正當防衛(wèi)理論與實踐問題辯駁

馮軍

一

非常感謝黃河院長、《中國檢察官》雜志邀請我來參加這樣一個討論。其他客套的話我就不說了，我本來的擔心在今天這個自由包容的場合里就不顧忌了。我先說第一點，我們到底應該對正當防衛(wèi)抱一個什么樣的立場？應該有什么樣的態(tài)度？

首先，剛才盧建平教授說了，他說我們要分清正當性和合法性，正當是政治上的正當。這個觀點我其實不能同意，在一個法治國家里，沒有合法性，就沒有正當性，只有法律能夠界定什么是正當的。

其次，剛才盧建平教授說了，正當防衛(wèi)是一個非專業(yè)的問題，大家都可以說。在我看來，其實不是這樣，正當防衛(wèi)的問題和緊急避險的問題，在刑法學中都是極其復雜的，不是什么人都可以說清楚的。普通人可以遇到這個事情，大家也可以發(fā)表看法，但它的的確確是一個極其專業(yè)的事情。

再次，剛才盧建平教授引用車浩教授的話說，“正當防衛(wèi)不是拳擊比賽，而是抵抗侵略”。我不知道你是在什么意義上使用侵略這個詞的？侵略一般來說是你侵略我，你就是敵人，針對敵人的侵略我應該怎么做。但是，正當防衛(wèi)絕對不是針對敵人的，它是針對一些可能還是比較好的人，只是說他是一個不法的侵害你的人，他在刑法中可能是連犯罪都沒有實施，只是一個實施了違法行為的人，對于這樣的人，是不能用侵略這個詞來說的。你可以說他侵入了你的某一個組織圈，但你不能說這就是侵略。

正當防衛(wèi)所面對的那些人，很多人是好人，就在昆山這個案子中，劉海龍也不是那么壞，他曾是一個見義勇為者，他也坐過牢，他在北京盜竊過，那只是他很年輕時，十幾歲時干的事兒。他也因為故意傷害坐過牢，那也不過是因為喝了酒以后在歌廳里面因為矛盾糾紛把別人的鼻梁打折了。這是一個很壞的人嗎？我在網絡上看到了，說劉海龍有兩面性，有人說他還不錯，他對我們挺客氣，他買東西從來不欠賬。你去問問公安局的，他們中有多少人買東西不欠賬？我說話有點激動，我之前已經說了，我的確血壓比較高一點，對不起，對不起。

正當防衛(wèi)的確是一個權利，包括梁根林教授、盧建平教授，都說它是一個權利?？墒?，你們千萬不要忘記，正當防衛(wèi)不是一個可以擴大的權利，它是一個必須嚴格限制的權利，正當防衛(wèi)其實是一種私人暴力的行使。你們不要忘記，它在我們刑法中是有極其嚴格的限制的。你們不斷地擴大正當防衛(wèi)，后果會非常嚴重。我告訴你們，不能這樣以不斷地擴大來喚醒我們的正當防衛(wèi)制度，在我們國家，正當防衛(wèi)制度從來都沒有沉睡過。我們司法機關判過很多正當防衛(wèi)，我們法院的判決，最高人民法院的判決，各基層法院的判決，都沒有那么多錯，很多是你們自己搞錯了，然后說別人搞錯了，要不得，真的要不得。

當然，我也看到我們司法實踐中有把防衛(wèi)過當判決成正當防衛(wèi)的。我曾經看過一個案件，一個小伙子就是因為從廠家買了點東西，說質量不合格，產生糾紛了。他父親是派出所所長，他就想訛廠家錢，叫了三個朋友，拿了一把假槍，對老板說不給錢我就打死你。然后，老板和廠里的工人看到拿槍，很害怕，有人用棒子把假槍從他手中打掉了，然后一個人拿刀就把他砍死了，你告訴我，法院竟然把它當成正當防衛(wèi)來判，不是開我的玩笑，昆山案也是這樣。

