《番例》及其法律淵源探究

周耀杭

（青海民族大學(xué)政治學(xué)院，青海 西寧 810007）

一、《番例》出臺的背景及緣由

雍正十二年(1734)，清王朝參照《蒙古律例》，針對青海藏區(qū)的實際制定并頒布《青海番例六十八條》(以下簡稱《番例》）。起初，該法規(guī)是青海地方律例向內(nèi)地法規(guī)過渡性條例，內(nèi)容涉及偷盜、傷害、軍事和民事等。乾隆十三年（1784），清政府認(rèn)為甘青地區(qū)少數(shù)民族聚居，社會狀況復(fù)雜，不適用內(nèi)地律法約束。因此，凡命盜案等，應(yīng)繼續(xù)以《番例》為據(jù)。于是《青海番例六十八條》便成為清政府統(tǒng)治青海少數(shù)民族地區(qū)的專屬性法規(guī)，在青海民族地區(qū)予以實施。

史料載，成吉思汗之后，蒙古部族陸續(xù)開始進(jìn)入青?；顒?。明朝中期，東蒙古部族開始世據(jù)青海。明朝崇德二年（1637），和碩特蒙古首領(lǐng)固始汗進(jìn)駐青海，實現(xiàn)了蒙古部族對青海地區(qū)的統(tǒng)一。實際上，早在和碩特蒙古部族進(jìn)駐青海前，其部族首領(lǐng)就已經(jīng)注意到后金政權(quán)的崛起，積極聯(lián)絡(luò)并表達(dá)了敬畏之意。1644年，滿清進(jìn)關(guān)，并建立全國政權(quán)。但青海地區(qū)尚不屬于清朝統(tǒng)治范圍，所以和碩特蒙古各部與清廷維持一種類似朝貢的關(guān)系。固始汗死后，和碩特蒙古部族內(nèi)部失去了約束力，各部族相互割據(jù)，頻犯內(nèi)地，成為清政府西北地區(qū)最大的安全隱患。但隨著清政府對噶爾丹叛亂的平定，青海地區(qū)被納入清政府統(tǒng)一大業(yè)的藍(lán)圖中。雍正初年，由于清政府改變對西藏的治理模式，使得和碩特蒙古時任首領(lǐng)羅卜藏丹津稱霸西藏的希望破滅，最終引發(fā)青海蒙古部族叛亂。平定羅卜藏丹津叛亂后，清政府采納年羹堯的善后建議，由達(dá)鼐等人依據(jù)青海地區(qū)少數(shù)民族特點(diǎn)出臺《番例》，以約束人們?nèi)粘Ｐ袨?，從而實現(xiàn)對青海民族地區(qū)的直接統(tǒng)治。

那么，是什么促使清朝政府出臺并實施《番例》的呢？我們認(rèn)為大致有如下兩個方面的原因：

(一)直接誘因：羅卜藏丹津反清事件

公元1644年清朝建立，定都北京。次年，西寧等地區(qū)歸入清朝版圖。清代初期，清政府疲于維護(hù)內(nèi)地社會穩(wěn)定，對甘青地區(qū)的行政劃分和軍隊編排完全仿照明朝建制，并沒有改變。青海牧區(qū)則繼續(xù)由蒙古族及藏族游牧經(jīng)營，直接受和碩特汗王統(tǒng)治，實施以蒙馭藏。

乾隆五十八年（1719），在清政府第二次對藏戰(zhàn)爭中，青海的羅卜藏丹津和察罕丹津等和碩特蒙古首領(lǐng)作為清朝授權(quán)下的青海統(tǒng)治者也隨軍出征。促使羅卜藏丹津積極與清軍合作備戰(zhàn)有三方面原因：一方面清政府軍隊進(jìn)藏需要途徑青海，而作為青海地區(qū)番臣的羅卜藏丹津等和碩特蒙古部有出兵協(xié)助義務(wù)，而且清朝近期授予其親王、君王等爵位，這也是清政府在出征前給予羅卜藏丹津等和碩特蒙古王公貴族們要求其出兵協(xié)助的暗示；另一個方面,在清政府看來，如果地方權(quán)貴把持下的少數(shù)民族地區(qū)充滿不穩(wěn)定因素，對清朝統(tǒng)治顯然是個潛在威脅，通過此次戰(zhàn)役使國家意志和權(quán)力真正扎根在青藏地區(qū)，分解地方部族勢力；其次，羅卜藏丹津認(rèn)為自己乃固始汗第十子達(dá)什巴圖兒之子，又作為青海眾臺吉中唯一的親王，地位與實力都較他人具有絕對優(yōu)勢，戰(zhàn)爭結(jié)束后應(yīng)理所當(dāng)然接管西藏，成為青藏高原的主人。

