建立賣淫嫖娼通訊群組行為的法律適用

劉洋

摘 要：建立通訊群組，供賣淫嫖娼人員聯(lián)絡(luò)、勾結(jié)，不宜直接認(rèn)定為《刑法》第287條之一第1款第1項(xiàng)“設(shè)立用于違法犯罪活動(dòng)的通訊群組”。以建立通訊群組的方式向他人提供賣淫人員通訊賬戶信息屬于“發(fā)布招嫖信息”的行為，情節(jié)嚴(yán)重的，根據(jù)相關(guān)司法解釋，應(yīng)以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪追究刑事責(zé)任。應(yīng)綜合考量信息受眾人數(shù)、違法所得數(shù)額、社會(huì)影響等因素確立“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：賣淫嫖娼 通訊群組 非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪 情節(jié)嚴(yán)重

【基本案情及訴訟情況】

2017年2月起，被告人儲(chǔ)某某利用微信社交應(yīng)用軟件，先后建立（并擔(dān)任群主）“同樂網(wǎng)信息分享群”主群、二群、三群及“信息分享群”，用于賣淫女與嫖客聯(lián)系，并向加入“同樂網(wǎng)信息分享群”主群、二群、三群的賣淫女收取每月每群人民幣100元的群費(fèi)（“嫖客”入群須其審核同意，但不收取費(fèi)用）。在此期間，多名嫖娼人員通過上述通訊群組與群內(nèi)賣淫女結(jié)識(shí)并進(jìn)行賣淫嫖娼活動(dòng)。至案發(fā)，“同樂網(wǎng)信息分享群”主群、二群、三群、“信息分享群”群成員分別達(dá)487人、500人、500人、100人。

檢察機(jī)關(guān)提起公訴后，一審法院判決認(rèn)定被告人儲(chǔ)某某觸犯《刑法》第287條之一之規(guī)定，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪對(duì)儲(chǔ)某某判處有期徒刑1年3個(gè)月，并處罰金5千元。一審判決后，儲(chǔ)某某提出上訴，但在上訴期間又提出撤訴申請(qǐng)，二審法院已裁定準(zhǔn)許其撤訴，原審判決已生效。

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】

《刑法修正案（九）》在《刑法》第287條增設(shè)之一規(guī)定，即非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。該條文第1款分3項(xiàng)列明三種行為類型成立該罪，分別是“設(shè)立用于違法犯罪活動(dòng)的通訊群組”、“發(fā)布違法犯罪信息”、“為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息”，其中第2、第3項(xiàng)都是利用信息網(wǎng)絡(luò)“發(fā)布信息”。根據(jù)全國人大法工委的相關(guān)解釋，二者不同之處在于“第2項(xiàng)中行為人發(fā)布的信息本身具有違法犯罪性質(zhì)，如制作、銷售毒品、淫穢物品等信息，而本項(xiàng)（第3項(xiàng)，筆者注）中行為人發(fā)布的信息，從表面上看往往不具有違法性，但行為人發(fā)布信息是為了吸引他人關(guān)注，借以實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)”[1]。根據(jù)兩高頒布的《關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）的規(guī)定，“利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖違法信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百八十七條之一的規(guī)定，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰”。

分析上述案情可知，該案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)有二：一是儲(chǔ)某某的行為能否認(rèn)定為“建立用于違法犯罪的通訊群組”；二是可否認(rèn)定其行為性質(zhì)屬于“發(fā)布招嫖信息”。從法律適用角度看，如若對(duì)儲(chǔ)某某定罪，其究竟觸犯的是287條之一第1款第1項(xiàng)還是第2項(xiàng)？也許有論者認(rèn)為這個(gè)問題似乎有些“微不足道”，因?yàn)闊o論認(rèn)定第1項(xiàng)還是第2項(xiàng)，對(duì)儲(chǔ)某某的定罪和量刑幾乎沒有任何實(shí)質(zhì)影響。但是筆者認(rèn)為，無論對(duì)于儲(chǔ)某某個(gè)人，還是對(duì)于法律群體來說，任何事關(guān)法律適用的問題都是重大而嚴(yán)肅的。具體到本案，第1項(xiàng)還是第2項(xiàng)的問題即判決的法律依據(jù)問題，不可模棱兩可，亦不存在所謂的“模糊地帶”。

