意大利訴印度“艾瑞克·萊謝”號案法律問題的評析

曹馨元

意大利訴印度“艾瑞克·萊謝”（Enrica Lexie）號案，是近年來有關(guān)海上使用武力的典型案例之一。2015年8月24日，根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》（簡稱《海洋法公約》）設(shè)立的法庭裁定該案適用《海洋法公約》第290條第5款臨時措施。[1]此后，根據(jù)《海洋法公約》附件七組成的仲裁庭，繼續(xù)審理本案涉及的實體問題。目前仲裁尚在進行中，法庭尚未作出最終裁決。本文以“艾瑞克·萊謝”號案為切入點，圍繞管轄權(quán)、武力使用等焦點法律問題做了分析。

一、“艾瑞克·萊謝”號案的背景及過程

2012年2月15日，意大利籍油輪“艾瑞克·萊謝”號在距離印度海岸線20.5海里處與一艘印度籍漁船相遇，在“艾瑞克·萊謝”號上執(zhí)行護航任務(wù)的兩名意大利士兵誤以為該漁船是海盜船，隨即向該船開火，導(dǎo)致漁船上兩名印度籍漁民死亡。其后，該船被印度政府扣押，在“艾瑞克·萊謝”號船舶所有人提交了保證書并支付擔(dān)保金，意大利政府向每位死亡漁民家庭支付了1000萬盧比后，漁民家屬撤回民事訴訟。2015年，印度最高法院宣布將在中央政府的配合下設(shè)立特別法庭審理此案，適用印度刑法對涉事的兩名意大利士兵進行刑事審判。

意大利與印度均為1982年《聯(lián)合國海洋法公約》（以下簡稱《海洋法公約》）的締約國，2015年意大利依據(jù)《海洋法公約》附件七發(fā)起強制仲裁程序。同年，7月21日向意大利法庭提出適用臨時措施的申請，請求包括：（1）印度應(yīng)避免就“艾瑞克·萊謝”號事件針對兩名意大利士兵采取或執(zhí)行任何司法或行政措施，避免就該案行使任何其他形式的管轄權(quán)；（2）印度應(yīng)采取一切必要措施，確保立即解除對海軍士兵自由、安全和行動的限制，以使其能前往意大利，并在《海洋法公約》附件七程序期間一直留在意大利。印度則請法庭駁回意大利上述請求，拒絕在本案中規(guī)定任何臨時措施。[2]法庭認為，根據(jù)《海洋法公約》第290條，它可規(guī)定其根據(jù)情況認為適當(dāng)?shù)娜魏闻R時措施，以保全各方的各自權(quán)利，這意味著在受理爭端的法庭能夠更改、撤銷或確認臨時措施之前，存在爭端當(dāng)事方的權(quán)利可能遭受不可彌補損害的真實和迫近的風(fēng)險。法庭認定，“在本案情況下，任何一方繼續(xù)進行法院訴訟或啟動新訴訟都將損害另一方的權(quán)利”，這種考慮“要求法庭采取行動，以確保適當(dāng)保全當(dāng)事方各自的權(quán)利”。最后，法庭根據(jù)《海洋法公約》第290條第5款規(guī)定，裁定該案適用臨時措施，即印度和意大利雙方中止一切司法程序，并不得采取任何新的可能會激化、擴大爭議的司法措施，也不得采取妨礙、有損仲裁裁決執(zhí)行的措施。從上述臨時措施裁定后至今，法庭正在進行實體問題審查階段，預(yù)計該案將在2019年做出最終仲裁裁決。

二、“艾瑞克·萊謝”號案涉及的焦點法律問題

（一）刑事管轄權(quán)問題

管轄權(quán)是“艾瑞克·萊謝”號案首要面臨的問題。如果將“艾瑞克·萊謝”號上的意大利士兵誤殺印度漁業(yè)事件認定為一件普通刑事案件，則應(yīng)當(dāng)由印度國內(nèi)法院管轄，適用印度刑法。反之，如果將該事件定位為國家行為或國際事件，由于當(dāng)事國均為《海洋法公約》締約國，則該案應(yīng)當(dāng)依照《海洋法公約》的規(guī)定，適用國際爭端解決機制。2015年法庭對臨時措施的裁定，意味著印度將不得不中止對該案的司法管轄。然而，法庭最終是否對該案享有管轄權(quán)，則有待其在未來的裁決中進一步說明。