然而在驅(qū)逐準(zhǔn)噶爾后，清政府放棄以往依靠和碩特蒙古來統(tǒng)治青藏地區(qū)的方略，在1721年廢除了第巴制度，建立了由頗羅鼐、康濟(jì)鼐等地方僧俗貴族執(zhí)政的噶倫制度，組成西藏地方政權(quán)。這樣不僅引起青藏地區(qū)實際統(tǒng)治者和碩蒙古貴族的不滿，而且使羅卜藏丹津“陰覬復(fù)先人霸業(yè)，總長諸部”的夢想幻滅。隨后清廷對在平定準(zhǔn)噶爾戰(zhàn)役中的功臣論功行賞，其他跟隨征戰(zhàn)的青海王公貴族都被加官進(jìn)爵，如冊封察罕丹津為親王，而擁有親王身份的羅卜藏丹津不滿于二百兩俸銀及五匹綢緞的賞賜。令其不滿的不僅僅因為清朝對封賞有失偏頗，冊封政治對手察罕丹津為親王,使得青海出現(xiàn)兩位親王，清廷目的是希望通過冊封察罕丹津為親王來改變羅卜藏丹津在青海一方獨(dú)大的現(xiàn)狀。

清政府的種種舉措不但使得羅卜藏丹津“統(tǒng)領(lǐng)西藏”的美夢幻滅，也使得自己家族在青海的勢力進(jìn)一步削弱。最終引起羅卜藏丹津?qū)η逋⒌姆磁?。川陜總督撫遠(yuǎn)大將軍年羹堯平定叛亂后，清朝總結(jié)一系列事件發(fā)生原由，加強(qiáng)了對青海地區(qū)的管控，結(jié)合年羹堯提出《青海善后事宜十三條》以及《禁約青海十二事》等善后措施的基礎(chǔ)上，頒布《青海番例六十八條》以維護(hù)青海地區(qū)的穩(wěn)定和發(fā)展。

(二)間接原因：清王朝實現(xiàn)真正統(tǒng)一的必然趨勢

清朝滿清統(tǒng)治者建立大一統(tǒng)封建王朝后，借鑒元、明兩朝治邊政策之得失，在此基礎(chǔ)上又有所突破和發(fā)展。清朝統(tǒng)治者意識到要想實現(xiàn)國家的真正統(tǒng)一、使國家長期繁榮穩(wěn)定，就不能以少數(shù)民族身份自居，必須得融入到漢族社會中，而對其他少數(shù)民族要采取不同政策，使其逐步融入大一統(tǒng)的政治軌道。清朝根據(jù)“因俗而治”的原則，提出了“以漢化夷”的治邊思想，其目的和實質(zhì)是使少數(shù)民族“遵循王化”。因此《番例》出臺不僅是清王朝統(tǒng)一全國趨勢的必然產(chǎn)物，也是清王朝加強(qiáng)封建中央集權(quán)的必然結(jié)果。

清朝早在崇德、順治時期就開始為國家大一統(tǒng)進(jìn)行戰(zhàn)略部署。康熙年間平三番、收復(fù)臺灣、剿滅噶爾丹，南征北戰(zhàn)多年都不過是清王朝統(tǒng)治者一統(tǒng)天下的持續(xù)推進(jìn)。青海作為中國西北各民族經(jīng)濟(jì)文化交流的中樞，同時又北鄰新疆，南通西藏，東接甘肅、四川，特殊的地理位置決定了它在政治、經(jīng)濟(jì)、軍事及國家發(fā)展戰(zhàn)略上的獨(dú)特地位。