基于此，筆者嘗試?yán)迩灞景甘聦?shí)與法律的對(duì)應(yīng)關(guān)系，完成事實(shí)語言與法規(guī)規(guī)范的對(duì)接。

【裁判理由及法理評(píng)析】

（一）不宜把賣淫嫖娼人員相互聯(lián)絡(luò)、勾結(jié)的通訊群組認(rèn)定為“用于違法犯罪的通訊群組”

1.關(guān)于“違法犯罪活動(dòng)”語義外延的解釋分歧

《刑法》第287條之一第1款第1項(xiàng)以列舉的方式規(guī)定“設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通信群組”屬于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的客觀行為。對(duì)于該條款中“違法犯罪活動(dòng)”的語義外延，司法實(shí)踐中存在不同理解。擴(kuò)大解釋論者認(rèn)為，第287條之一第1項(xiàng)涵射的客觀行為方式不僅包含所列舉的那些“違法犯罪活動(dòng)”，還包括“宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、組織考試作弊等違法犯罪活動(dòng)”。[2]持此觀點(diǎn)的論者認(rèn)為本罪系信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的兜底條款，故應(yīng)發(fā)揮該罪名控制信息網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險(xiǎn)的功能，擴(kuò)張其處罰范圍，即“違法犯罪活動(dòng)”涵蓋一般違法行為；與此相對(duì)，限制解釋論者認(rèn)為，“違法犯罪”的表述實(shí)際上僅包括“犯罪”，“違法”屬于表述的贅言，我國以往的立法也有先例。將網(wǎng)絡(luò)違法行為的“預(yù)備行為”予以犯罪化，不僅缺乏正當(dāng)性，也不符合國際立法潮流。[3]

2.在遵循立法原意的基礎(chǔ)上，應(yīng)對(duì)“違法犯罪活動(dòng)”做必要限縮解釋

當(dāng)前法教義學(xué)已成為刑法學(xué)之顯學(xué)。各種解釋方法不一而足。每一種解釋方法都有不同的側(cè)重點(diǎn)，對(duì)于一個(gè)規(guī)范文本，單獨(dú)運(yùn)用任何一種解釋方法都存在不能準(zhǔn)確劃定該文本語義外延的可能，所以，筆者認(rèn)為法律文本的解釋應(yīng)該是在遵循基本語義規(guī)范的基礎(chǔ)上，綜合某幾種解釋方法形成的語義外延判斷。對(duì)于本罪中“違法犯罪活動(dòng)”語義外延的框定，筆者認(rèn)為應(yīng)綜合運(yùn)用語義解釋、體系解釋和目的解釋。

語義解釋，顧名思義，是對(duì)語詞規(guī)范語義的闡釋。目的解釋是指在解釋時(shí)充分體現(xiàn)立法之目的，而體系解釋是將語詞置于刑法條文所處章節(jié)之中，結(jié)合 “上下文”、罪與罪之間的關(guān)系對(duì)語詞外延進(jìn)行界定。對(duì)于本罪而言，進(jìn)行目的解釋的過程中不可避免的交融著體系解釋。隨著網(wǎng)絡(luò)2.0時(shí)代的到來，信息網(wǎng)絡(luò)使得人類社會(huì)實(shí)現(xiàn)了徹底的互聯(lián)互通。與此同時(shí)，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪也呈現(xiàn)出隱蔽性強(qiáng)、涉案人員多、犯罪地域廣等突出特點(diǎn)。在司法實(shí)踐中，完全查清楚網(wǎng)絡(luò)犯罪的全鏈條著實(shí)存在困難，而對(duì)于那些通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的具有較大社會(huì)危險(xiǎn)性的普通犯罪的預(yù)備行為，如若聽之任之或者僅施以行政處罰，似乎又有“妄縱犯罪”之嫌。正是基于此，信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代需要將刑法規(guī)制的環(huán)節(jié)前移，實(shí)現(xiàn)積極的刑法危險(xiǎn)控制，對(duì)危險(xiǎn)性明顯偏高的網(wǎng)絡(luò)預(yù)備行為采取獨(dú)立、實(shí)質(zhì)處罰。然而，刑法又是謙抑的、節(jié)制的，絕不允許自陷“普通違法行為無須刑法規(guī)制，但對(duì)其預(yù)備行為加以刑法規(guī)制”的混亂邏輯。

