人工智能刑事風(fēng)險(xiǎn)的治理邏輯與刑法轉(zhuǎn)向〔*〕
——基于人工智能犯罪與網(wǎng)絡(luò)犯罪的類型差異

○ 陳 偉， 熊 波

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院， 重慶 401120)

目前，“涉人工智能體刑事責(zé)任獨(dú)立化”〔1〕與“人工智能刑事歸責(zé)既定化”〔2〕已然形成兩派爭鋒相對(duì)的鮮明觀點(diǎn)。人工智能技術(shù)引發(fā)的刑事風(fēng)險(xiǎn)具有內(nèi)生性、共生性，其中，風(fēng)險(xiǎn)體系的一部分源于人類對(duì)高品質(zhì)生活的需要和渴求；另一部分源于科技本身摻雜著諸多不確定性和異質(zhì)性。在這一背景下，“涉人工智能體刑事責(zé)任獨(dú)立化”的支持學(xué)者極易忽視現(xiàn)實(shí)發(fā)展的客觀需求，將主觀臆造的虛幻風(fēng)險(xiǎn)帶入刑事歸責(zé)理論和刑事立法體系之中，造成司法處斷與實(shí)踐依據(jù)的整體崩塌；“人工智能刑事歸責(zé)既定化”的支持學(xué)者對(duì)現(xiàn)行刑事立法過于自信，從而面對(duì)科技犯罪類型的刑事立法混雜化和智能技術(shù)迅猛發(fā)展背景下刑事立法滯后化，卻一直巋然而伺、無動(dòng)于衷。人工智能刑事風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)始終被定位為一種“人工”之下智能化創(chuàng)造的產(chǎn)物類型，對(duì)其進(jìn)行刑事歸責(zé)。依據(jù)客觀實(shí)際發(fā)展，人工智能刑事風(fēng)險(xiǎn)主要存留于智能技術(shù)的“研發(fā)監(jiān)管、制造銷售、使用管理”三個(gè)階段。

反思現(xiàn)行刑事立法對(duì)待科技犯罪的問題治理，則一直存在著科技風(fēng)險(xiǎn)混雜化的尷尬處境。目前學(xué)者探究仍立足于網(wǎng)絡(luò)犯罪整體趨勢，予以對(duì)待人工智能機(jī)器犯罪。〔3〕然而，網(wǎng)絡(luò)犯罪僅為科技犯罪的一種類型劃分，互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，無論是PC互聯(lián)網(wǎng)還是移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)，大家更多關(guān)注軟件層面的行為危害。因而，網(wǎng)絡(luò)犯罪立法更多為軟件技術(shù)犯罪。在既有的刑事歸責(zé)理論范圍內(nèi)，科技刑法治理應(yīng)當(dāng)將目標(biāo)從網(wǎng)絡(luò)技術(shù)犯罪類型的局部性治理，轉(zhuǎn)向并聚焦于“人工”支配下的智能科技刑事風(fēng)險(xiǎn)階段化的類型治理。在理清網(wǎng)絡(luò)技術(shù)犯罪和智能科技犯罪之間的關(guān)聯(lián)和區(qū)別的前提下，依據(jù)人工智能刑事風(fēng)險(xiǎn)階段的類型化分析，適時(shí)調(diào)整刑事立法體系的發(fā)展方向。

一、人工智能風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)邏輯：“人工”之下的智能化

雖然在許多任務(wù)上，人工智能都取得了匹敵甚至超越人類的結(jié)果。但將人工智能風(fēng)險(xiǎn)歸為某種機(jī)器或者產(chǎn)品的物質(zhì)本身，其瓶頸還是非常明顯的。問題的根源就在于人工智能僅是“人工”之下現(xiàn)實(shí)環(huán)境或事物的智能化分析和運(yùn)用，也是“人機(jī)交互性”特質(zhì)的反映。人腦思維支配和控制的可操作性和涉人工智能體物質(zhì)經(jīng)驗(yàn)的脫離性，致使人工智能刑事風(fēng)險(xiǎn)的歸責(zé)基礎(chǔ)，更多地應(yīng)當(dāng)將重心偏向于如何疏通“人工”行為對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的支配和控制性理論研究，而并非僅將目光游離于脫離編制和設(shè)計(jì)程序內(nèi)的行為與智能機(jī)器的關(guān)系配置方面。