現(xiàn)在講第二點，要不要對醉酒的人進行正當防衛(wèi)？我寫的那個《冷思考》被別人罵的第一點就是這個問題。我提出的問題是：如果一個人醉酒了，而且已經醉得很嚴重，根據當時的情況來判斷，他已經是不能控制自己的行為，也就是說，他沒有責任能力了，這種醉酒是比較嚴重的醉酒，不是一般的喝了酒，而是已經醉到沒法控制自己的行為了，對于這樣沒有責任能力的人，要不要進行正當防衛(wèi)？這一直是中外刑法學中爭論極其大的問題。

在我們國家的刑法學中，就在我們的學者之間，我可以舉出至少四種觀點。第一種觀點說對于這樣的人，不能進行正當防。張明楷教授早期的觀點就是這樣。喝醉酒，前提是喝醉酒醉到沒有責任能力的程度，但不是所有喝酒的人最終都會到這個程度，一旦達到無責任能力的程度，我們根據當時的狀況來判斷，他真的是沒有責任能力的，他沒法控制自己的行為，如果是這種人，張明楷教授的早期觀點認為，是絕對不可以對他進行正當防衛(wèi)的。這是第一種觀點。

第二種觀點是主張所謂的有限制的正當防衛(wèi)。就是說，你要是不知道那個人醉酒到了無責任能力的話，那你是可以正當防衛(wèi)的。如果你知道他已經醉酒醉到沒有辦法控制、沒有責任能力的程度，是這樣一個醉酒的人的話，那你是不能對他進行正當防衛(wèi)的，高銘暄老師早期的觀點就是這樣。

第三種觀點就是現(xiàn)在的所謂主流學說，現(xiàn)在張明楷教授，包括其他教授，都認為面對一個沒有責任能力的醉酒的人，我再強調一下，達到沒有責任能力的程度，對于這樣的醉酒的人，你要是能跑一跑，對你沒有什么負擔，那就不宜進行正當防衛(wèi)。所以我就特別問，于海明是不是知道劉海龍當時醉酒了？如果他懷疑這家伙醉到這么嚴重，他沒法控制自己，也可以跑一跑。

第四種觀點就是現(xiàn)在包括車浩教授在內的，像陳興良教授，認為不要管他醉沒醉酒，不管是精神病人還是兒童，都可以進行正當防衛(wèi)。最后這種觀點最錯。錯在什么地方？你們自己看，陳興良教授在《正當防衛(wèi)論》中，早就提出一個問題，他說對精神病人、兒童、醉酒的人，至少達到無責任能力程度的醉酒的人，為什么不能進行正當防衛(wèi)呢？你看看，防衛(wèi)人是在保護自己的正當利益呀，你說他不是正當防衛(wèi)，但是，他又不是緊急避險，那他就是故意犯罪喲！這是一個極其錯誤的推論。因為我們說對一個精神病人或者是兒童，或者是自己醉得沒有責任能力程度的人，你本來就是可以緊急避險的，沒有說你實施了反擊就是故意犯罪。陳興良教授說，緊急避險只是針對第三人的，針對侵害者本人實施的反擊不能成立緊急避險。這是對緊急避險的誤解。我國《刑法》第21條從來沒有說緊急避險不是針對造成危險的人，而是針對其他的第三人的?！缎谭ā返?1條沒有這樣說，也就是說，緊急避險是可以針對侵害你的人的。比如說，你本來只要向他的胳膊砍一刀，你就不能砍死他，只要你砍他胳膊一刀就能阻止他的侵害的話，砍他胳膊的這一刀，就叫緊急避險。你本來不需要把他搞死，你卻把他搞死了，這有什么意義呢？對一個精神病人、一個小孩或者一個喝醉酒的人，本來只要砍他，就可以阻止他，為什么要搞死他？我搞不清楚。只是因為陳興良教授，他當時并不知道有一種針對那個造成危險的人的緊急避險，所以他才提出來說，可以進行正當防衛(wèi)。在今天看來，這是明顯錯誤的。因為緊急避險可以針對那個造成危險的本人進行，我們把這種緊急避險稱為防御性緊急避險。你既保護了自己，又讓醉酒的人沒有受到太大傷害，沒讓他死，這為什么不可以，對大家都有好處。你本來跑一下就可以了，那個精神病人就不會傷害到你，你說我不要跑，就是要把他搞死。這不合適，人家是有病的人，是兒童，是喝醉了酒的人呀，怎么一定要與他們計較呢！

