年齡區(qū)分與年齡歧視：就業(yè)領(lǐng)域中的平等原則

百余年前，托克維爾在《論美國(guó)的民主》中，已經(jīng)預(yù)見(jiàn)了一個(gè)現(xiàn)代化的平等社會(huì)，“不要以為人們會(huì)永遠(yuǎn)安于在其他方面均已平等，而只有一個(gè)方面不平等的局面，他們?cè)缤硪谝磺蟹矫嫦碛衅降取雹?。在?dāng)代，平等原則不僅已經(jīng)普遍寫(xiě)進(jìn)了各個(gè)國(guó)家的憲法或憲法性法律之中，享有最高級(jí)別的立法保護(hù)，而且還成為衡量各級(jí)立法部門(mén)立法活動(dòng)的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。然而，盡管平等原則已經(jīng)深入人心，法學(xué)家卻依然為如何解釋與應(yīng)用這項(xiàng)原則爭(zhēng)論不休。本文擬以就業(yè)領(lǐng)域中的年齡問(wèn)題為研究對(duì)象，分析平等原則在該問(wèn)題中適用的可能性及其限度。

平等原則的迷思

平等是各國(guó)立憲過(guò)程中最為關(guān)注的核心價(jià)值之一，從世界上第一部成文憲法誕生之日起，憲法和法律就以其獨(dú)特的權(quán)利話(huà)語(yǔ)宣告了平等原則。我國(guó)亦是如此，革命時(shí)期共產(chǎn)黨人就將反抗舊制度的不平等作為自身的使命之一。新中國(guó)成立后，通過(guò)一系列的立憲和立法活動(dòng)，平等原則不僅擴(kuò)展到更多的領(lǐng)域，同時(shí)也以更為制度化的形式得到落實(shí)。從憲法文本來(lái)看，平等是貫穿于我國(guó)憲法文本的重要指導(dǎo)原則，這不但體現(xiàn)為“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等”這項(xiàng)統(tǒng)領(lǐng)憲法權(quán)利的基本原則，也體現(xiàn)在民族平等(第四條)、男女平等(第四十八條)這樣的具體條款之中，更滲入到諸如選舉權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、教育權(quán)和勞動(dòng)權(quán)等具體權(quán)利和機(jī)制之間?？梢哉f(shuō)，憲法規(guī)定的各項(xiàng)權(quán)利，都是建立在平等原則的基礎(chǔ)之上的。不過(guò)，憲法文本上的平等原則始終是一個(gè)抽象的原則，在各個(gè)領(lǐng)域中如何運(yùn)用和體現(xiàn)，仍需要相關(guān)的理論予以解釋。本文將聚焦于爭(zhēng)議較大的年齡平等問(wèn)題，考察在就業(yè)領(lǐng)域中實(shí)現(xiàn)平等原則，應(yīng)當(dāng)如何對(duì)待理論解釋?zhuān)约叭绾位貞?yīng)平等原則在具體運(yùn)用中帶來(lái)的爭(zhēng)議。

就人的年齡問(wèn)題本身來(lái)看，似乎沒(méi)有什么平等的可能。與民族和性別不同，年齡并不是一個(gè)社會(huì)構(gòu)造的產(chǎn)物，而是人的生老病死自然過(guò)程的表現(xiàn)。法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定不分性別、不分民族都有勞動(dòng)的義務(wù)，但不能不分年齡強(qiáng)制小孩和老人去進(jìn)行同樣的勞作，因?yàn)檫@是法律無(wú)法抹去的自然差別。法律無(wú)意亦無(wú)力解決自然意義上的差別，法律上的平等也從來(lái)不是針對(duì)這種差別。只有當(dāng)這些自然意義上的差別進(jìn)入到社會(huì)領(lǐng)域，才有可能成為憲法和法律所規(guī)制的對(duì)象。法律不能使人返老還童，但它可以規(guī)定小孩和老年人進(jìn)入工作場(chǎng)所之中所應(yīng)享有的權(quán)利和義務(wù)。正是在這個(gè)意義上，談?wù)摼蜆I(yè)領(lǐng)域的年齡平等問(wèn)題才有意義。

有些學(xué)者雖然認(rèn)為就業(yè)領(lǐng)域中的年齡問(wèn)題可以被憲法和法律所規(guī)定，但并不認(rèn)為平等原則應(yīng)當(dāng)自動(dòng)適用于這一領(lǐng)域。他們提出了一個(gè)重要的分類(lèi)：年齡區(qū)分與年齡歧視，指出前者是一種正當(dāng)?shù)姆蓞^(qū)分，如憲法規(guī)定年滿(mǎn)十八周歲的中國(guó)公民才有資格參與選舉和被選舉一樣，很多年齡上的區(qū)分是一種技術(shù)或資格區(qū)分，并不產(chǎn)生對(duì)平等原則的道德訴求，因此無(wú)須法律強(qiáng)行設(shè)置平等條款。換句話(huà)說(shuō)，年齡區(qū)分并不等同于年齡歧視，有些就業(yè)崗位設(shè)置年齡標(biāo)準(zhǔn)并沒(méi)有違反平等原則，甚至可能與法律上的平等原則毫無(wú)關(guān)系。因此，仔細(xì)甄別在就業(yè)領(lǐng)域內(nèi)年齡標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定的合法性就顯得異常重要。這就需要我們解釋在就業(yè)領(lǐng)域的年齡問(wèn)題上，平等原則適用的可能性及其限度。