對(duì)于擴(kuò)大解釋論，將“違法犯罪活動(dòng)”解釋為既包括犯罪行為又包含一般違法行為，其弊端顯而易見。第287條之一第1款第1項(xiàng)“設(shè)立用于違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組”的行為具體表現(xiàn)為“違法犯罪活動(dòng)”的“預(yù)備行為”。如果這里的“違法犯罪活動(dòng)包括一般違法行為”，那么將出現(xiàn)實(shí)行行為不構(gòu)成犯罪，預(yù)備行為成立犯罪的尷尬局面。顯然這樣的定罪邏輯于情于理都是不能接受的。

對(duì)于限制解釋論，有論者指出，將“違法犯罪”限縮解釋為狹義的“犯罪”意味著“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的行為人，必須認(rèn)識(shí)到所服務(wù)的對(duì)象或利用的主體實(shí)施的是刑法意義上的犯罪；同時(shí)，作為故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容，是法定的構(gòu)成要件要素，是刑事訴訟需要證明的對(duì)象事實(shí)?！盵4]對(duì)此論斷筆者無法茍同。原因有二：其一，眾所周知，并非所有的構(gòu)成要件要素都是行為人故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象。[5]本罪非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的客觀行為是后續(xù)“犯罪行為”的預(yù)備行為，而后續(xù)“犯罪行為”的實(shí)行者可能與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為的行為人非同一人，即行為人為他人后續(xù)犯罪實(shí)施了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的預(yù)備行為，刑法單獨(dú)對(duì)此“預(yù)備行為”定罪處罰，倘若要求行為人不僅預(yù)見到而且認(rèn)識(shí)到尚未發(fā)生的他人實(shí)施的行為的犯罪屬性，顯然既有違一般法律邏輯又不符合立法初衷。不僅本罪，任何一個(gè)罪名都不會(huì)存在這樣的“主觀故意認(rèn)識(shí)對(duì)象”。其二，不要求行為人認(rèn)識(shí)到“所服務(wù)的對(duì)象或利用的主體實(shí)施的是刑法意義上的犯罪”并不會(huì)造成處罰的偏頗。通說認(rèn)為，違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤一般不能阻卻犯罪的成立。[6]換言之，通常情況下，刑法本身就不要求行為人對(duì)行為犯罪屬性存在明確認(rèn)識(shí)，行為人“不知罪”的抗辯并不會(huì)影響對(duì)其定罪處罰。故此，作為個(gè)罪來講，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪對(duì)行為人主觀認(rèn)識(shí)內(nèi)容不做這方面的要求從維護(hù)法律適用統(tǒng)一的角度來說，也是無可厚非的。

具體到本案，賣淫嫖娼人員在通信群組內(nèi)相互聯(lián)絡(luò)、勾結(jié)，是賣淫嫖娼行為的“預(yù)備行為”，賣淫嫖娼行為系一般違法行為，不具有犯罪屬性，其“預(yù)備行為”當(dāng)然也不具備應(yīng)予以刑法干預(yù)的重大法益的抽象危險(xiǎn)。因此，本案被告人儲(chǔ)某某建立供賣淫嫖娼人員聯(lián)絡(luò)、勾結(jié)的通信群組的行為不屬于《刑法》第287條之一第1款第1項(xiàng)所規(guī)定的“建立用于違法犯罪活動(dòng)通信群組”。

（二）以建立通訊群組的方式向他人提供賣淫人員通訊賬戶信息屬于“發(fā)布招嫖信息”

1.準(zhǔn)確理解“利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息”