法庭依據(jù)《海洋法公約》規(guī)定初步確立對該案的管轄權(quán)。2015年8月24日，法庭發(fā)布指令（order）指出“當(dāng)事方同意，雙方之間在有關(guān)‘艾瑞克·萊謝號事件的事實和法律方面存在爭端”。針對意大利提出臨時措施的申請，法庭認為“必須確信，請求國援引的條款為附件七仲裁法庭的管轄權(quán)提供了可引以為據(jù)的基礎(chǔ)”，并認定當(dāng)事方在有關(guān)《海洋法公約》的解釋或適用方面存在爭端，“初步證據(jù)顯示，附件七仲裁法庭對爭端有管轄權(quán)”。法庭認為，《海洋法公約》第283條的要求已得到滿足。關(guān)于“用盡當(dāng)?shù)匮a救”的規(guī)定，法庭認為“既然爭端的性質(zhì)本身涉及對‘艾瑞克·萊謝號事件行使管轄權(quán)，‘用盡當(dāng)?shù)匮a救問題不應(yīng)該在臨時措施階段處理”。至于意大利的行為是否構(gòu)成《海洋法公約》第294條第1款所指的濫用法律程序，法庭認為“《海洋法公約》第290條的適用與在國內(nèi)執(zhí)行的其他程序無關(guān)”。[3]以此為基礎(chǔ)，法庭進一步指出，在訴訟程序的臨時措施階段“無需關(guān)心當(dāng)事方相互沖突的主張，它只須確信，意大利和印度主張并力求保護的權(quán)利，至少是有理的”，“雙方均已充分證明，它們就‘艾瑞克·萊謝號事件尋求保護的權(quán)利是有理的”。從案情和法庭裁決看，該案涉及的刑事管轄權(quán)包括如下幾方面。

屬地管轄與屬人管轄的沖突?！鞍鹂恕とR謝”號發(fā)生在距離印度海岸線20.5海里處，該區(qū)域?qū)僖呀?jīng)越過印度領(lǐng)海，但仍處于印度管轄海域。依據(jù)《海洋法公約》第33條和第56條，沿海國對其毗連區(qū)內(nèi)涉及防止和懲治在其領(lǐng)土或領(lǐng)海內(nèi)違反其海關(guān)、財政、移民或衛(wèi)生的法律和規(guī)章的事項進行管制；對自然資源勘探開發(fā)及養(yǎng)護、海上人工設(shè)施管理具有專屬管轄權(quán)。顯然，“艾瑞克·萊謝”號事件不屬于《海洋法公約》第33、56條的規(guī)定。如果依據(jù)公約上述規(guī)定，則印度顯然是不具備管轄權(quán)的。意大利主張根據(jù)《海洋法公約》第97條第1款，船旗國有專屬刑事管轄權(quán)，[4]事實上“艾瑞克·萊謝”號與印度漁船之間并沒有發(fā)生碰撞，因而，基于《海洋法公約》第97條第1款主張管轄權(quán)的理由也不能成立。

國內(nèi)法與國際法之間的平衡?！队《刃谭ǖ洹返?條規(guī)定，該法典適用于在印度國境以外任何地方的印度公民實施的任何犯罪。[5]從印度刑法上述規(guī)定看，印度法院對涉事的意大利人進行管轄，是不存在疑問的。然而，問題在于，《海洋法公約》中并有沒有就沿海國對在毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟區(qū)就此類刑事案件行使管轄權(quán)作出規(guī)定，此時，即存在國內(nèi)法能否優(yōu)先適用的問題。在此問題上，2017年我國寧波海事法院受理的馬耳他籍“卡塔利娜”與山東籍“魯榮漁58398”船舶碰撞案類似，該船菲律賓籍責(zé)任人被處以3年半有期徒刑。在該案中，無論是船籍國馬耳他，抑或菲律賓，都沒有對該案提出管轄權(quán)異議。在“艾瑞克·萊謝”號案中，正是因為意大利發(fā)起強制仲裁的緣故，導(dǎo)致管轄權(quán)問題首先暴露出來。而法庭認為《海洋法公約》第290條的適用與在國內(nèi)執(zhí)行的其他程序無關(guān)，[6]顯然是將國際法的適用擺在了優(yōu)先序位。