年齡平等的三種解釋

黨的十九大報(bào)告強(qiáng)調(diào)指出，就業(yè)是最大的民生。在就業(yè)領(lǐng)域貫徹平等原則應(yīng)當(dāng)是理所當(dāng)然的事情。然而，一個(gè)毋庸否認(rèn)的事實(shí)是，在就業(yè)領(lǐng)域中，各種人為設(shè)定的區(qū)分無(wú)處不在②，其中基于年齡的標(biāo)準(zhǔn)也并不少見(jiàn)?？梢哉f(shuō)，職業(yè)場(chǎng)所之中，基于年齡所設(shè)定的各種標(biāo)準(zhǔn)——無(wú)論是法律規(guī)定的，還是雇主自行規(guī)定的——貫穿了一個(gè)人從進(jìn)入到退出就業(yè)領(lǐng)域的始終。因此有學(xué)者指出，這些年齡標(biāo)準(zhǔn)是“勞動(dòng)就業(yè)中最常見(jiàn)、最普遍的”現(xiàn)象③。在這種錯(cuò)綜復(fù)雜的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)之中，如何理解和解釋平等原則，正是區(qū)分合理的年齡區(qū)分與不合理的年齡歧視的關(guān)鍵之所在。就關(guān)于年齡問(wèn)題的法律研究來(lái)看，目前在就業(yè)領(lǐng)域?qū)ζ降仍瓌t大致有三種解釋。

第一種解釋理論是平等原則的理性主義解釋。這種解釋認(rèn)為平等原則是人類(lèi)理性發(fā)展的必然要求，除非在設(shè)定年齡標(biāo)準(zhǔn)之時(shí)予以強(qiáng)有力的道德證成，創(chuàng)造出一種原則的例外狀態(tài)，否則平等原則應(yīng)絕對(duì)地適用于就業(yè)領(lǐng)域?！肮蛡蜿P(guān)系與普通契約關(guān)系不同，它是以‘人’本身作為交易對(duì)象，其中潛藏著諸多人性貶損的風(fēng)險(xiǎn)，所以在歧視立法中，除了僅有的幾類(lèi)合理的年齡差別，用人單位不享有自主權(quán)?！雹苷?yàn)榫蜆I(yè)領(lǐng)域的雇傭關(guān)系是一種以“人”本身為客體的法律關(guān)系，它涉及人的尊嚴(yán)、自由和自主等其他客體不具有的價(jià)值屬性，所以需要憲法和法律進(jìn)行強(qiáng)有力的平等保護(hù)。一旦在就業(yè)領(lǐng)域中采取年齡設(shè)定，就應(yīng)在法律上推定存在著年齡歧視，必須由雇主或用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任來(lái)證明設(shè)定的合法性。該解釋的理論基礎(chǔ)正是啟蒙運(yùn)動(dòng)以來(lái)的理性主義。一方面，該理論高揚(yáng)人性旗幟，認(rèn)為就業(yè)本身并非是一種價(jià)值，而是社會(huì)主體實(shí)現(xiàn)人生價(jià)值——包括人的幸福、人的尊嚴(yán)和人的自主性⑤——的一種工具，判斷這種工具的價(jià)值只能通過(guò)參照目的合理性也就是人的價(jià)值才能得出答案。另一方面，理性主義解釋將平等原則納入普遍主義的檢測(cè)當(dāng)中，認(rèn)為任何不能普遍化的工具都不具有價(jià)值，因?yàn)閷?shí)踐理性一旦陷入特殊化就會(huì)將他人當(dāng)作手段進(jìn)行驅(qū)使，是一種對(duì)人性的貶低和踐踏。將這種理論運(yùn)用到就業(yè)領(lǐng)域，就是不能針對(duì)特定群體進(jìn)行差異化的設(shè)定。年齡設(shè)定與針對(duì)特定性別和民族的設(shè)定一樣，也是針對(duì)特殊群體進(jìn)行的分類(lèi)，貶損了其他年齡段的群體在就業(yè)領(lǐng)域中的價(jià)值，因而不能夠通過(guò)道德上的“普遍化測(cè)試”。這種設(shè)定的手段理應(yīng)被視為年齡歧視，受到平等原則的規(guī)制。

理性主義解釋抓住了平等原則的道德目的，但它對(duì)各國(guó)就業(yè)市場(chǎng)之中大量存在的“例外狀態(tài)”應(yīng)該如何解釋卻含糊不清。事實(shí)上，這些“例外”不但是雇主的合法訴求，有些甚至是法律的主動(dòng)創(chuàng)造。盡管理性主義解釋允許通過(guò)舉證來(lái)證成這種區(qū)分的合理性，但舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)止于何處卻不得而知。更何況就業(yè)場(chǎng)域之中的年齡設(shè)定極為常見(jiàn)，僅僅將其視為“例外”似乎不甚妥當(dāng)，而且如此多的“例外狀態(tài)”也不可能逐一進(jìn)行個(gè)別證成。出于社會(huì)成本和立法過(guò)程的需要，我們更應(yīng)當(dāng)從正面考慮年齡設(shè)定的可能性，給出一般性的(generalized)年齡設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)，由此判斷就業(yè)領(lǐng)域之中合理的年齡區(qū)分與不合理的年齡歧視。然而，理性主義解釋本身無(wú)法容納這種一般性的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)，在年齡區(qū)分的問(wèn)題上，它無(wú)法給出一個(gè)合理的答案。

第二種解釋理論可以稱(chēng)為功利主義理論。該理論認(rèn)為市場(chǎng)自行設(shè)定的年齡標(biāo)準(zhǔn)本身就具有合理性，法律無(wú)須干涉⑥。除非有強(qiáng)有力的理由，在就業(yè)領(lǐng)域的年齡問(wèn)題上不應(yīng)適用平等原則。該理論僅僅把年齡歧視看作年齡區(qū)分的一種例外狀態(tài)，將舉證責(zé)任賦予與雇傭者相對(duì)立的另一方。如果需要通過(guò)立法防止就業(yè)領(lǐng)域的年齡限制問(wèn)題，就必須為該立法提出強(qiáng)有力的辯護(hù)理由；同樣，如果社會(huì)主體以涉嫌年齡歧視為由起訴雇傭方進(jìn)行的年齡設(shè)定，也需要提出強(qiáng)有力的理由。