既然儲(chǔ)某某的行為不能定性為“為違法犯罪活動(dòng)建立通訊群組”，那么問題的焦點(diǎn)就集中在其行為是否可以認(rèn)定為第287條之一第1款第2項(xiàng)“發(fā)布違法犯罪信息”。根據(jù)兩高頒布的《解釋》的規(guī)定，“利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖違法信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百八十七條之一的規(guī)定，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰”。之所以認(rèn)為“招嫖信息”屬于《刑法》第287條之一第1款第2項(xiàng)所規(guī)定的“違法犯罪信息”，不僅僅因其具備《解釋》的“權(quán)威背書”，利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息入罪還具有充足的法理基礎(chǔ)。但這里需要強(qiáng)調(diào)的是，將發(fā)布招嫖信息行為以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰的規(guī)定出自《解釋》第8條第2款，而《解釋》第8條系對(duì)引誘、容留、介紹賣淫罪犯罪構(gòu)成的司法解釋。因此，這里所說的“利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息”實(shí)際上是介紹賣淫行為的信息網(wǎng)絡(luò)化。換言之，利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的前提是具有介紹賣淫的行為外觀。一般而言，利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息通常表現(xiàn)為兩種類型：一種即賣淫者本人通過信息網(wǎng)絡(luò)做“自我推銷”，發(fā)布招嫖信息，希望嫖客獲悉信息后與其直接聯(lián)系，達(dá)成賣淫嫖娼活動(dòng)；另一種則表現(xiàn)為，中間人利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布其掌握的賣淫者信息給潛在的嫖客，希望嫖客獲悉信息后與其聯(lián)系，而后其在賣淫者與嫖客之間居間介紹，促成賣淫嫖娼活動(dòng)，獲取居間“中介費(fèi)”等非法利益?！督忉尅匪槍?duì)的系第二種行為類型，即利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的介紹賣淫行為的預(yù)備行為。此種情形下，如果同時(shí)線下實(shí)施了介紹賣淫行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以介紹賣淫罪定罪處罰。[7]而對(duì)于第一種賣淫者自己利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息的行為，因沒有中間人居間撮合的環(huán)節(jié)，而僅表現(xiàn)為利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的一般賣淫嫖娼活動(dòng)，故屬于一般違法行為，不構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。

2.厘清“建立賣淫嫖娼通訊群組”的行為本質(zhì)

正如有學(xué)者所言，“網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展使許多新的行為方式成為可能”。[8]本案中，被告人儲(chǔ)某某的行為是否屬于“發(fā)布招嫖信息”是對(duì)其能否定罪的關(guān)鍵。從行為模式來看，被告人儲(chǔ)某某并沒有采用常見的行為方式，直接向他人發(fā)送露骨的“招嫖信息”。但從行為指向來看，被告人儲(chǔ)某某為眾多賣淫人員建立通訊群組，而對(duì)于加入通訊群組的那些“潛在嫖客”來說，考慮該類通訊群組的特性，其行為無異于向他們提供了群組內(nèi)所有賣淫人員的通訊賬戶信息。并且，這些通訊賬戶信息不僅包含賣淫人員的通訊方式，還通常包含一定的文字信息和圖片信息。事實(shí)上，通過建立這樣的賣淫嫖娼人員通訊群組，可為不特定多數(shù)人提供獲取賣淫人員信息的便利渠道，通過在群組中獲取有效通訊信息，賣淫嫖娼人員可順利進(jìn)行線上聯(lián)絡(luò)、線下交易，從而完成賣淫嫖娼活動(dòng)。因此，被告人儲(chǔ)某某以建立通訊群組的方式向他人提供賣淫人員通訊賬戶信息的行為屬于“發(fā)布招嫖信息”。顯而易見，儲(chǔ)某某的行為同時(shí)也具備了明顯介紹賣淫的行為外觀。換言之，儲(chǔ)某某的行為形式上是建立賣淫嫖娼人員聯(lián)絡(luò)、勾結(jié)的通訊群組，但該行為之下卻隱藏著儲(chǔ)某某意圖發(fā)布招嫖信息的本意，可謂“醉翁之意不在酒”。