然而早在滿清政權(quán)入關(guān)之前，和碩特蒙古部族就已經(jīng)在青藏地區(qū)建立了地方政權(quán)，和碩特固始汗對整個青藏及周邊地區(qū)實施有效統(tǒng)治，勢力龐大。但是具有戰(zhàn)略眼光的固始汗也注意到東北方向滿清政權(quán)的崛起，并積極聯(lián)絡(luò)示好。清王朝因剛?cè)腭v中原不久，一心面對如何使中原政權(quán)穩(wěn)定的復(fù)雜局面，而對西北地區(qū)的統(tǒng)一有心無力。但當(dāng)中原政權(quán)穩(wěn)定后，清政府不可能允許國中之國局面的出現(xiàn)。而青海之叛亂從清廷舉兵平叛到隨后頒布各項政策法令時間之短，也反映出清王朝一直以來要把青海納入大一統(tǒng)的政治意圖。所以，以平叛羅卜藏丹津事件為契機(jī)，真正目的是把該地區(qū)納入清王朝統(tǒng)治的行政軌道中。此時為加強(qiáng)對青海少數(shù)民族直接統(tǒng)治，出臺《番例》也是順理成章之事。

二、《番例》的法律淵源

《番例》是清王朝在青海地區(qū)施政過程中為維護(hù)中央權(quán)威,促進(jìn)地方社會穩(wěn)定的重要舉措，它的出現(xiàn)絕非偶然。換言之,《番例》之所以能被清朝統(tǒng)治者所接受，而且能夠在青海地區(qū)長時間發(fā)揮效能，表明《番例》不僅具有自身的法律淵源,而且也具有民族區(qū)域立法的特點(diǎn)，符合青海地區(qū)的社會現(xiàn)狀。

（一）傳承少數(shù)民族習(xí)慣法

《番例》作為清政府統(tǒng)治青海少數(shù)民族地區(qū)的單行法律，其鮮明特點(diǎn)就是圍繞青海少數(shù)民族習(xí)慣和風(fēng)俗而設(shè)定，與藏族及蒙古族法律有許多相似之處。自古以來，青海是一個少數(shù)民族地區(qū),許多民族在這里繁衍生息，創(chuàng)造出燦爛的文化。元明以來，則以藏族為主。隨著社會的發(fā)展，產(chǎn)生了對社會成員具有普遍約束力、世代相傳的不成文行為準(zhǔn)則，即人們所說的習(xí)慣法。長期以來，在青海地區(qū)社會生活中，藏族一直以經(jīng)濟(jì)賠償為主要罰服手段的習(xí)慣法來解決各種社會糾紛，維持社會秩序。之所以如此，青藏地區(qū)因為地理環(huán)境惡劣等自然因素影響，社會財富積累十分困難，因而把民眾極度依賴的生產(chǎn)生活資料等經(jīng)濟(jì)財物作為主要懲罰手段，能起到良好的威懾效果。久而久之，經(jīng)濟(jì)賠償也成為解決各類案件及地區(qū)習(xí)慣法的核心內(nèi)容。經(jīng)濟(jì)賠償制度涉及多方面，從不同角度規(guī)定了以經(jīng)濟(jì)賠償形式解決各種刑事、民事案件的方法，這與《番例》第9、28、29條都有很大程度的類似。由此可見，《番例》以罰服作為青海地區(qū)各種糾紛的解決方式，顯然是因襲了藏區(qū)部落習(xí)慣法的內(nèi)容。

《番例》對放牧遺留問題的法律規(guī)定也源自藏族習(xí)慣法?！斗返?9條移牧遺留蹤跡處理罰則：“凡遺失牲畜,過往之人,不得收取。如有收取者：依竊盜問擬,如羊干所見之日收取者,過一夜,二十只以下,罰羊一只,如多,計二十只,遞加罰一只?！贝艘?guī)定可追溯到17世紀(jì)初頒行的藏巴汗《十六法》“盜竊追賠律”中,對私自收取道遺牲畜者似的規(guī)定。自元代開始，西藏地方政權(quán)建立烏拉制度已解決中央王朝使者等官方人員到西藏沿途的食宿花銷。此制度要求都沿途居民承擔(dān)人力物力，再加上管理不善，有人冒充官員私索烏拉，地方官吏過度使用烏拉，使得沿途居民苦不堪言。藏巴汗《十六法》中“使者薪給律”為整頓烏拉制度作出了許多規(guī)定。該規(guī)章重新規(guī)定烏拉執(zhí)照制度，嚴(yán)禁私自使用烏拉，禁止官吏超標(biāo)準(zhǔn)使用及私帶他人使用。對烏拉的使用按照官員的不同等級和地區(qū)界限作出了嚴(yán)格規(guī)定。而《番例》也有同樣內(nèi)容：“凡有信票之額爾沁,準(zhǔn)騎烏拉,按站食取休素。如有不給襪素者,罰牛,不給烏拉者罰二九,若將馬匹藏匿者,罰一九。如有無信票之額爾沁,索取烏拉林素者,準(zhǔn)其捆拿,解送西寧。為首頭目等,因公差遣之人,或被頭目等毆打者,罰三九;平人毆打者,罰一九”。兩者具有很高的相似度。