在功利主義解釋理論看來(lái)，年齡議題主要是基于市場(chǎng)行為。在大多數(shù)情況下，平等原則應(yīng)當(dāng)對(duì)市場(chǎng)自行設(shè)定的年齡標(biāo)準(zhǔn)保持沉默。年齡設(shè)定的合理性證成不能從哲學(xué)而要從經(jīng)濟(jì)學(xué)中尋找。首先，該理論認(rèn)為，年齡設(shè)定本身是一種“信息篩選機(jī)制”⑦，而非簡(jiǎn)單的身份性歧視。就業(yè)市場(chǎng)發(fā)布一般化的年齡標(biāo)準(zhǔn)，如某工廠(chǎng)要招聘25歲以下的員工，這種年齡區(qū)分有利于篩選最有效的信息，從而避免個(gè)案篩選所帶來(lái)的無(wú)效率。這種年齡標(biāo)準(zhǔn)一般是以統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的。如統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，25歲以下的員工勞動(dòng)效益最高，即使是那些不符合標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)聘者，也不能不承認(rèn)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的合理性。其次，該理論進(jìn)一步提出，老年人并非是弱勢(shì)群體，根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究，勞作者的邊際生產(chǎn)價(jià)值(Value of Marginal Product)和工資是不相稱(chēng)的，年輕時(shí)工資低于價(jià)值，而隨著年齡的增長(zhǎng)，工資則逐漸趕超價(jià)值⑧，如果雇傭年齡大的求職者，那么在工資問(wèn)題上這位年齡大的求職者是潛在的受益者，而雇主則可能會(huì)自行承擔(dān)價(jià)值損失。從勞動(dòng)成本來(lái)說(shuō)，雇主自然會(huì)考慮雇傭年輕的求職者。但老年人也有很多資源如積蓄、資歷和社會(huì)關(guān)系，來(lái)平衡特別不合理的市場(chǎng)限制。如果特定的老年人選擇接受市場(chǎng)給予比正常的老年人更低的待遇，那么他們?cè)馐艿拇龊艽蟪潭壬蠎?yīng)當(dāng)從自己身上找原因，而不應(yīng)當(dāng)歸因于歧視或不平等對(duì)待⑨，因此不存在針對(duì)身份的特定歧視。

平等原則的功利主義解釋?zhuān)ㄒ坏睦頁(yè)?jù)就是經(jīng)濟(jì)效益。然而，效益并非是憲法和法律追求的唯一目的。在很多時(shí)候，法律制度恰恰是反效益的機(jī)制，平等原則本身就是最為顯著的例子。由于順應(yīng)文化偏好的結(jié)構(gòu)模式是邊際成本最低的模式，任何試圖改變歧視的舉措都不可避免地增加各種成本。以美國(guó)為例，在文化偏見(jiàn)盛行的19世紀(jì)，雇傭女性或黑人都會(huì)大大增加額外的邊際成本，按照功利主義解釋?zhuān)曰蚝谌硕疾粦?yīng)當(dāng)雇傭。然而，“成本——效益”并非美國(guó)憲法第十四修正案或者布朗訴教育委員會(huì)案件背后的邏輯。相反，無(wú)論改變不平等的現(xiàn)狀會(huì)帶來(lái)多大的邊際成本，基于道德的理由，它們都要求在法律上做出這種改變。因?yàn)檫@不僅是一個(gè)經(jīng)濟(jì)問(wèn)題，更是一個(gè)道德問(wèn)題。同樣，功利主義解釋的第二個(gè)論證也存在著問(wèn)題。在統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上，就業(yè)市場(chǎng)中老年人通常比年輕人帶來(lái)更少的經(jīng)濟(jì)效益，由于每個(gè)年輕人都會(huì)有年長(zhǎng)的時(shí)候，那么，以“成本——效益”為邏輯的市場(chǎng)機(jī)制本身能否會(huì)在勞動(dòng)者的整個(gè)“生命周期”范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)平等，就是一個(gè)關(guān)鍵性的問(wèn)題。可以設(shè)想，如果每一個(gè)雇主都有這種統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上的年齡偏好，就必然會(huì)加大對(duì)年輕人的雇傭，到他們達(dá)到一定年齡，收益小于雇傭成本之時(shí)把他們解雇。這樣，在勞動(dòng)力豐盛的市場(chǎng)中，達(dá)到一定年齡的勞動(dòng)者群體將不可能找到工作。對(duì)于勞動(dòng)者而言，年輕時(shí)雇主可以通過(guò)低于邊際生產(chǎn)價(jià)值的成本對(duì)其雇傭，而在其年長(zhǎng)時(shí)又可以棄之而去，一生之中無(wú)異于經(jīng)歷了雙重剝削。若是這樣，就業(yè)領(lǐng)域中的年齡設(shè)定就只能確保雇主的經(jīng)濟(jì)利益，而不能保障勞動(dòng)者的利益，這無(wú)論如何都違背了最基本的社會(huì)道德觀念。

