庭審前11天，另一名女子在搭乘電梯時(shí)同樣受到了梁冬的性騷擾，梁冬不停地打量這名女子，并露出奇怪的笑容，當(dāng)電梯停下時(shí)，梁冬把手伸進(jìn)了這名女子的衣服，用手指戳她的胸部，在女子沒有反應(yīng)過來時(shí)，梁冬走出電梯，但在電梯馬上關(guān)門時(shí)，梁冬又回到電梯，試圖再次性騷擾。女子大喊：“有人騷擾！”梁冬逃跑。據(jù)審理此案的地區(qū)法院法官賽琳娜·艾沙克表示，梁冬共騷擾了3名被害人。[1]

二、反性騷擾制度的比較法借鑒

國(guó)內(nèi)對(duì)性騷擾的研究起步較晚，性騷擾一詞首次出現(xiàn)在法律中是2005年8月28日全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議通過的《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法修正案》，該法第40條規(guī)定，禁止對(duì)婦女實(shí)施性騷擾。至于性騷擾的定義、構(gòu)成要件及相應(yīng)的法律責(zé)任，立法和司法解釋都沒有明確規(guī)定。學(xué)術(shù)界對(duì)性騷擾的研究成果也主要體現(xiàn)在民事法方面。

（一）性騷擾的概念及類型劃分

1.性騷擾的概念

性騷擾的概念起源于美國(guó)?！靶则}擾”（sexual harassment）一詞最早由美國(guó)密執(zhí)安大學(xué)法律系教授、著名女權(quán)主義法學(xué)家凱瑟琳.麥金儂（Catharine A Mackinnon）在其《職業(yè)婦女性騷擾：一個(gè)性別歧視的案例》一書提出，主要是針對(duì)發(fā)生在工作場(chǎng)所的性騷擾。其將性騷擾定義為在不平等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系中，提出違背對(duì)方意愿的性要求。也指使用某一社會(huì)階層的權(quán)力以獲取另一社會(huì)階層利益或使其遭受損害。

2011年5月11日，歐洲首部專門打擊對(duì)婦女暴力和家庭暴力的條約——《歐洲理事會(huì)防止和反對(duì)針對(duì)婦女的暴力和家庭公約》（又稱《伊斯坦布爾公約》），在伊斯坦布爾通過。歐洲理事會(huì)成員國(guó)有過半數(shù)的國(guó)家簽署了這份公約，并在10個(gè)國(guó)家獲得了批準(zhǔn)?！兑了固共紶柟s》要求國(guó)際各國(guó)加強(qiáng)合作；強(qiáng)調(diào)立法及其實(shí)施，要求各國(guó)通過立法的手段來消除性別歧視，制定政策并保證實(shí)施，加大保護(hù)力度；強(qiáng)調(diào)監(jiān)督，要求簽署國(guó)從議會(huì)、政府、社會(huì)組織等各級(jí)層面，保證足夠的人力和物力對(duì)該問題進(jìn)行調(diào)查和跟蹤；加大保護(hù)力度，向受害人提供國(guó)家補(bǔ)償。該公約第40條對(duì)性騷擾的界定是對(duì)以帶有性本質(zhì)的語言的、非語言的或肢體的行為侵犯他人尊嚴(yán)，尤其是該行為造成了一個(gè)威脅、敵意、貶低、侮辱或攻擊性的環(huán)境。

2.性騷擾的構(gòu)成要件

各國(guó)根據(jù)其國(guó)情及社會(huì)傳統(tǒng)差異對(duì)性騷擾的定義有細(xì)微差異，但總體來說性騷擾一般具有以下要素：

（1）違背受害人意愿。因?yàn)樾则}擾行為是違背被受害人的主觀意愿，損害了其尊嚴(yán)，所以才會(huì)導(dǎo)致其產(chǎn)生煩惱、恐懼等負(fù)面情緒，造成其他人身利益、經(jīng)濟(jì)利益的損害。

（2）行為具有性本質(zhì)。根據(jù)1984年澳大利亞聯(lián)邦《性別歧視法》的規(guī)定，具有“性本質(zhì)”的行為可以分為三種：一是涉及個(gè)人性特點(diǎn)的行為；二是涉及相同性別人群專有特點(diǎn)的行為；三是涉及一般可歸咎于相同性別人群的特點(diǎn)的行為。上述第一種行為是騷擾者意圖通過騷擾行為宣泄其性沖動(dòng)或者獲得性心理的滿足，第二種及第三種談及的是將性騷擾視為一種性別歧視行為。