對(duì)此，可能有論者會(huì)認(rèn)為儲(chǔ)某某的行為屬于“介紹嫖娼”而非“介紹賣淫”。筆者認(rèn)為二者的主要區(qū)別在于服務(wù)的對(duì)象以及主觀是否具有營(yíng)利目的。[9]介紹賣淫具有主觀營(yíng)利目的，而且其是服務(wù)于賣淫者，為賣淫者尋找嫖客；而介紹嫖娼一般不具有營(yíng)利目的，是為嫖客介紹賣淫者。本案中儲(chǔ)某某通過收取賣淫者“群費(fèi)”的形式獲利，然后利用通訊群組向潛在的嫖客發(fā)布賣淫女的信息，其本質(zhì)上是服務(wù)于賣淫者。因此儲(chǔ)某某的行為符合介紹賣淫罪的客觀行為模式。

（三） “情節(jié)嚴(yán)重”的入罪標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)前，關(guān)于本罪“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪細(xì)則尚未出臺(tái)，而入罪標(biāo)準(zhǔn)的闕如也給司法實(shí)踐該罪名的適用平添了不必要的障礙。一方面，我們呼吁有關(guān)方面盡快出臺(tái)相關(guān)司法解釋，明確入罪標(biāo)準(zhǔn)，消除法律適用障礙；另一方面，現(xiàn)階段即使缺少明確標(biāo)準(zhǔn)，我們也不應(yīng)將該罪“束之高閣”，避而不用。司法實(shí)踐在讓我們不斷面對(duì)法律適用困境的同時(shí)，也為我們提供了大量鮮活的案件素材，作為司法工作者和法學(xué)理論研究人員，我們?cè)趯?shí)踐中嚴(yán)格、規(guī)范適用現(xiàn)有法律法規(guī)的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)不斷從新情況、新問題中汲取開拓創(chuàng)新的原料和養(yǎng)分，充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性，大膽嘗試，謹(jǐn)慎求證。

1.確立入罪標(biāo)準(zhǔn)需依循罪刑相適應(yīng)原則

罪刑相適應(yīng)原則要求重罪配重刑，輕罪處輕刑。各個(gè)法律條文之間對(duì)犯罪量刑要統(tǒng)一平衡，不能罪重的量刑比罪輕的輕，也不能罪輕的量刑比罪重的重。[10]筆者認(rèn)為，該原則至少包含兩方面內(nèi)容：其一，罰當(dāng)其罪；其二，此罪與彼罪間刑罰的平衡和協(xié)調(diào)。依循罪刑相適應(yīng)原則的上述內(nèi)涵，采用以刑罰倒推入罪行為的模式，對(duì)于本罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的問題，思考的邏輯脈絡(luò)可以從以下兩個(gè)方面展開：

其一，本罪法定刑為3年以下有期徒刑，從法定刑來看屬于輕罪，故入罪行為的 “罪量”不必要求過高。對(duì)此，由學(xué)者提出本罪“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)做嚴(yán)格解釋，以防止本罪淪為新的“口袋罪”。[11]對(duì)此，筆者持不同見解。一方面，避免出現(xiàn)“口袋罪”應(yīng)更多從“罪質(zhì)”范疇加以考量，而“罪量”標(biāo)準(zhǔn)的界定是在打擊行為類型已基本框定的情況下，研究行為“程度”或者“危害”大小，故以避免出現(xiàn)“口袋罪”為由提高入罪行為“罪量”，此論證邏輯似乎存在問題。另一方面，正如有論者所言，本罪本就承擔(dān)一般性規(guī)制功能，片面主張嚴(yán)格解釋并不足以應(yīng)對(duì)新的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為。[12]在此筆者認(rèn)為，在確立“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)處分考量本罪系打擊信息網(wǎng)絡(luò)濫用行為的兜底罪名，故在設(shè)置具體入罪細(xì)則時(shí)應(yīng)對(duì)不同濫用行為的類型、模式、特點(diǎn)給予充分考慮，而且在充分列舉的基礎(chǔ)上還應(yīng)設(shè)置“其他”、“等”兜底性規(guī)定。