第三種解釋理論可以稱(chēng)為折中理論。該理論對(duì)就業(yè)領(lǐng)域中的許多年齡設(shè)定予以肯定，并試圖尋求這種設(shè)定在原則上的合理性標(biāo)準(zhǔn)；同時(shí)，這種理論也承認(rèn)并非所有的年齡設(shè)定在道德上都是合理的，認(rèn)為某些年齡限制會(huì)給社會(huì)上的特定年齡群體帶來(lái)某種不公正。但是，該理論認(rèn)為，不能因?yàn)榇嬖谀承┎还头磳?duì)年齡設(shè)定，而是應(yīng)該在就業(yè)之外尋求一種補(bǔ)償措施進(jìn)行事后的積極補(bǔ)救。這種理論借鑒了歐洲的福利國(guó)家建設(shè)，強(qiáng)調(diào)就業(yè)領(lǐng)域中的很多問(wèn)題不應(yīng)由憲法上的抽象原則來(lái)解決，認(rèn)為現(xiàn)實(shí)中的平等不可能是理性主義的那種理想模式，就業(yè)中的不平等現(xiàn)象是就業(yè)市場(chǎng)存在的前提條件，一旦將市場(chǎng)設(shè)置的區(qū)分強(qiáng)行磨平，市場(chǎng)本身也就不復(fù)存在了。但同時(shí)，折中理論也不認(rèn)為這些區(qū)分具有功利主義所設(shè)想的自然合理性，相反，它通過(guò)劃分兩大領(lǐng)域試圖對(duì)不平等現(xiàn)象加以矯正。根據(jù)該理論依據(jù)的不同思想資源，折中理論也有不同的表現(xiàn)形態(tài)，其中最有力的論證模式是參考羅納德·德沃金(Ronald Dworkin)的“資源平等模式”。

德沃金認(rèn)為，市場(chǎng)中的不平等可以通過(guò)再造一個(gè)次級(jí)保險(xiǎn)市場(chǎng)進(jìn)行資源調(diào)節(jié)⑩。他先將就業(yè)領(lǐng)域視為一個(gè)機(jī)會(huì)平等的就業(yè)市場(chǎng)，在其中勞動(dòng)、資本和信息通過(guò)市場(chǎng)的自主調(diào)節(jié)實(shí)現(xiàn)最優(yōu)化分配。然而，最優(yōu)化分配可能不是一個(gè)平等分配，因而這種“資源平等模式”意圖解決的就是市場(chǎng)與平等之間的矛盾。德沃金認(rèn)為，并非所有的不平等都源于個(gè)人的自我選擇，很多不平等是因?yàn)閭€(gè)人自我選擇之外的先賦或社會(huì)原因所造成的，因此平等理論賦予打破這些不平等現(xiàn)象的初始平等資源。然而，他也深知即使我們給出了足夠平等的資源，也無(wú)法避免在自我實(shí)現(xiàn)過(guò)程中出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于這些風(fēng)險(xiǎn)造成的不平等，他建議設(shè)立一個(gè)“保險(xiǎn)機(jī)制”進(jìn)行調(diào)節(jié)。這個(gè)“保險(xiǎn)機(jī)制”不同于前述就業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的市場(chǎng)機(jī)制，相反它通過(guò)集體強(qiáng)制投保的方式，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)所造成的并且在市場(chǎng)中被“淘汰”的人進(jìn)行補(bǔ)償。因此，保險(xiǎn)機(jī)制是處于就業(yè)市場(chǎng)之外的一個(gè)社會(huì)保障措施。

因而，折中解釋一方面強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)中初始設(shè)置的資源平等，認(rèn)為初始設(shè)置之外均應(yīng)由市場(chǎng)進(jìn)行調(diào)節(jié)；另一方面強(qiáng)調(diào)需要強(qiáng)有力的社會(huì)保險(xiǎn)來(lái)補(bǔ)償基于道德運(yùn)氣帶來(lái)的損失，比如地震、洪水、身體殘疾、制度崩潰等不可預(yù)見(jiàn)因素造成的損害。在年齡議題上應(yīng)用“資源平等模式”，就會(huì)允許法律制度設(shè)置就業(yè)場(chǎng)所中準(zhǔn)入和退出最低限度的年齡要求，給予就業(yè)市場(chǎng)中的求職者平等的就業(yè)機(jī)會(huì)，但除此之外不應(yīng)干涉市場(chǎng)主體對(duì)年齡的自行設(shè)定，否則就破壞了市場(chǎng)的最優(yōu)資源配置。但是，與功利主義解釋不同的是，國(guó)家法律制度應(yīng)當(dāng)在另一層面上進(jìn)行調(diào)節(jié)，也就是打造全面覆蓋的社會(huì)保障網(wǎng)，為因年齡(以及其他非經(jīng)自我選擇的道德運(yùn)氣)原因退休、失業(yè)或不充分就業(yè)的人員提供得體的社會(huì)保障，并適時(shí)鼓勵(lì)他們重新返回市場(chǎng)。這類(lèi)折中模式在強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)首位的前提下，通過(guò)社會(huì)保障來(lái)緩解社會(huì)中的不平等。也就是說(shuō)，在就業(yè)市場(chǎng)之中，功利或市場(chǎng)原則應(yīng)處于支配地位，而在就業(yè)市場(chǎng)之外，應(yīng)當(dāng)根據(jù)平等原則進(jìn)行積極補(bǔ)償。但是，正如有學(xué)者指出的，保險(xiǎn)模式只能解決市場(chǎng)中的提前預(yù)知的同質(zhì)道德風(fēng)險(xiǎn)，然而就業(yè)市場(chǎng)中的其他年齡區(qū)分是隨意而分散的，并且還夾雜著通常所存在的社會(huì)文化偏見(jiàn)，因此社會(huì)保險(xiǎn)無(wú)法覆蓋整個(gè)年齡設(shè)定的領(lǐng)域。設(shè)想一個(gè)人基于年齡歧視不能參加全職雇員的競(jìng)爭(zhēng)，但他仍可以直到退休之前不停地在各類(lèi)低收入的非固定崗位上工作，而社會(huì)保險(xiǎn)卻無(wú)法管轄這類(lèi)歧視問(wèn)題。更何況現(xiàn)實(shí)中社會(huì)保障資金有限，人們也需要經(jīng)過(guò)繁瑣的程序才能獲得保障，很多人盡管被社會(huì)保障網(wǎng)所覆蓋，仍然無(wú)法真正獲得保障資金。這就導(dǎo)致了有些年齡歧視如果不能事先進(jìn)行法律規(guī)制，事后可能就很難進(jìn)行彌補(bǔ)。折中模式或許正確地看到了市場(chǎng)的道德限度，但是這種非市場(chǎng)的解決方案正是歐洲福利國(guó)家如今面臨的困境之所在。