《番例》中把人分為不同等級，級別不同，處罰也不同。例如，《番例》第四十七條對頭目情節(jié)殺人的罰則中，對殺人者除了抵賠損失外，按照不同級別的身份進(jìn)行罰服。但若是級別低下或者平民犯罪者不罰賠命價及牲畜數(shù)目，直接給予斬殺，將妻子、家產(chǎn)抄沒，全部歸屬于事主一方。相同罪名，因身份等級不同，在刑罰適用類別急量刑成都上也迥然不同。而在古代藏族法律中，通常把人歸類為九等，并對各個等級命價作出了詳細(xì)的規(guī)定。

大量的事實表明，《番例》與藏族部落習(xí)慣法，無論是在法律性質(zhì)上，還是處罰方式及力度上，都有相似甚至相重合之處。所以說，《番例》傳承于少數(shù)民族習(xí)慣法，沿用藏族部落傳統(tǒng)觀念，以罰服手段為主，這樣不僅迎合了藏族社會的習(xí)慣，對于維護(hù)青藏地區(qū)政權(quán)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定也發(fā)揮了重要作用。

（二）借鑒蒙古法律文化

千百年來，藏族作為青藏高原的主人，一直在這片土地上生存、發(fā)展。但是，自元以來，隨著蒙古族實力的南下并逐漸控制青藏地區(qū)之后，為了自身的發(fā)展，不得不與蒙古族進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、文化交流，甚至出現(xiàn)部分自然同化與融合的情況。然而，蒙古部族們一開始就以統(tǒng)治青藏地區(qū)為目標(biāo)，而不是作為平等互惠身份與青海其他少數(shù)民族進(jìn)行政治、經(jīng)濟(jì)、文化的交流。為此，蒙古統(tǒng)治者以本族意識形態(tài)及民族文化，結(jié)合藏族全民信教特點(diǎn)，對藏族社會結(jié)構(gòu)進(jìn)行改造。清朝建立全國政權(quán)后，及時總結(jié)元明兩朝尤其是元朝治理少數(shù)民族地區(qū)的經(jīng)驗。也正是因為這一點(diǎn)，致使清政府頒布的《番例》與蒙古部族法律制度有著千絲萬縷的關(guān)系。

《蒙古律例》作為《番例》內(nèi)容的主要來源之一，影響了《番例》制定的整個過程，其部分條文甚至搬抄《蒙古律例》，只是在論述方式上稍有變化。如“少納牲畜計數(shù)折鞭”一條，《番例》規(guī)定：“凡罰服牲畜，若系無力之人，少納一頭者，鞭二十五，少納兩頭者鞭五十，少納三頭者，鞭七十五，少納四頭者，鞭一百，罪止?！薄睹晒怕衫返南嚓P(guān)條目則為“罰牲畜不足者責(zé)打”，具體內(nèi)容為“私凡罰取牲畜不足一，則鞭二十五；不足二，則鞭五十；不足三，則鞭七十五；不足四數(shù)以上牲畜，則鞭一百，不許多責(zé)”。而乾隆朝的《蒙古律例》又是從康熙朝《蒙古律例》繼承而來，可以作為考察《番例》來源的參照物。

