防范“黑天鵝”“灰犀?！?有哪些法商工具

文婧

新年伊始，“離開”這一風(fēng)險(xiǎn)便時(shí)刻環(huán)繞著我們，一場(chǎng)突如其來的疫情更加引發(fā)了人們對(duì)生存與死亡的思考。面對(duì)可能發(fā)生的人生風(fēng)險(xiǎn)，想要力挽狂瀾是本能，但用好法律與金融工具則是對(duì)家人和愛人的本分。那么，在大災(zāi)大難面前，法律和金融能提供什么手段？

遺囑、生前預(yù)囑和意定監(jiān)護(hù)

大災(zāi)面前，人的生死難料。越來越多的人不再忌諱死亡這一話題，轉(zhuǎn)而關(guān)注對(duì)自己身后事的安排。“我理解的對(duì)身后事的妥善安排，就是能夠根據(jù)自己的意志有效通過生前處置、遺囑、遺贈(zèng)和家族信托等方式安排好自己的身后事。為了保證有效，遺囑、遺贈(zèng)需要通過公證或律師見證形式，處置財(cái)產(chǎn)最好咨詢專業(yè)律師。”全國(guó)老齡法律論壇秘書長(zhǎng)、北京厚大合川律師事務(wù)所名譽(yù)主任陳洪忠接受《家族企業(yè)》雜志記者采訪時(shí)表示，1985年《繼承法》規(guī)定了自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑、口頭遺囑四種形式。除了口頭遺囑是緊急情況下定立的臨時(shí)性遺囑以外，其他遺囑形式都有嚴(yán)格的法律要求，這是因?yàn)樯杂胁簧骶蜁?huì)導(dǎo)致遺囑的無(wú)效，所以最好采用公證、律師見證或?qū)I(yè)見證機(jī)構(gòu)見證的方式定立遺囑。

“訂立遺囑，一般恐怕不僅是考慮處分自己的身后財(cái)產(chǎn)，實(shí)際上可能要考慮失智后自己生活照料、身心保護(hù)、財(cái)產(chǎn)管理、法律行為代理等問題?！标惡橹艺f道，這方面法律支撐已經(jīng)建立起來了，目前有來自49家北京律師事務(wù)所的90多名律師組成的北京老齡法律研究會(huì)分會(huì)專門開展遺囑見證、長(zhǎng)期照護(hù)、慈善信托、意定監(jiān)護(hù)等專業(yè)服務(wù)研究，設(shè)立了多個(gè)律師見證行為標(biāo)準(zhǔn)化研究基地。

“不論我生了什么病，不動(dòng)大手術(shù)；不論什么情況，絕對(duì)不能在我身上插入各種維生的管子；最后的‘急救措施？ 氣切、電擊、葉克膜……這些，全部不要……幫助我沒有痛苦地死去，比千方百計(jì)讓我痛苦地活著，意義更重大！”瓊瑤在公開信中所寫的文字體現(xiàn)了很多人的心聲，這是2017年瓊瑤公開發(fā)布的生前預(yù)囑。那么生前預(yù)囑又是什么呢？

生前預(yù)囑是指人們事先？ 也就是在健康或意識(shí)清楚時(shí)簽署的，說明在不可治愈的傷病末期或臨終時(shí)要或不要哪種醫(yī)療護(hù)理的指示文件。

生前預(yù)囑倡導(dǎo)有尊嚴(yán)的死亡，陳洪忠指出，目前，在缺少法律明文引導(dǎo)和規(guī)范的情況下，生前預(yù)囑可以通過意定監(jiān)護(hù)協(xié)議加以確定，通過給監(jiān)護(hù)人的特別授權(quán)和賦予監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的監(jiān)督職責(zé)來實(shí)現(xiàn)。他介紹說，意定監(jiān)護(hù)，在民法總則頒布之前叫老年人監(jiān)護(hù)，是指具有完全民事行為能力的成年人，可以與其親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人。協(xié)商確定的監(jiān)護(hù)人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時(shí)，應(yīng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。

陳洪忠表示，老年人監(jiān)護(hù)，主要是解決老年人年齡的增長(zhǎng)導(dǎo)致生理和智力的逐漸衰退而帶來的生活照料、身心保護(hù)、財(cái)產(chǎn)管理、法律行為代理等問題。意定監(jiān)護(hù)是從世界上老齡化社會(huì)較早的發(fā)達(dá)國(guó)家首先發(fā)展起來的，是為解決老齡化問題的產(chǎn)物，充分體現(xiàn)了在被監(jiān)護(hù)人自主決定權(quán)的基礎(chǔ)上，最大程度地維護(hù)了被監(jiān)護(hù)老年人的生活尊嚴(yán)和生活正常化的一項(xiàng)法律制度。