基于能力解釋的年齡區(qū)分

上述三種關(guān)于平等原則的解釋理論盡管各有其解釋的優(yōu)越性，但都不能很好地說(shuō)明就業(yè)領(lǐng)域中的年齡問(wèn)題。理想主義和功利主義的解釋?zhuān)粋€(gè)很難說(shuō)明合理的年齡區(qū)分，另一個(gè)則很難說(shuō)明年齡歧視。折中理論雖有意避開(kāi)了兩者的缺陷，通過(guò)雙領(lǐng)域劃分的解釋模型試圖將年齡上的不平等推給就業(yè)之外的領(lǐng)域進(jìn)行處理，但這樣的妥協(xié)很難成功，就業(yè)領(lǐng)域之外的平等保護(hù)面臨的困難并不亞于內(nèi)部，因此年齡區(qū)分和年齡歧視的問(wèn)題依然沒(méi)有得到解決?；蛟S正是因?yàn)槔碚撋线M(jìn)行合理區(qū)分的困難，我國(guó)2007年《就業(yè)促進(jìn)法》正式通過(guò)之時(shí)，刪除了草案中第三條關(guān)于“禁止年齡歧視”的條款。然而，法律上的回避并不代表社會(huì)中此類(lèi)現(xiàn)象的減少。有學(xué)者通過(guò)對(duì)招聘廣告的實(shí)證研究得出結(jié)論，“用人單位的年齡差別從20歲以下到50歲以上，以每5年作為一個(gè)年齡段進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，每一年齡段都有差別錄用條件，并且年齡差別錄用的條件35歲以下占統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)比例，無(wú)論服務(wù)、管理和技術(shù)哪一類(lèi)職位，40歲以上的勞動(dòng)者普遍受到用人單位的差別排斥”。純粹的市場(chǎng)總是偏好于20-35歲的黃金年齡。

基于上述三種解釋理論失敗的教訓(xùn)，要找到一種新的關(guān)于年齡問(wèn)題的解釋理論，就不能夠以反直覺(jué)和反事實(shí)的視角作為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)于年齡區(qū)分和年齡歧視必須有一個(gè)合理的分界線(xiàn)。新的解釋理論必須要回答兩個(gè)重要爭(zhēng)議，首先，平等原則是否適用于這項(xiàng)問(wèn)題；其次，如果答案是肯定的話(huà)，那么應(yīng)當(dāng)如何適用這項(xiàng)原則，或者說(shuō)如何最好地實(shí)現(xiàn)平等原則。關(guān)于第一個(gè)爭(zhēng)議，我們先從一個(gè)直覺(jué)性的區(qū)分出發(fā)?，F(xiàn)行《公務(wù)員錄用規(guī)定》第十六條第二款規(guī)定，報(bào)考公務(wù)員的年齡資格條件在18周歲到35周歲之間。設(shè)想一下，如果將規(guī)定調(diào)整為只有35周歲的公民才允許報(bào)考，這樣的改變是否合理？想必很多人都會(huì)持否定態(tài)度，認(rèn)為這樣的改變歧視了其他年齡段群體，剝奪了大多數(shù)人的報(bào)考權(quán)利?？梢?jiàn)，并非所有類(lèi)型的年齡限制在道德上都是合理的。現(xiàn)行規(guī)定的18到35歲比僅僅規(guī)定35歲合理的原因在于，它擴(kuò)大了報(bào)考人員的范圍，將18至35歲的人納入了同等的權(quán)利保障范圍。當(dāng)然，就業(yè)領(lǐng)域中的平等保護(hù)也并非是無(wú)限度的，幾乎所有國(guó)家的勞動(dòng)法規(guī)都規(guī)定了進(jìn)入就業(yè)市場(chǎng)的最低年齡，比如我國(guó)低于16周歲的公民并不享有勞動(dòng)權(quán)。從道德直覺(jué)來(lái)看，這樣的規(guī)定是比較合理的。相反，如果讓兒童進(jìn)入勞動(dòng)力市場(chǎng)，反而違背了我們的道德認(rèn)知。也就是說(shuō)，在道德直覺(jué)上，法律制度并不承認(rèn)就業(yè)市場(chǎng)中關(guān)于年齡平等的無(wú)限保護(hù)，經(jīng)驗(yàn)上對(duì)平等原則的第一個(gè)爭(zhēng)議，我們應(yīng)該得出的是分層適用的答案。這看起來(lái)令人困惑，既然主張平等怎么又會(huì)分層適用呢？原因是就業(yè)市場(chǎng)中的特殊性，一個(gè)非常困難而又關(guān)鍵的問(wèn)題在于，“不平等的結(jié)果在多大程度上是年齡歧視的產(chǎn)物，又在多大程度上是其他(合理)因素的結(jié)果”。前述三種理論都無(wú)法解釋這種關(guān)鍵區(qū)別，因此我們需要新的理論出發(fā)點(diǎn)。