二

針對剛才黃京平教授的說法，我真的要問，到底是技術重要還是理念重要？我覺得不能夠截然分開問哪個重要，其實我們要把一個正確的理念放在一個好的技術中間去。而且，關于正當防衛(wèi)的理念，不能說我是正當的，我就一味地壓著別人，不是這樣的，正當防衛(wèi)畢竟是有限度的。不是說我是正當的我就可以把你搞死，這是完全不可以的。理念雖然很重要，但是，我們要有好的技術來貫徹一個好的理念。

在昆山案中，其實剛才盧建平教授談到的一個觀點，屬于技術性的觀點，即我們是否要進行整體的判斷。于海明的行為是不是正當防衛(wèi)？我們要把劉海龍從打拳開始到拿刀來擊打，再到從地上爬起來后跑等一系列行為作為一個整體來判斷。如果人們這樣去整體判斷的話，死再多人都沒有過當。因為你把它整體化的話，防衛(wèi)過當就會成為正當防衛(wèi)的一部分。我們不僅要看整體，還要注重細節(jié)，細節(jié)是什么？在正當防衛(wèi)過當案件的判斷中，重要的不是把每一個案件的所有行為放在一起，如果是這種意義上的整體判斷，就不可能發(fā)生過當。我們可以說存在某一個可以中斷、可以分開實行的某一個整體行為，比如說拿刀起來用刀砍，這是一個整體行為。對于這樣一個整體行為，在當時的情況下，它是不是過當的？根據案件當時的情況，做一個綜合判斷，重要的不是對整個案件中的所有行為的整體判斷，而是要對某一個作為整體的行為，一個不間斷的行為，進行綜合判斷。要對這樣的一個行為，結合案件的具體情況，進行綜合判斷。

如果說劉海龍拿刀在砍，這樣拍打于海明的時候，這個時候于海明直接把他弄死，這個可能問題不大。關鍵是劉海龍的刀甩脫手以后，于海明先搶到這個刀的時候，他個子比劉海龍高，力量比劉海龍大，有刀在手，把劉海龍甩倒在地，已經刺戳劉海龍一個致命傷，一刀造成致命傷，這一刀結束了。在這種情況下，你再看一看，第二刀第三刀有沒有必要，是不是過當，只能這樣判斷。你說我不關什么第二刀第三刀，要把它們與第一刀結合在一起進行一個整體判斷，那怎么可能過當呢？就不會有過當一說。我們只能問防衛(wèi)人的這個反擊行為結束了，下一個反擊行為是不是過當了，只能這樣看。對是否是防衛(wèi)過當的判斷，不是什么整體判斷，而是針對每一個具體的反擊行為進行的綜合判斷。我強調這一點，這是個技術規(guī)則。

三

對梁根林教授最后說的，對具體案件的結論，跟我是一樣的，這個我非常贊同。我只是說于海明是防衛(wèi)過當，但是，針對他的防衛(wèi)過當，我們可以根據他的情緒，當時不可以期待他不過當時，我們可以對他宣告一個免于處罰，這沒有問題，這個結論我是同意的。但是，對你剛才的其他幾個說法，我堅決反對。

第一，今天說天理、國法、人情，其實，要把天理去掉，只有國法和人情。你告訴我哪兒有天理？真有一個天在講理嗎？不是這個意思吧？沒有天理，沒有自然法，這個世界沒有自然法，只有實證法。自然法只是一個絕代佳人，過去了，沒有自然法，我們這兒只有實證法，也就是說，我們在全國人民代表大會上制定了一個法律，這就是最好的法律。