（3）對(duì)受害人造成不利影響。騷擾一詞本身指使人處于不安寧的狀態(tài)， 性騷擾則是指加害人通過具有性本質(zhì)的行為而使受害人的身體或人格、名譽(yù)受到擾亂。

（二）性騷擾的類型劃分

1.根據(jù)發(fā)生場(chǎng)所的不同，可以將其分為職場(chǎng)性騷擾與職場(chǎng)外性騷擾。這種分類多用于勞動(dòng)法。

2.根據(jù)騷擾者與被騷擾者的關(guān)系，可以將其分為權(quán)力型性騷擾與平權(quán)型性騷擾。權(quán)力型性騷擾是指騷擾者與被騷擾者之間存在支配與被支配的關(guān)系；平權(quán)型性騷擾則是指二者之間不存在支配關(guān)系。[2]

3.根據(jù)行為的方式不同，可以將性騷擾分為言語式性騷擾、肢體式性騷擾與非言語式性騷擾。言語方式的性騷擾是指故意談?wù)摬槐匾男栽掝}；肢體方式的性騷擾是指在不必要的場(chǎng)合，接觸、撫摸他人身體，觸摸對(duì)方敏感部位等；非言語方式的性騷擾主要是環(huán)境布置型性騷擾，展示與性有關(guān)的物件。[3]

4.根據(jù)危害程度的不同，可以將其分為一級(jí)性騷擾和二級(jí)性騷擾。一級(jí)性騷擾是指性攻擊，包括強(qiáng)奸等造成身體傷害的性暴力動(dòng)作，其危害程度更加嚴(yán)重。二級(jí)性騷擾主要包括三種行為類型：第一，語言騷擾，即各種帶有性含義的言論；第二，性挑逗，即一切不受歡迎的、不合宜的褻瀆性的性挑逗行為；第三，性脅迫，以威脅或脅迫等手段違背婦女意志強(qiáng)迫性行為或性服務(wù)。狹義的性騷擾指二級(jí)性騷擾，廣義的性騷擾既包括一級(jí)性騷擾，也包括二級(jí)性騷擾。[4]

（三）性騷擾罪的比較法借鑒

根據(jù)筆者收集的資料看來，目前至少有10余個(gè)國(guó)家在刑法體系中設(shè)置了性騷擾罪，代表國(guó)家有法國(guó)、西班牙、葡萄牙等。例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在《性騷擾防治法》中規(guī)定了性騷擾罪，該法第25條規(guī)定，意圖性騷擾，趁人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部或者其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或并科新臺(tái)幣10萬以下罰金。在未設(shè)定性騷擾罪的國(guó)家，也只是未將性騷擾行為單列罪名，也并非不打擊性騷擾行為。以美國(guó)為例，性騷擾行為可能構(gòu)成刑法上的：（1）性攻擊或性暴力；（2）強(qiáng)暴與雞奸；（3）引誘不當(dāng)性行為；（4）猥褻電話；（5）不當(dāng)?shù)慕d。[5]新加坡第509條故意侮辱女子尊嚴(yán)的語言或姿勢(shì)罪：“任何人意圖侮辱任何女子的尊嚴(yán)，而說出任何話語，發(fā)出任何聲音或作出任何姿勢(shì)，或展示任何物品，故意讓這些話語或聲音讓該女子聽到，或使這些姿勢(shì)或物品讓其看到，或侵犯其隱私權(quán)的，處1年以下有期徒刑，或罰金，或兩罰并處?！盵6]

三、本案對(duì)我國(guó)立法的啟示

國(guó)內(nèi)對(duì)性騷擾的研究不足，究其原因大致是認(rèn)為其社會(huì)危害性較輕，在違法與犯罪的二元化立法模式下，這類行為由《治安管理處罰法》足以規(guī)制。《治安管理處罰法》第44 條規(guī)定：猥褻他人的，或者在公共場(chǎng)所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處5 日以上10 日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿14 周歲的人或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處10 日以上15 日以下拘留。