能力解釋提供了一項(xiàng)可以利用的解釋理論，因?yàn)槟芰εc就業(yè)崗位和年長(zhǎng)年幼都息息相關(guān)，也與自我實(shí)現(xiàn)息息相關(guān)，這符合我們的道德直覺(jué)。就業(yè)市場(chǎng)中的所有主體都必須具備理性認(rèn)識(shí)并具有做出行為的基本能力。在無(wú)法真實(shí)獲知每個(gè)人是否掌握這項(xiàng)能力的情況下，功利主義解釋中的統(tǒng)計(jì)學(xué)方法派上了用場(chǎng)，設(shè)定16周歲是立法者認(rèn)為16周歲的人基本具備了就業(yè)市場(chǎng)上的認(rèn)知和行為能力，并假設(shè)達(dá)到該年齡之后，能力的成長(zhǎng)并不會(huì)影響一個(gè)人對(duì)就業(yè)市場(chǎng)基本設(shè)置的判斷。能力解釋認(rèn)為平等原則不要求16歲以下的社會(huì)主體擁有勞動(dòng)權(quán)，這是因?yàn)槠降仍瓌t不要求對(duì)不具備適當(dāng)理性和行為能力的人進(jìn)行市場(chǎng)保護(hù)(盡管在其他領(lǐng)域會(huì)要求特殊保護(hù))。如果讓這類(lèi)實(shí)踐理性能力不平等的主體“平等地”進(jìn)入就業(yè)市場(chǎng)，反而導(dǎo)致結(jié)果的不平等，如剝削童工。因此，能力解釋預(yù)設(shè)了一個(gè)平等的基本能力起點(diǎn)，只有在此之上才能享有平等原則的保護(hù)。

如果說(shuō)特定的能力起點(diǎn)不違背平等原則的適用，那么在起點(diǎn)之上的年齡設(shè)定又該如何判別其合法性？根據(jù)瑪莎·納斯鮑姆(Martha C. Nussbaum)的理論，這樣的設(shè)定并不是所有崗位所必須。在她看來(lái)，一種社會(huì)正義或社會(huì)平等理論必須以能力作為基本單元，而能力是對(duì)“這個(gè)人可以做些什么，又能成為什么”這些問(wèn)題的回答。納斯鮑姆的能力理論主要考慮的是殘疾者這樣的弱勢(shì)群體，但她也認(rèn)為殘疾人和老年人之間具有相似性，都屬于潛在的“無(wú)能力”的群體。實(shí)證研究同樣表明，老年人是就業(yè)領(lǐng)域中的弱勢(shì)群體，甚至經(jīng)常與殘疾人一樣，被視為體力、腦力和新陳代謝上的弱勢(shì)者，這也是與工作能力相關(guān)的弱勢(shì)。納斯鮑姆批評(píng)了以羅爾斯為代表的當(dāng)代正義理論，她認(rèn)為這些理論并沒(méi)有認(rèn)真對(duì)待個(gè)體之間的差異性，把活生生的人化約為單一個(gè)體，從而排除了人與人之間生理和心理上的不平等，而這些不平等在真實(shí)社會(huì)中同樣會(huì)造成分配的非正義和矯正的非正義。羅爾斯關(guān)于原初狀態(tài)的設(shè)定只是將具體善視為偶然的存在，從而被無(wú)知之幕排除在社會(huì)契約的構(gòu)建過(guò)程之外。當(dāng)代理論家大都遵循了羅爾斯式的研究路徑，將特定善排除在理論構(gòu)建之外，進(jìn)而得出一個(gè)形式上普遍的，內(nèi)容上無(wú)差別的平等理論。在納斯鮑姆看來(lái)，“這一起點(diǎn)使得羅爾斯在設(shè)定基本正義原則之時(shí)，很難把那些特殊的生理和精神不健全的人的利益全部包括進(jìn)來(lái)”。前述的理性主義和功利主義就是如此，它們將平等視為一種形式上的平等，而忽視了平等原則背后隱藏的不平等的生理和心理能力。即使是折中主義理論也沒(méi)有避開(kāi)這一點(diǎn)，生硬地區(qū)分了就業(yè)市場(chǎng)和社會(huì)保障兩個(gè)子領(lǐng)域，分別適用不同的形式平等原則，而并未將年齡上的弱勢(shì)群體參與到就業(yè)領(lǐng)域平等原則的構(gòu)建過(guò)程之中。納斯鮑姆認(rèn)為，在就業(yè)能力上，這種弱勢(shì)并非是決定性的。如果說(shuō)就業(yè)崗位與就業(yè)能力息息相關(guān)的話(huà)，殘障人士也可以通過(guò)輔助設(shè)備達(dá)到一般人的能力水平，因此他們不能被簡(jiǎn)單地排除在平等原則之外。同樣，年紀(jì)較大的人可能因?yàn)橐恍┪幕?jiàn)被視為弱勢(shì)，如不會(huì)使用電腦或新設(shè)備等等，這時(shí)候我們需要的是通過(guò)培訓(xùn)或輔助設(shè)備來(lái)獲得平等資格。在建構(gòu)平等原則中，他們也應(yīng)該是參與的主體，而非簡(jiǎn)單地把他們排除在平等原則之外。如果不能做到這一點(diǎn)，那就是年齡歧視。也就是說(shuō)，生理或心理上的弱勢(shì)群體并非自動(dòng)喪失了參與就業(yè)領(lǐng)域活動(dòng)的能力，而是需要我們通過(guò)多種關(guān)懷手段輔助他們達(dá)到其他人的能力水平，因此獲得理論上平等的能力起點(diǎn)和機(jī)會(huì)。這樣以獲得平等資格的結(jié)果作為導(dǎo)向的能力解釋“從開(kāi)始就能包含仁慈情感”，吸收了理性主義解釋中關(guān)于人性的重視。