為什么它不好？在它沒有被修改之前，它就是最好的法律。你不要老跟我說這個法律不好要修改，是可以修改，但在沒修改的時候，只要它有效力，你就要承認它是好法。沒有自然法，只有一個在全國人民共同的代表協(xié)商下制定的最好的法律，一定要堅持這個觀點。我們刑法教義學講的就是這個東西，刑法教義學是什么？就是要以這個法律為圣經，你不要在這個法律之外給我搞那個什么天理，沒有那個意義上的天理，在法律中有人情，我同意，沒有一個可以用來批判實證法的自然法，沒有這個東西。誰這樣搞，誰就不是在搞法治，把自然法或者領導人的話頂在法律之上，絕對不可以的，這是我要說的第一點。

第二點，粱根林教授剛才講到關于正當防衛(wèi)有四個誤區(qū)。沒有什么四個誤區(qū)。

一定要說客觀冷靜的圣人標準的話，當然，這個話說回來又要說到黃老師，我覺得昆山于海明的這個案子最讓我生氣的就是，這么大一個人命關天的案件，竟然由公安機關撤案處理了，我不知道根據在哪里，你說你立案了，立案以后你說我查查事實不存在，這個劉海龍根本就不是于海明捅死的，他是被車軋死了，沒有事實，你撤案我同意，你說劉海龍就是于海明拿刀捅死的，你來說于海明是正當防衛(wèi)，不是應該由法院來說嗎？這只是我的疑問，因為我不是搞訴訟法的，我不知道公安機關在什么時候可以撤案。對正當防衛(wèi)定性的判斷，如果是由法官判斷的，法官就應該是一個客觀冷靜的圣人，要客觀，要冷靜，不能像防衛(wèi)人那樣或者其他民眾那樣，法官就應該成為一個客觀理智的圣人。

粱根林教授說存在一個什么事后諸葛思維。正當防衛(wèi)涉及到一個風險判斷，就是一個攻擊行為有沒有可能對別人的法益造成一個風險，損害的風險可能性有沒有？這個判斷是怎么判斷的？它是一個根據事后所獲得的材料，由一般人站在行為時行為人的立場上做出的判斷。梁老師強調“一般人的判斷”，這一點我同意，但是他忽略了一點，忽略了我們判斷的材料是事后獲得的材料，我們根據事后獲得的材料來判斷，來考慮，這不是事后看，這也是當時的情況，但是，材料是事后查明的，事后查明的這個刀子造成了什么傷？這當然是我們判定劉海龍那個行為有沒有造成重大死亡危險的一個材料，這個東西當然要考慮，怎么就不考慮呢？這是我說的一點，這不叫事后諸葛思維，這只是說法官用事后查明的材料，考慮行為人在行為時應該怎么做才是合理的，這是以事后查明的材料為基礎，站在一般人的立場上進行的事前判斷，他不是完全不考慮事后的材料，不考慮事后材料憑什么判斷呢？

梁老師你說有一個誤區(qū)叫做對等武裝，你說的對等武裝無非就是我們刑法學所說的基本相適應說。打到什么部位，以什么方式，使用什么工具，要對等。這樣判斷，肯定不對，但是，這并不是我們的誤區(qū)。我們今天的刑法學已經不再采用基本相適應說了，哪兒還有什么對等武裝的誤區(qū)。我們今天采用的是必需說或者折中說的時候，沒有你說的對等武裝或者基本相適應說的適用空間，哪兒有這個誤區(qū)。

最后，梁老師說什么唯結果論，這當然是不對的，因為那個侵害者他在捅刀子的時候，他根本就只是一個危險嘛。這個危險，他沒有造成死亡，只是造成面臨死亡的危險。但是，面對這種死亡危險的時候，我當然可以把他捅死。所以，不能說那個攻擊者死了，防衛(wèi)人沒死，那防衛(wèi)人就是防衛(wèi)過當，這樣說肯定是不對的。如果你在這個意義上說，我也同意。不能光看有人死了，就說防衛(wèi)人是防衛(wèi)過當，這肯定是不對的。但是，你千萬不要忘記一點，人命是關天的，有人死了，就是死了人這件事情發(fā)生了，我們一定要非常嚴格的按照法律規(guī)則認真判斷，做出一個符合正義的結論。