其二，應(yīng)避免“刑罰攀比”，注重刑罰平衡。任何一個(gè)罪名都不是孤立的存在。在刑罰層面，這種體系性架構(gòu)就要求罪與罪之間的刑罰配置應(yīng)當(dāng)相互平衡，協(xié)調(diào)統(tǒng)一。本罪位于第287條之下，與本節(jié)其他罪名，如破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)罪，在“罪質(zhì)”層面既有聯(lián)系又相互區(qū)別。由于“罪質(zhì)”層面存在相通性，入罪標(biāo)準(zhǔn)即存在相互借鑒的可能性。所以，在確定非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪入罪標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可以借鑒本節(jié)其他罪名界定入罪行為的方式方法，這樣既可以有效避免“刑罰攀比”，有可以做到罪與罪之間的刑罰平衡。

2.確立具有網(wǎng)絡(luò)時(shí)代專屬特征的入罪標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)于一般普通犯罪來說，傳統(tǒng)入罪標(biāo)準(zhǔn)包括“違法所得數(shù)額”、“危害后果”等。而在信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，在虛擬的網(wǎng)絡(luò)世界里，鑒于信息網(wǎng)絡(luò)安全法益的特性以及信息網(wǎng)絡(luò)濫用犯罪的客觀行為類型，一些說明行為“罪質(zhì)”、“罪量”的新因素并不能夠?yàn)檫@些傳統(tǒng)入罪標(biāo)準(zhǔn)所囊括。這就要求我們?cè)诿鎸?duì)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪時(shí)，需要建立一套具有網(wǎng)絡(luò)時(shí)代專屬特征的新型入罪標(biāo)準(zhǔn)。但需要強(qiáng)調(diào)的是，確立網(wǎng)絡(luò)時(shí)代新型入罪標(biāo)準(zhǔn)，并不是說傳統(tǒng)入罪標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)“落伍”，應(yīng)當(dāng)摒棄。相反，應(yīng)當(dāng)在傳統(tǒng)入罪標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，探索網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的新標(biāo)準(zhǔn)。而且，這些新標(biāo)準(zhǔn)不是憑空產(chǎn)生的，是通過對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪罪質(zhì)、犯罪構(gòu)成、法定刑等因素充分分析，結(jié)合信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代具體情況，加以確立，并逐步完善的。以本案所適用的第1款第2項(xiàng)為例，我們認(rèn)為，應(yīng)綜合考量信息受眾人數(shù)、違法所得數(shù)額、社會(huì)影響等因素確立“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪標(biāo)準(zhǔn)。如利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布違法犯罪信息500條以上、獲得轉(zhuǎn)發(fā)200次以上、實(shí)際受眾人數(shù)1000人以上；違法所得5000元以上或造成經(jīng)濟(jì)損失10000元以上；非法侵入國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位信息平臺(tái)，發(fā)布違法犯罪信息，造成嚴(yán)重社會(huì)影響。諸如此類，當(dāng)某一因素不足時(shí)，也可以結(jié)合其他定罪因素，綜合考量行為對(duì)法益的侵害程度，作出整體判斷。

注釋：

[1]雷建斌主編：《中國人民共和國刑法修正案（九）解釋與適用》，人民法院出版社2015年版，第161頁。

[2]喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法擴(kuò)張和司法適用》，載《法律適用》2016年第9期。

[3]歐陽本祺、王倩：《〈刑法修正案（九）〉新增網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律適用》，載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第4期。

[4]孫道萃：《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的適用疑難與教義學(xué)表述》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第1期。

[5]西田典之：《日本刑法學(xué)總論》，劉明祥譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第168頁。

[6]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2010年版，第270頁。

[7]周峰、黨建軍、陸建紅、楊華：《〈關(guān)于審理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2017年第25期。

[8][德]埃里克·爾根多夫：《德國刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第383頁。

[9]張?jiān)撇ǎ骸督榻B嫖娼是否構(gòu)成介紹賣淫罪》，載《中國檢察官》2013年第2期。

[10]同[6]，第61頁。

[11]蘇青：《網(wǎng)絡(luò)謠言的刑法規(guī)制：基于〈刑法修正案（九）〉的解讀》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第1期。

[12]同[4]。