與理性主義解釋不同，能力解釋并不將就業(yè)領(lǐng)域中所有的年齡設(shè)定都視為年齡歧視，因?yàn)樵谀承r(shí)候不同的職業(yè)的確需要不同能力的人，這些能力是與年齡綁定在一起的。能力解釋認(rèn)可就業(yè)領(lǐng)域中某些年齡設(shè)定，指出有些崗位基于其職責(zé)不得不優(yōu)先賦予特定年齡階段的人群，因?yàn)樵撃挲g段的人群有著較好的完成職責(zé)的能力。比如年齡較大的人就不適合某些高強(qiáng)度的工作，強(qiáng)行上崗不僅缺乏效率，還可能危及這些人的生命與健康。能力解釋并不否認(rèn)這樣的年齡區(qū)分，相反就業(yè)市場(chǎng)中基于崗位職責(zé)的年齡設(shè)定只能通過(guò)能力解釋得到證成。簡(jiǎn)言之，就業(yè)市場(chǎng)中有些職位本身需要一定的管理能力、心理能力、身體能力或其他能力，如果沒(méi)有相應(yīng)的能力，工作者就無(wú)法完成崗位職責(zé)。但是，崗位能力不是崗位收益，不能用“成本——效益”的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理進(jìn)行分析。即使是具有盈利性質(zhì)的企業(yè)中的大多數(shù)職位，只要能獲得崗位所要求的能力，就應(yīng)該獲得準(zhǔn)入資格，而不應(yīng)考慮這個(gè)人能力是否會(huì)帶來(lái)最佳經(jīng)濟(jì)效益。與功利主義解釋不同，能力解釋不會(huì)自動(dòng)將年齡設(shè)定預(yù)設(shè)為合理，只有當(dāng)崗位能力要求能夠證成年齡設(shè)定時(shí)，所做出的區(qū)分才具有合理性，而社會(huì)中大量存在的崗位并沒(méi)有如此高的能力要求。正如納斯鮑姆所言，能力路徑的優(yōu)勢(shì)在于比起這些形式平等的理論，更加符合我們對(duì)正義的直覺(jué)，“它從結(jié)果出發(fā)，對(duì)某個(gè)特定內(nèi)容進(jìn)行直覺(jué)捕捉，建立與具有人類(lèi)尊嚴(yán)的生活的必要聯(lián)系?！x是在結(jié)果之中，程序能提升這一結(jié)果，在此意義上，程序是一個(gè)好東西”。

能力解釋的理論應(yīng)用

能力解釋對(duì)平等原則的第一個(gè)爭(zhēng)議進(jìn)行了分層次的回答。首先，社會(huì)主體應(yīng)當(dāng)帶著理性進(jìn)入就業(yè)領(lǐng)域，因此用年齡設(shè)定排除掉不具備實(shí)踐理性能力的人并不違反平等原則；其次，對(duì)于具備實(shí)踐理性能力的主體，平等原則應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一適用，除非崗位職責(zé)要求用年齡篩選出更具備崗位履職能力的人員；再次，即使是崗位職責(zé)本身要求更高的能力，平等原則也應(yīng)當(dāng)對(duì)達(dá)到此門(mén)檻要求的所有人員一視同仁，不得基于功利主義解釋進(jìn)行歧視。這種分層次的答案，顯示出能力解釋對(duì)平等原則在年齡問(wèn)題上有一個(gè)相對(duì)完整的解釋理論，同時(shí)又不違反我們對(duì)這些社會(huì)問(wèn)題的道德直覺(jué)。基于以上對(duì)該理論的分析，能力解釋如何最好地實(shí)現(xiàn)平等原則，也即關(guān)于理論適用方面的爭(zhēng)議，也能通過(guò)制度安排迎刃而解。

第一，能力解釋對(duì)達(dá)到最低限度準(zhǔn)入年齡的社會(huì)主體平等對(duì)待，任何崗位進(jìn)行年齡設(shè)定時(shí)必須要求提供相伴隨的能力要求。能力解釋通?！芭c法律和民族構(gòu)建緊密聯(lián)系在一起”，通過(guò)國(guó)家的憲法和法律對(duì)能力進(jìn)行保護(hù)和促進(jìn)。具體來(lái)說(shuō)，如果通過(guò)法律來(lái)進(jìn)行年齡區(qū)分，在立法過(guò)程中就必須圍繞著某類(lèi)崗位所需要的能力要求進(jìn)行理由說(shuō)明。論證中可能會(huì)涉及很多統(tǒng)計(jì)學(xué)和社會(huì)學(xué)知識(shí)，這也需要進(jìn)一步論證這些知識(shí)本身是否涉及歧視現(xiàn)象。通過(guò)公開(kāi)立法將年齡區(qū)分的理由向社會(huì)進(jìn)行說(shuō)明，并搜集對(duì)區(qū)分合理性的各種反饋。如果是在憲法與法律沒(méi)有具體規(guī)定的崗位類(lèi)別，就業(yè)市場(chǎng)中雇主進(jìn)行年齡區(qū)分時(shí)，應(yīng)在所涉及的崗位信息中明確該崗位所需要的能力要求，并在區(qū)分受到質(zhì)疑時(shí)進(jìn)一步說(shuō)明這些能力與年齡之間的關(guān)系。