據(jù)悉，老年人意定監(jiān)護(hù)制度的核心，就在于老年人的自我決定權(quán)。以意識(shí)自治優(yōu)先原則為其法理基礎(chǔ)，在中老年人具備完全民事行為能力時(shí)對(duì)自己將來的監(jiān)護(hù)事項(xiàng)在法律范圍內(nèi)完全按照自己的意愿、想法來進(jìn)行事先的安排、統(tǒng)籌。老年人意定監(jiān)護(hù)不僅是為了合自己心意地去處理自己將來的財(cái)產(chǎn)事務(wù)，保證自己失智后生活的尊嚴(yán)和正?；?，還可以避免老年人的配偶、子女可能出現(xiàn)的監(jiān)護(hù)不作為、亂作為、無(wú)力作為而嚴(yán)重傷害老人的合法權(quán)益、身心健康以及精神需求的現(xiàn)象，防止以后可能出現(xiàn)的一些麻煩、糾紛，節(jié)省維權(quán)成本。因?yàn)橐舛ūO(jiān)護(hù)合同涉及解決老年人失智以后的有關(guān)人身托付和財(cái)產(chǎn)安全，需要適用大量的民事法律的具體規(guī)定，最好咨詢專業(yè)律師，把關(guān)重要條款，這樣可以較好維護(hù)自身的合法權(quán)益。有條件的老年人，最好聘請(qǐng)專業(yè)律師參謀起草合同。

家族信托

“此次疫情讓中國(guó)財(cái)富管理行業(yè)對(duì)家族信托這一工具進(jìn)行了一次真正意義上的全民普及教育。”中國(guó)社科院金融所財(cái)富管理研究中心主任王增武接受《家族企業(yè)》雜志記者采訪時(shí)表示，過去我國(guó)財(cái)富管理行業(yè)一直在強(qiáng)調(diào)產(chǎn)品，強(qiáng)調(diào)財(cái)富的保值增值，當(dāng)然這也是重要方面，但是財(cái)富管理最重要的是風(fēng)控和保全。

“企業(yè)家的個(gè)人實(shí)物資產(chǎn)和人力資本，只有保全了才能傳承，而家族信托可以起到這個(gè)功能和作用，用現(xiàn)有的金融制度優(yōu)勢(shì)，來對(duì)沖潛在的家業(yè)風(fēng)險(xiǎn)?！蓖踉鑫浔硎荆易迤髽I(yè)需要關(guān)注的風(fēng)險(xiǎn)分為個(gè)人層面、家庭層面和企業(yè)層面。

個(gè)人層面的主要風(fēng)險(xiǎn)有死亡風(fēng)險(xiǎn)、不良風(fēng)險(xiǎn)、道德風(fēng)險(xiǎn)和刑事風(fēng)險(xiǎn)等。其中狹義的死亡風(fēng)險(xiǎn)是指經(jīng)營(yíng)者因疾病或意外死亡而導(dǎo)致的家業(yè)更迭風(fēng)險(xiǎn)，廣義的死亡風(fēng)險(xiǎn)是指?jìng)€(gè)人及家庭或家族成員的吃用住學(xué)行、生老病殘死等導(dǎo)致的家業(yè)風(fēng)險(xiǎn)；不良風(fēng)險(xiǎn)是指經(jīng)營(yíng)者因賭博、吸毒、嫖娼等不良嗜好導(dǎo)致企業(yè)更迭的風(fēng)險(xiǎn)；道德風(fēng)險(xiǎn)為經(jīng)營(yíng)者因企業(yè)家精神缺失而導(dǎo)致的家業(yè)更迭風(fēng)險(xiǎn)，如違規(guī)套現(xiàn)、違規(guī)擔(dān)保或侵吞中小股東利益等；刑事風(fēng)險(xiǎn)的定義是經(jīng)營(yíng)者涉案瞞報(bào)、謊報(bào)或漏報(bào)個(gè)人信息或發(fā)布虛假企業(yè)信息、欺詐發(fā)行債券、非法吸儲(chǔ)或行賄等刑事風(fēng)險(xiǎn)。