（二）意大利士兵行為的認定

涉事的意大利人員屬于海軍士兵。在使用海軍力量采取執(zhí)法措施的時候容易引起對這一行為進行法律定性的爭議，即這是依據(jù)國內(nèi)法使用武力的國內(nèi)執(zhí)法行為，還是構(gòu)成《聯(lián)合國憲章》下國際關(guān)系上使用武力的行為。軍事行動不局限于戰(zhàn)時武裝沖突，和平時期使用軍事力量進行撤僑、護航、執(zhí)法、國際災(zāi)難救援、國際維和等諸多軍事行動也都涉及到不同領(lǐng)域國際規(guī)則的適用，特別是在具體的軍事行動中更是要考慮可適用的國際法規(guī)則。

1999年聯(lián)合國秘書長頒布的公告為維和行動適用國際人道法提供了具體指引，聯(lián)合國與東道國之間的部隊地位協(xié)議以及聯(lián)合國與出兵國簽署的備忘錄是調(diào)整各方法律關(guān)系的重要方面，聯(lián)合國的維和行動指針以及針對特定維和任務(wù)的任務(wù)規(guī)則指令和交戰(zhàn)規(guī)則為維和部隊開展軍事行動提供具體操作指南。[7]在“艾瑞克·萊謝”號案中，印度與意大利之間并沒有就類似問題簽訂備忘錄或協(xié)定。[8]但是，結(jié)合相關(guān)案情及軟法，仍可以厘清如下法律事實。

第一，本案的武力使用發(fā)生和平時期。和平時期與武裝沖突時期是兩個相對的概念，關(guān)系到法律的適用。和平時期適用平時法，而武裝沖突時期則適用國際人道法，并且有條件的適用人權(quán)法等平時法。在“艾瑞克·萊謝”號案發(fā)生時，印度與意大利不屬于交戰(zhàn)狀態(tài)，而被射殺的漁民屬于平民而非恐怖分子或武裝團體的成員。

第二，意大利士兵正在執(zhí)行的護航屬于執(zhí)法行為。行政行為即法律授權(quán)的主體及其工作人員執(zhí)行法律的行為，聯(lián)合國《執(zhí)法人員行為守則》第1條規(guī)定，執(zhí)法人員無論何時均應(yīng)執(zhí)行法律賦予他們的任務(wù)，基于專業(yè)所要求的高度責(zé)任感，為社會群體服務(wù)，保護人人不受非法行為的傷害。針對該條的評注指出，“執(zhí)法人員”一詞包括行使警察權(quán)力、特別是行使逮捕或拘禁權(quán)力的所有司法人員，無論是指派的還是選舉的。在警察權(quán)力由不論是否穿著制服的軍事人員行使或由國家保安部隊行使的國家里，執(zhí)法人員的定義應(yīng)視為包括這種機構(gòu)的人員。對社會群體的服務(wù)特別要包括下面這種服務(wù)，對群體中因個人、經(jīng)濟、社會理由或其他緊急情況而急需援助的成員提供的援助服務(wù)。參照《執(zhí)法人員行為守則》的規(guī)定，士兵的身份并不影響意大利涉案人員的執(zhí)法人員身份，及其行為屬于執(zhí)法的性質(zhì)。

第三，意大利士兵在執(zhí)法中使用了武力。在和平時期，執(zhí)法行動中的武力使用主要受如下法律的規(guī)范：（1）國際人權(quán)法，它在任何時候均可適用，包括平時和武裝沖突期間；（2）當(dāng)事國國內(nèi)法，在涉及安全問題的國內(nèi)法律和行政框架中，這些規(guī)定可體現(xiàn)為不同的形式（如法律、執(zhí)法程序等），但以尊重國際義務(wù)和標準為條件。從法庭有關(guān)臨時措施的裁決看，其傾向于將“艾瑞克·萊謝”號案引入國際法框內(nèi)進行處理，如法庭在臨時措施指令中重申了其觀點，即“正如在國際法其他領(lǐng)域一樣，在海洋法中必須適用人道考慮”。盡管法庭沒有明言該案適用人權(quán)法或人道法，但是其對于“人道”已經(jīng)顯示出對意大利士兵行為的認定傾向?？梢灶A(yù)計，即便法庭在未來實體裁決中將意大利士兵使用武力的行為認定為執(zhí)法，也會在國際法框架內(nèi)肯定其對該案的管轄權(quán)，并對使用武力行為的合法性進行認定。