第二，國(guó)家和社會(huì)要通過(guò)建立多種培訓(xùn)機(jī)構(gòu)對(duì)通用能力進(jìn)行培訓(xùn)。年齡和能力之間并不是絕對(duì)的對(duì)應(yīng)關(guān)系，在就業(yè)領(lǐng)域中，很多崗位只需要基本的通用能力即可勝任，即使是大齡人士也可以通過(guò)簡(jiǎn)單學(xué)習(xí)掌握這些能力，這些崗位如果設(shè)定年齡標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)當(dāng)被視為年齡歧視。但是，這并不否認(rèn)社會(huì)中有大量的大齡人士不具備這些能力，比如文字工作和電腦操作。根據(jù)能力解釋?zhuān)降仍瓌t要求國(guó)家和社會(huì)承擔(dān)起這部分人的培訓(xùn)工作，以達(dá)到基本的“能力門(mén)檻”。因?yàn)椤暗陀谶@個(gè)門(mén)檻，公民便無(wú)法實(shí)現(xiàn)真正的人的活動(dòng)；社會(huì)目標(biāo)應(yīng)該以讓公民高于這一門(mén)檻的方式來(lái)理解”。這不是一種針對(duì)所有人的強(qiáng)制性義務(wù)教育，而是當(dāng)社會(huì)主體認(rèn)為自己有就業(yè)需求的時(shí)候能夠以低成本或無(wú)成本的方式獲得能力訓(xùn)練。值得指出的是，培訓(xùn)機(jī)制不同于折中理論的社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)制，后者將部分人員拋棄在就業(yè)市場(chǎng)之外，以最低限度的社會(huì)保障進(jìn)行“施舍”。而能力解釋雖然也需要社會(huì)保障網(wǎng)，但它將“注意力集中到把關(guān)懷作為一種首要社會(huì)權(quán)利的重要性”。

第三，年齡區(qū)分時(shí)應(yīng)擴(kuò)大平等尊重的范圍。事實(shí)上，即使是在能力對(duì)年齡有所要求的時(shí)候，兩者的對(duì)應(yīng)關(guān)系也是相當(dāng)模糊的。正如約翰·菲尼斯(John Finnis)指出，標(biāo)準(zhǔn)的合理性是一個(gè)范圍問(wèn)題，在此范圍內(nèi)的任何一個(gè)設(shè)定都不違背實(shí)踐理性，如何明確標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)自由裁斷的過(guò)程。因此，立法或雇主設(shè)定與能力相關(guān)的年齡標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，平等原則允許其享有一定的自由裁量權(quán)。但是平等原則同樣會(huì)在外部對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督，一方面，它要求年齡設(shè)定不得違反通常對(duì)能力的理解；另一方面，它也建議在年齡設(shè)定時(shí)盡可能擴(kuò)大年齡段的范圍，使更多的社會(huì)主體能夠有權(quán)利得到基于能力標(biāo)準(zhǔn)的平等保護(hù)。

第四，應(yīng)將能力解釋明確為年齡區(qū)分和年齡歧視的主導(dǎo)法律解釋理論?；蛟S是緣于年齡歧視本身的復(fù)雜性，我國(guó)《就業(yè)促進(jìn)法》在最后關(guān)頭刪除了關(guān)于年齡歧視的相關(guān)條款。但從世界范圍內(nèi)來(lái)說(shuō)，20世紀(jì)下半葉關(guān)于年齡歧視的話(huà)題不斷升溫，在學(xué)界的推動(dòng)之下，美國(guó)、日本、英國(guó)等很多發(fā)達(dá)國(guó)家都立法禁止年齡歧視，如英國(guó)2010年公布的平等法案(Equality Act 2010)就將年齡和殘疾、性別、種族、宗教、性取向等并列為禁止歧視的事項(xiàng)。我國(guó)作為社會(huì)主義國(guó)家更應(yīng)重視年齡平等的民生問(wèn)題，這就需要我們優(yōu)化目前的法律設(shè)計(jì)，通過(guò)法律上的平等安排使人們享有更多的獲得感。能力解釋提供了一條可行的理解方案，因此可以通過(guò)立法解釋、司法解釋或指導(dǎo)性案例對(duì)《就業(yè)促進(jìn)法》第三條的歧視事項(xiàng)規(guī)定進(jìn)行適當(dāng)擴(kuò)張，將部分年齡議題包括在事項(xiàng)之內(nèi)，待時(shí)機(jī)成熟之時(shí)通過(guò)立法活動(dòng)將其上升為正式法律。

①[美]阿列克西·德·托克維爾：《論美國(guó)的民主》(上卷)，董良果譯，商務(wù)印書(shū)館，2006年，第59頁(yè)。

②王哲、朱京安：《困局與因應(yīng)：就業(yè)歧視立法規(guī)制的優(yōu)化》，《廣西社會(huì)科學(xué)》2017年第4期。

③王月明：《消除年齡歧視是勞動(dòng)權(quán)平等保護(hù)的首要內(nèi)容》，《法學(xué)》2010年第3期。

④駱正言：《論年齡歧視和合理差別——兼談年齡歧視例外的立法建議》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版》2012年第3期。

⑤王月明：《消除年齡歧視是勞動(dòng)權(quán)平等保護(hù)的首要內(nèi)容》，《法學(xué)》2010年第3期。

⑥[美]理查德·波斯納：《衰老與老齡》，周云譯，中國(guó)政法大學(xué)，2002年，第382-390頁(yè)。

⑦丁曉東：《重新理解年齡區(qū)分：以法律手段應(yīng)對(duì)年齡歧視的誤區(qū)》，《法學(xué)家》2016年第4期。

⑧Edward P. Lazear， Why Is There Mandatory Retirement?JournalofPoliticalEconomy, Vol.87(6), 1979, p.1264.

⑨丁曉東：《重新理解年齡區(qū)分：以法律手段應(yīng)對(duì)年齡歧視的誤區(qū)》，《法學(xué)家》2016年第4期。

⑩Ronald Dworkin， Sovereign Virtue: The Theory and Practice of Equality， Cambridge, MA: Harvard University Press, 2000, pp.78-118.