家庭層面主要有婚姻風(fēng)險(xiǎn)、隔離風(fēng)險(xiǎn)和傳承風(fēng)險(xiǎn)。其中婚姻風(fēng)險(xiǎn)指經(jīng)營(yíng)者的婚姻風(fēng)險(xiǎn)（婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議、婚中債務(wù)糾紛、婚后財(cái)產(chǎn)分割）或非婚姻風(fēng)險(xiǎn)（婚外情、非婚生子女）等；隔離風(fēng)險(xiǎn)是指?jìng)€(gè)人、家庭或家族成員等的非企業(yè)問題導(dǎo)致企業(yè)更迭的風(fēng)險(xiǎn)等；傳承風(fēng)險(xiǎn)的定義為企業(yè)無(wú)人接班或交班不利等。

企業(yè)層面面臨的主要風(fēng)險(xiǎn)有債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)、資本風(fēng)險(xiǎn)、行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)、控制權(quán)風(fēng)險(xiǎn)、稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)等。其中債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)就是指通常意義上的債務(wù)違約風(fēng)險(xiǎn)；經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)是指經(jīng)營(yíng)不善、橫向擴(kuò)張、轉(zhuǎn)型不當(dāng)或過度營(yíng)銷等風(fēng)險(xiǎn)；資本風(fēng)險(xiǎn)涵蓋的范圍為上市、代持或重組以及股權(quán)紛爭(zhēng)等；行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是指企業(yè)面臨的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，如金融危機(jī)等；擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)是指因替人或請(qǐng)人擔(dān)保而引致的風(fēng)險(xiǎn)等；控制權(quán)風(fēng)險(xiǎn)包含家族內(nèi)部的股權(quán)紛爭(zhēng)或家族成員與其他股東之間的股權(quán)紛爭(zhēng)等；稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)則為偷漏和瞞報(bào)企業(yè)所得稅的風(fēng)險(xiǎn)等，或公司財(cái)務(wù)人員的道德風(fēng)險(xiǎn)等。

王增武認(rèn)為，家族信托是對(duì)沖家業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的最優(yōu)工具，包括子女保障信托、企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)隔離信托、家族成員保障信托、隔代傳承信托、保險(xiǎn)金信托以及家族慈善信托等多種模式。“但此次疫情之后，相信無(wú)論財(cái)富管理機(jī)構(gòu)還是家族企業(yè)，都不會(huì)再用過去的產(chǎn)品思維去看待家族信托，而是要有通盤思維，建立家族的生命周期資產(chǎn)負(fù)債表。”他表示，在這張資產(chǎn)負(fù)債表里面，負(fù)債就是個(gè)人層面的吃穿住用、養(yǎng)老休閑等，以及企業(yè)層面的貸款、支出、公益慈善等；資產(chǎn)既包括金融資產(chǎn)、實(shí)物資產(chǎn)、人力資本等有形資產(chǎn)，也包括文化資本、社會(huì)資本等無(wú)形資產(chǎn)。這張資產(chǎn)負(fù)債表要全面梳理家族三代以上成員的事情，要確定權(quán)和責(zé)，要能夠幫助家族企業(yè)去了解？ 我有什么？我要干什么？我要怎么干？

王增武表示，在這張家族資產(chǎn)負(fù)債表的基礎(chǔ)上，再去進(jìn)行家族的資產(chǎn)配置，目標(biāo)就會(huì)更加明確：到底是保值、增值還是保全？目標(biāo)不同，資產(chǎn)配置的策略就會(huì)不同。如果目的是保值，那么權(quán)益類資產(chǎn)就會(huì)相對(duì)較少，固定類資產(chǎn)相對(duì)較多；增值則是相反；保全則要加入保險(xiǎn)和其他類。

王增武說，在對(duì)家族資產(chǎn)負(fù)債通盤分析的基礎(chǔ)上，家族企業(yè)就可以建立起風(fēng)控策略。通過家族資產(chǎn)負(fù)債表，分析家業(yè)潛在風(fēng)險(xiǎn)并從以下幾方面進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管控：從金融角度來看，可以采用“信托+保險(xiǎn)”的制度來防范風(fēng)險(xiǎn)；從非金融角度來看，要有約束性條款，防范敗家子、后代不良嗜好等。在家業(yè)治理層面，還要進(jìn)行家族事務(wù)性管理和企業(yè)權(quán)力控制和收益率分配，后者也屬于企業(yè)控制權(quán)和職業(yè)經(jīng)理人激勵(lì)機(jī)制的范疇。最后，家族企業(yè)要有一個(gè)動(dòng)態(tài)調(diào)整策略，應(yīng)對(duì)婚姻、人員變動(dòng)等家庭情況變遷。因此，要通過建立家族資產(chǎn)負(fù)債表，按照“家族分析-資產(chǎn)配置-家業(yè)傳承-風(fēng)險(xiǎn)控制”的順序，去應(yīng)對(duì)可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)。