三、對“艾瑞克·萊謝”號案焦點法律問題的評析及借鑒

（一）管轄權(quán)問題將成為法庭擴權(quán)的基礎(chǔ)

《海洋法公約》附件七規(guī)定的強制仲裁機制正在被越來越多的適用，仲裁庭在自裁管轄權(quán)規(guī)定的基礎(chǔ)上，對于相關(guān)案件的管轄呈現(xiàn)“擴張”趨勢。“艾瑞克·萊謝”案中，法庭認為，雖然“兩人（涉案意大利士兵）地位的問題涉及管轄權(quán)，因此不應(yīng)該由法庭在臨時措施階段裁決”，然而“不得妨礙將根據(jù)附件七設(shè)立的仲裁法庭的任何裁決”。因此，法庭認為，意大利要求的兩項臨時措施“如果被接受，將不會在附件七仲裁法庭設(shè)立之前平等地維護雙方各自的權(quán)利”?！案鶕?jù)《仲裁程序規(guī)則》第89條第5款，法庭可規(guī)定完全不同于請求措施或者與請求措施部分不同的措施”。[9]與之相似，在南海仲裁案的初步裁決中，也體現(xiàn)了仲裁庭的強行擴權(quán)趨勢。由于“艾瑞克·萊謝”號案實體內(nèi)容的仲裁程序正在進行之中，法庭在最終裁決中是否會在前述臨時措施的基礎(chǔ)上，進一步確立或否定對本案的管轄權(quán)，尤需拭目以待。

（二）海上執(zhí)法中武力使用的合法性

海上執(zhí)法中使用武力屬于國際法承認的執(zhí)法手段。由于國際法對海上執(zhí)法中使用武力行為“網(wǎng)開一面”，導(dǎo)致在海上執(zhí)法中針對船舶及船員使用武力的案例屢見不鮮，[10]從近年來全球范圍內(nèi)發(fā)生的一系列海上執(zhí)法事件（案件）看，海上執(zhí)法機構(gòu)對船舶及船員使用武力的頻率有增加態(tài)勢。[11]從以往國際司法及仲裁機構(gòu)對海上執(zhí)法中武力使用個案的裁決看，但凡造成人員傷亡或使其人身安全受到威脅的武力使用，都無一例外地被判決或裁定為非法使用武力。[12]基于懷疑而向印度漁船射擊顯然缺少必要的合理性與合法性，而且也逾越了合理原則與比例原則的約束。因此，可以預(yù)計，“艾瑞克·萊謝”號案中的武力使用行為被法庭認定為非法使用武力的可能性極高。然而，問題在于，對行為違法性認定后，如何處置兩名意大利籍士兵將是棘手的問題。是基于其軍人身份對其行為進行國家豁免？抑或待法庭審理后，再由印度法院推進相應(yīng)的司法程序？仍有待于進一步觀察。

（三）國內(nèi)司法程序與加劇或擴大爭端的關(guān)系

法庭在臨時措施指令中禁止印度采取進一步司法程序。法庭認定，“意大利和印度雙方均暫停所有法庭訴訟，不啟動新訴訟，以免可能加劇或擴大提交給附件七仲裁法庭的爭端，或者可能危及或妨礙仲裁法庭可能作出的任何裁決的執(zhí)行”?！凹热话盖閷嵸|(zhì)將由附件七仲裁法庭裁定，法庭認為，就兩名海軍士兵的處境規(guī)定臨時措施并不適宜，因為該問題涉及與案情實質(zhì)有關(guān)的問題”。這[13]在法庭的觀點中，國內(nèi)司法程序與國際仲裁程序是沖突的，而且國內(nèi)法程序應(yīng)當(dāng)暫時讓位于國際法程序，在某種意義上，法庭的觀點也是一種“國際法優(yōu)先”論。一旦當(dāng)事國對此置之不顧，則屬于加劇或擴大爭端，進而違反公約義務(wù)。在各國國內(nèi)法中，特別法優(yōu)先原則作為一種基本的法律適用原則，對于解決法律體系中不同法律規(guī)范之間的沖突，具有重要的作用。[14]然而，該案件處理中，國際法是否可以作為特別法被優(yōu)先適用，以及國際司法程序是否因強制仲裁而必然被中止，不同國家存在不同處理方式。