再如，“奸人婦女”一條，《番例》規(guī)定“平人奸平人之妻者，即將其妻罰服，取五九牲畜。奸婦與本夫處死。如不處死者，將罰服牲畜給予該管頭目。若調(diào)戲他人妻者，罰服三九牲畜”。《蒙古律例》的相關(guān)條目是“奸平人等之妻”，內(nèi)容是：“平人奸平人之妻者，取其妻，罰五九牲畜。將奸婦交本人殺之。若不殺，將所罰牲畜給尹貝勒。調(diào)戲其婦人者，罰三九牲畜”?？梢?，該條文是參考《蒙古律例》制定的，只是結(jié)合甘青地區(qū)的實際情況做了某些變通。如“會盟不到”一條，《番例》規(guī)定：“凡會盟已經(jīng)傳知，如有推故不到者，千戶等罰犏牛十五條；百戶等罰犏牛十條；管束部落之百長等罰犏牛五條。如過期不到者，計罰犏牛十一”?！睹晒怕衫返南嚓P(guān)條目是：“會盟已示而王等不到”，內(nèi)容為：“會盟已示，而已未管旗之王、貝勒、貝子、公、臺吉塔布囊不到者，各罰俸祿六個月。無俸臺吉塔布囊等罰馬十匹。負(fù)約不到，計日罰馬”。青海地區(qū)馬少，犏牛多，所以將罰馬改為罰犏牛。地方官的稱呼也因差異而做了相應(yīng)的改變?？v觀《番例》與蒙古法律文化，二者有著許多相同的文化淵源，這與清朝統(tǒng)治者借鑒蒙古法律文化治理青海少數(shù)民族地區(qū)的方略息息相關(guān)的。

（三）體現(xiàn)清王朝統(tǒng)治者意志

在中國歷史上，一統(tǒng)天下被中國歷代皇帝視為神圣的職責(zé)。清朝統(tǒng)治者入關(guān)后，并沒有像其他南下游牧民族那樣搜刮搶掠一番后就撤回，而是以統(tǒng)一天下作為目標(biāo)，竭力完成統(tǒng)一中國的大業(yè)。清政府認(rèn)為，自己推翻明王朝后，理由應(yīng)當(dāng)繼承明王朝所有政治遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)接管所有土地及藩屬關(guān)系，而統(tǒng)一中國不僅是對自己霸業(yè)的追逐，也是自己必須完成的使命。在對西部少數(shù)民族地區(qū)，清政府自恃作為明朝統(tǒng)治者的繼任者，應(yīng)接收明王朝所有版圖及附屬子民，一切國家主權(quán)都交由清朝政府。清朝統(tǒng)治者入關(guān)后，規(guī)定各個少數(shù)民族地方官員不能私定重要的地方民族性法律法規(guī)，邊疆大吏以奏折形式提出立法或法制建議，必須要通過中央在地方所設(shè)理藩院等機(jī)關(guān)審議后，上交皇帝審閱批示后才能頒布實施?！斗返某雠_也遵循這一程序，在《大清律例》框架下，因地制宜結(jié)合《蒙古律例》及藏族社會部落的習(xí)慣，才使得《番例》在青海地區(qū)有效約束民眾的行為，維護(hù)了該地區(qū)的長治久安。

在司法層面，清王朝對《大清律例》的權(quán)威性尤其注重。在清代司法體系中《大清律例》具有普適性，而為少數(shù)民族而特設(shè)的法律是依附于普通法而存在的。例如在《番例》中對于搶劫、殺人等嚴(yán)重罪行，即便《番例》中詳細(xì)規(guī)定了處罰措施，但是在遇到死罪案件時并不能直接按章辦理，而必須要經(jīng)過“三法司”審核擬罪，才能最終定罪執(zhí)行。這說明中央雖然對少數(shù)民族實行特別法，但是中央仍把具有一定影響力案件的審理權(quán)牢牢掌握在自己手中，這也讓清政府能夠直接對少數(shù)民族地區(qū)的司法糾紛進(jìn)行干預(yù)，從而加強(qiáng)對該地區(qū)的管控力度，也維護(hù)了法律的統(tǒng)一性和權(quán)威性。

在人類歷史上，任何法律都是統(tǒng)治者制定的，體現(xiàn)統(tǒng)治者的意愿，即使是地方性法規(guī)也不例外。一旦違背這一點(diǎn)，必然被統(tǒng)治者取締。《番例》雖然是地方性法規(guī)，內(nèi)容符合青海地區(qū)少數(shù)民族生活習(xí)慣，但它卻集中體現(xiàn)出強(qiáng)烈的國家意識，目的在于維護(hù)統(tǒng)治者的利益。這也是《番例》能夠長期在青海地區(qū)得以實施的重要原因。

[1][清]魏源.圣武記[M].北京：中華書局,1984.

[2]何峰.＜番例＞——清王朝對青海藏區(qū)的特殊法律[J]，青海社會科學(xué)，1997(3).

[3]張濟(jì)民.青海藏區(qū)部落習(xí)慣法資料集[M].西寧：青海人民出版社，1993：289.