但反觀社會(huì)現(xiàn)實(shí)，性騷擾事件層次不窮，部分事例觸目驚心。例如2017年10月13日北京航空航天大學(xué)羅茜茜實(shí)名舉報(bào)教授陳小武對(duì)其進(jìn)行性騷擾，由此發(fā)起了中國(guó)Me too——我也是（性騷擾受害者）行動(dòng)，一共有5名受害者響應(yīng)了該行動(dòng)。受害者在交流中提出，陳小武曾拿著仿真槍讓學(xué)生“不許動(dòng)，把衣服脫了”，甚至還在眾人的圍觀中，逼迫一位女博士“離婚”。2017年12月26日，西安交通大學(xué)博士楊寶德因?yàn)椴豢叭淌芘畬?dǎo)師連續(xù)對(duì)其進(jìn)行性騷擾，不斷被踐踏底線，而選擇了在灞河中自身身亡。事實(shí)證明《治安管理處罰法》第44條已無力調(diào)整性騷擾現(xiàn)象，不能簡(jiǎn)單地將性騷擾行為歸結(jié)為是社會(huì)危害性較輕的治安違法行為。

（一）性騷擾行為刑法規(guī)制的必要性

性騷擾的社會(huì)危害性大。性騷擾行為，往往給被害人帶來身體、行為及精神上的不自由，造成其心理的反感、壓抑或恐慌，對(duì)被害人造成經(jīng)濟(jì)損失、失業(yè)、婚姻家庭關(guān)系破裂等后果。公共場(chǎng)所的性騷擾行為還對(duì)公共道德造成了損害，破壞社會(huì)秩序，降低社會(huì)安全感。同時(shí)，對(duì)于心理防范能力較差的未成年人，性騷擾行為所造成的心理?yè)p害更加嚴(yán)重， 危害其健康成長(zhǎng)。隨著男女平等意識(shí)以及權(quán)利保護(hù)意識(shí)的增強(qiáng)，應(yīng)當(dāng)將性騷擾納入刑法的調(diào)控范圍。

順應(yīng)國(guó)際趨勢(shì)?！兑了固共紶柟s》規(guī)定，協(xié)議各方應(yīng)采取立法或其他必要措施對(duì)對(duì)性騷擾行為進(jìn)行刑法或其他法律懲罰。雖然中國(guó)不是該公約的締約方，但積極采取立法或其他有效措施遏制性騷擾。在中華地區(qū)，臺(tái)灣地區(qū)對(duì)性騷擾罪已有成熟的立法，澳門地區(qū)也于2015年啟動(dòng)了設(shè)置性騷擾罪的前期調(diào)研工作。

（二）性騷擾行為刑法規(guī)制的范圍

性騷擾作為一類行為的集合，不能單純地認(rèn)為其是犯罪行為，或者不是犯罪行為，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體區(qū)別每類行為的社會(huì)危害性，將性騷擾區(qū)分為應(yīng)該刑事化的性騷擾和非刑事化的性騷擾。廣義性騷擾中的一級(jí)性騷擾行為已經(jīng)由強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻、侮辱罪等罪名進(jìn)行了刑法規(guī)制，因此需要進(jìn)行刑事化的性騷擾是指狹義性騷擾，即二級(jí)性騷擾。[7]其理由如下：

（1）肢體型性騷擾社會(huì)危害性更大。言語方式、非言語方式的性騷擾更多地是對(duì)被害人的法益產(chǎn)生一種潛在的威脅，被害人可以通過不理睬、報(bào)警等方式予以回避；而肢體方式的性騷擾則更多地是對(duì)被害人產(chǎn)生直接的、實(shí)實(shí)在在的危害，被害人往往來不及或者不敢反抗。

（2）僅將肢體型性騷擾入罪更符合刑法的謙抑性原則。言語方式或非言語方式的性騷擾在社會(huì)生活中很普遍，甚至更多地是與行為人的性方面的道德相關(guān)，一律將其入罪未必能達(dá)到預(yù)期的立法效果。一般說來，言語方式或非言語方式的性騷擾具有一定的復(fù)雜性，需要法官結(jié)合當(dāng)時(shí)的具體場(chǎng)景以及當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)土人情甚至當(dāng)事人之間的關(guān)系等多方面進(jìn)行綜合評(píng)判，在司法認(rèn)定上具有一定的靈活性，其調(diào)查取證也更具有難度。如果將其入罪將會(huì)給司法機(jī)關(guān)帶來沉重的負(fù)擔(dān)，且言語方式或非言語方式的性騷擾本身并不具有十分嚴(yán)重的社會(huì)危害性，將其入罪有違效益原則。將言語性騷擾、非言語性騷擾交給合適的機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)停、處理，甚至予以行政處罰，一則有利于問題的圓滿解決，二則有利于維護(hù)刑罰及其程序啟動(dòng)的嚴(yán)謹(jǐn)性。