在“艾瑞克·萊謝”案中，印度遵循了法庭臨時措施，中止了國內(nèi)法院審理程序，而在“北極日出”號案中，俄羅斯在荷蘭已經(jīng)申請臨時措施的情況下先對涉事人員判處流氓罪，直到2014年才通過保釋、大赦等方式陸續(xù)釋放判刑人員。[15]著名國際法學(xué)者沙巴泰·羅森（Shabtai Rosenne）認為，“訴訟當(dāng)事方有權(quán)采取適合其所處情勢的訴訟策略，決定不應(yīng)訴就是策略之一。這一決定并非異想天開或輕率之舉，而是有著更深層次的政治考慮?！盵16]因此，以加劇或擴大爭端為由主張國際法優(yōu)先適用，在處理國際爭端實踐中并沒有得到良好應(yīng)用，換言之，有些國家并不“買賬”?；趪H法的軟法性以及《海洋法公約》附件七缺少執(zhí)行機制，即便在強制仲裁進行過程中，如果一方當(dāng)事國執(zhí)意在國內(nèi)推動相應(yīng)的司法程序，除采取相應(yīng)的政治手段外，另一方當(dāng)事國及仲裁庭對此也無法予以阻止。

四、結(jié)論

由于“艾瑞克·萊謝”號案實體問題尚處于審理之中，對于管轄權(quán)、執(zhí)法行為、武力使用等問題的最終認定，有待于仲裁庭給予裁決。然而，從“艾瑞克·萊謝”案涉及臨時措施的裁定中已經(jīng)可以看出，《海洋法公約》附件七強制仲裁正在被擴張性的適用。仲裁庭是否會在尊重當(dāng)事國爭端解決自主意志的前提下，準確適用《海洋法公約》附件七規(guī)定的爭端解決機制，而非濫用強制仲裁程序，并發(fā)展海上執(zhí)法中武力使用國際法規(guī)則的解釋及適用，需要拭目以待。

注釋：

[1]https：//pcacases.com/web/sendAttach/1707，（last visited March 28， 2018）， pp.472-474， para.1203.

[2]See Provisional Measures Order， pp.2-3， paras.7-8.

[3]See Provisional Measures Order， p.15，18，19， paras.60，67，73.

[4]榮璞珉、曲晟：《對Enrica Lexie案所涉刑事管轄爭端的分析》，載《中國海商法研究》2017年第2期。

[5]齊文遠、劉代華：《國際犯罪與跨國犯罪研究》，北京大學(xué)出版社2004年版，第147頁。

[6]See Provisional Measures Order， pp.15，18，19， paras.60，67，73.

[7]http：//www.icrc.org/zh/document/china-swirmo-new-trends-ihl-rules-military-operations，last visited at 15th August 2018.

[8]蔡桂生：《死刑在印度》，載《刑事法評論》（第23卷）。

[9]See Provisional Measures Order，pp.29-33，paras125-132.

[10]馬金星：《論沿海國海上執(zhí)法中武力使用的合法性——以“魯煙遠漁010號”事件為切入點》，載《河北法學(xué)》2016年第5期。

[11]傅崐成、徐鵬：《海上執(zhí)法與武力使用—如何適用比例原則》，載《武大國際法評論》第14卷第2期。

[12]Tarcisio Gazzini， “The Changing Rules on the Use of Force in International Law”[M]， （Manchester： Manchester University Press，2005）， pp.233-234.

[13]See Provisional Measures Order， p.33， paras.131-132.

[14]廖詩評：《國際法中的特別法優(yōu)先原則》，載《法學(xué)研究》2010年第2期。

[15] 陸陽：《俄為何拒絕“北極日出號”國際仲裁》，http：//www.qstheory.cn/zl/bkjx/201403/t20140325_333557.htm，最后訪問時間：2018年8月15日。

[16]于冬：《美國居國際法“不執(zhí)行”榜首》，http：//www.infzm.com/content/118317，最后訪問時間：2018年8月15日。