（3）僅將肢體型性騷擾入罪更符合我國(guó)刑法違法與犯罪二元制立法的國(guó)情。將肢體型的性騷擾規(guī)定為刑事犯罪，其他性騷擾由《治安管理處罰法》進(jìn)行處理更符合我國(guó)目前的立法模式。從比較法的角度考察，臺(tái)灣地區(qū)的性騷擾罪亦僅限于趁人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部或其他身體隱私處之行為。

（三）性騷擾罪的刑事立法建議

1.性騷擾罪的犯罪構(gòu)成要件

客體要件，被害人所享有的關(guān)于性、性別等，與性有關(guān)之寧?kù)o、不受干擾之平和狀態(tài)。

客觀要件，“以帶有性本質(zhì)的行為侵犯他人人格尊嚴(yán)，情節(jié)嚴(yán)重的行為”。這一罪狀是借鑒了《伊斯坦布爾公約》關(guān)于性騷擾的界定，但同時(shí)又僅限于肢體方式的性騷擾。這一罪狀表述足以將親吻、擁抱或觸摸身體隱私處以及性挑逗、性脅迫、甚至性暴露等行為囊括到性騷擾罪的內(nèi)涵之中。性騷擾罪應(yīng)當(dāng)是情節(jié)犯，情節(jié)嚴(yán)重才能構(gòu)成犯罪。法國(guó)國(guó)會(huì)在辯論此問題及英國(guó)處理相關(guān)案例時(shí)，根據(jù)字典的定義認(rèn)為，騷擾應(yīng)是指重復(fù)發(fā)生的行為。法國(guó)國(guó)會(huì)議員認(rèn)為，騷擾應(yīng)該包括發(fā)生一次但情節(jié)嚴(yán)重的重大行為在內(nèi)。英國(guó)在該案件中，也將“性騷擾”一詞詮釋為包括情節(jié)重大的個(gè)別事件在內(nèi)。[8]再者，騷擾行為必須嚴(yán)重或普遍到在客觀上造成敵意或者冒犯的環(huán)境才可以進(jìn)行訴訟。例如美國(guó)聯(lián)邦最高法院曾在判決中強(qiáng)調(diào)，法官及陪審團(tuán)應(yīng)將事件的所有情況及多種因素，諸如環(huán)境、期望及關(guān)系等，經(jīng)由普通常識(shí)及對(duì)社會(huì)情況的適當(dāng)敏感程度，居于原告地位的合理個(gè)人觀點(diǎn)，來加以認(rèn)定可判別訴爭(zhēng)行為僅僅是玩笑，還是嚴(yán)重的騷擾行為。[9]

主體要件，完全刑事責(zé)任能力人。性騷擾的犯罪主體應(yīng)當(dāng)是已達(dá)刑事責(zé)任年齡即16周歲，具備刑事責(zé)任能力即對(duì)自己實(shí)施的行為具有辨認(rèn)能力和控制能力的自然人。

主觀要件，性騷擾罪應(yīng)當(dāng)是故意犯罪。性騷擾罪的故意內(nèi)容是，明知自己以帶有性本質(zhì)的肢體行為，會(huì)發(fā)生侵害他人人格尊嚴(yán)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。

2.性騷擾罪與強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的區(qū)別

其一是侵害的法益不同。強(qiáng)制猥褻、侮辱罪中的猥褻與侮辱行為指的是針對(duì)他人實(shí)施的，具有性的意義，侵害他人性的決定權(quán)的行為。性騷擾行為侵害的法益則是被害人所享有的關(guān)于性、性別等，與性有關(guān)之寧?kù)o、不受干擾之平和狀態(tài)。[10]

其二是暴力程度不同。強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的手段主要是通過強(qiáng)制手段猥褻、侮辱被害人，不具有強(qiáng)制行為的猥褻行為例如偷看他人裸體、偷拍他人裸照等都不構(gòu)成強(qiáng)制猥褻、侮辱罪。而性騷擾則不僅包括強(qiáng)制手段，也包括趁被害人不備、來不及反抗等方式。

其三是否以滿足性欲為要件。臺(tái)灣地區(qū)17年度決議（一）明確指出，猥褻是指行為在客觀上足以誘起他人性欲的行為。102臺(tái)上1069號(hào)判決明確提出，刑法所處罰之“強(qiáng)制猥褻罪”，是指除奸淫以外，基于滿足性欲之主觀犯意，以違反被害人意愿之方法，依一般社會(huì)觀念，認(rèn)為足以誘起、滿足、發(fā)泄性欲，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為[11]?！缎则}擾防治法》第25條第1項(xiàng)所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，以趁被害人不及反抗之違反意愿方法，對(duì)其為與性或性別有關(guān)之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。在主觀上，意在騷擾觸摸對(duì)象，不以滿足性欲為必要。

3.性騷擾罪的刑事責(zé)任

性騷擾罪的法定刑。性騷擾罪屬于輕罪，其各國(guó)對(duì)其法定刑規(guī)定從最低6周監(jiān)禁到最高7年徒刑不等，大部分國(guó)家對(duì)其的設(shè)置的幅度在1年至2年。根據(jù)我國(guó)刑罰體系及對(duì)比強(qiáng)制猥褻、侮辱罪、強(qiáng)奸罪的法定刑幅度，建議將性騷擾罪的基礎(chǔ)法定刑設(shè)置在3年以下有期徒刑。

性騷擾罪的加重處罰情節(jié)。性騷擾從其發(fā)源時(shí)起，便與權(quán)力有著千絲萬縷的聯(lián)系，權(quán)力型性騷擾應(yīng)當(dāng)是性騷擾罪規(guī)制的重點(diǎn)。權(quán)力型性騷擾是指行為人利用其履行職業(yè)、職位、職權(quán)過程中較高的職級(jí)或者內(nèi)在的優(yōu)勢(shì)地位，而對(duì)他人實(shí)施性強(qiáng)迫行為，這些權(quán)勢(shì)或地位主要是指親屬、監(jiān)護(hù)、教養(yǎng)、教育、訓(xùn)練、救濟(jì)、醫(yī)療、公務(wù)、業(yè)務(wù)或其他相類關(guān)系對(duì)受自己監(jiān)督、扶助、照顧的人而言。權(quán)力型性騷擾的社會(huì)危害性較之于普通的性騷擾危害性更大，因此其法定刑設(shè)置也應(yīng)更重，根據(jù)我國(guó)目前的法定刑體系，建議對(duì)其設(shè)置五年以下有期徒刑。

注釋：

[1]正義網(wǎng)： http：//news.jcrb.com/jxsw/201305/t2013

0516_1112048.html，訪問日期：2018年5月15日。

[2]駱東平：《論性騷擾的類型劃分》，載《三峽大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》第31卷第5期。

[3]方強(qiáng)、方海韻：《論性騷擾——性騷擾問題面面觀》，載《中國(guó)性科學(xué)》2002年第4期。

[4]趙小平、朱莉欣：《性騷擾的法律探析》，載《法學(xué)論壇》2001年第4期。

[5]鄭津津：《美國(guó)工作場(chǎng)所性騷擾相關(guān)法制之研究》，載《中正大學(xué)法學(xué)集刊》，第256-257頁(yè)。

[6]劉濤、柯良棟譯： 《新加坡刑法》，北京大學(xué)出版社2006年版，第118頁(yè)。

[7]趙國(guó)強(qiáng)：《關(guān)于修訂性犯罪咨詢文件的解釋與評(píng)析》，載《澳門法學(xué)》2016年第1期。

[8]駱東平：《性騷擾糾紛解決機(jī)制研究》，人民出版社2014年版，第37頁(yè)。

[9]同[8]，第30頁(yè)。

[10]張明楷：《刑法學(xué)（下）》，法律出版社2016年版，第877-878頁(yè)。

[11]陳慈幸、林明杰、胡書原：《強(qiáng)制猥褻與性騷擾構(gòu)成要件法律心證標(biāo)準(zhǔn)之比較研究——彰化地院96年訴字第25號(hào)判決評(píng)析》，載《亞洲家庭與性侵害暴力期刊》2007年第2期。