(一)人類思維模式的全面輸出

無論是強(qiáng)人工智能還是弱人工智能，人工智能運(yùn)作的基本機(jī)制仍在于算法系統(tǒng)，而算法系統(tǒng)依賴于大量現(xiàn)有數(shù)據(jù)輸入和自主決策分析得出。在輸出和分析過程中，相應(yīng)地，人工智能機(jī)器的行為舉動(dòng)，在某種程度上反映出數(shù)據(jù)性質(zhì)的好壞與外界環(huán)境的瞬時(shí)變化。刑事責(zé)難可能性依據(jù)在于行為人對(duì)嚴(yán)重社會(huì)危害的行為與結(jié)果是否有主觀明知或者預(yù)見可能，〔4〕能否將人工智能機(jī)器的行為危害視為一種刑事風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而，將其歸為自然人刑事責(zé)任的承擔(dān)依據(jù)。其實(shí)，這仍取決于科技危害結(jié)果或是行為發(fā)展是否受到人類自由意志行為支配和控制。當(dāng)然，弱人工智能機(jī)器由于行為的具體操作和后續(xù)步驟的推進(jìn)，完全是來源于人類指令和代碼的程序性輸入。在這一方面，可以說并不存在刑事責(zé)任劃分的分歧。而對(duì)于強(qiáng)人工智能機(jī)器的“編制和設(shè)計(jì)程序外的獨(dú)立危害行為”的性質(zhì)評(píng)價(jià)，則取決于深度學(xué)習(xí)過程中數(shù)據(jù)輸出的來源評(píng)價(jià)和自主決策系統(tǒng)的數(shù)據(jù)獲取能力。由此可見，數(shù)據(jù)的性質(zhì)評(píng)價(jià)和客觀具體情境的變化，關(guān)乎著人工智能技術(shù)發(fā)展在各個(gè)階段危害行為歸責(zé)方面的具體認(rèn)知。

而筆者認(rèn)為，無論是算法系統(tǒng)中數(shù)據(jù)的輸入過程，或是自主決策系統(tǒng)中人工智能技術(shù)的深度學(xué)習(xí)過程，都包含著人類思維模式的全面輸出，一種是行為本源性法律風(fēng)險(xiǎn)的刑事責(zé)任追溯；另一種則為間接型深度學(xué)習(xí)數(shù)據(jù)分析過程中刑事責(zé)任評(píng)價(jià)的方向性指引。

首先，人工智能刑事風(fēng)險(xiǎn)中行為淺層面的現(xiàn)象型風(fēng)險(xiǎn)并非刑事法所評(píng)價(jià)的危害對(duì)象。在人工智能技術(shù)發(fā)展的高強(qiáng)度表面上，算法系統(tǒng)的數(shù)據(jù)輸入過程與危害行為操作、危害結(jié)果發(fā)生存在一定的時(shí)間間隔，導(dǎo)致無法探究算法系統(tǒng)數(shù)據(jù)輸入過程這一行為本身與后續(xù)機(jī)器危害行為發(fā)生和結(jié)果發(fā)展，是否具備直接而具體的因果關(guān)系，但這并不阻斷前行為的數(shù)據(jù)安全性確保義務(wù)這一間接性因果關(guān)系源。譬如，在智能機(jī)器研發(fā)過程，應(yīng)當(dāng)確?；拘袨橹噶畹臄?shù)據(jù)系統(tǒng)安全性。如果因行為與結(jié)果發(fā)生的時(shí)間間隔，而否定研發(fā)過程中的行為故意或過失，直接將使用環(huán)節(jié)過程中脫離研發(fā)過程中的數(shù)據(jù)安全性確保義務(wù)的機(jī)器危害行為，視為一種單獨(dú)的機(jī)器人行為刑事風(fēng)險(xiǎn)，那么依據(jù)行為發(fā)生的時(shí)間遠(yuǎn)近，來選擇性確定的刑事歸責(zé)事實(shí)，則是一種現(xiàn)象型的事實(shí)風(fēng)險(xiǎn)。管中窺豹的表層現(xiàn)象并非是刑事責(zé)任追究的法律風(fēng)險(xiǎn)依據(jù)。在后現(xiàn)代化智能工業(yè)時(shí)代，即使機(jī)器能夠脫離行為人的全程不間斷的操作范圍，但是人類還是需要將操作指令輸入信息系統(tǒng)，并輔之以基本的監(jiān)控和維護(hù)。〔5〕

其次，自主決策系統(tǒng)深度學(xué)習(xí)過程的數(shù)據(jù)獲取能力本質(zhì)上亦可還原為一種人類思維模式全面輸出的過程。強(qiáng)人工智能的顯著特性在于深度學(xué)習(xí)過程中機(jī)器對(duì)環(huán)境、事物變化等數(shù)據(jù)信息的及時(shí)獲取能力，將這一能力與人腦神經(jīng)網(wǎng)結(jié)合起來，則形成人機(jī)交互的多層神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)，以此突破和超越人類思維模式。〔6〕然而，神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)對(duì)于環(huán)境和事物變化的捕捉過程，并非是任何類型數(shù)據(jù)的全面性操作，而是依據(jù)使用環(huán)境的不同，選擇性地進(jìn)行相應(yīng)數(shù)據(jù)類型的擇取。無論是立足科技發(fā)展層面的現(xiàn)實(shí)境況，還是國家政策層面的前瞻性指引，人工智能產(chǎn)品始終被定位為一種服務(wù)并滿足于人類社會(huì)生活、工作等方面的綜合化需求的工具。

因而，在智能技術(shù)產(chǎn)品的研發(fā)過程中，“網(wǎng)絡(luò)社會(huì)賴以存在的技術(shù)注定應(yīng)該是用于滿足各類社會(huì)需要的工具”?！?〕對(duì)此，相關(guān)生產(chǎn)者和技術(shù)研發(fā)人員必然會(huì)依據(jù)不同使用環(huán)境過程中的需求類型，來相應(yīng)地設(shè)計(jì)智能機(jī)器。而選擇性深度學(xué)習(xí)功能的數(shù)據(jù)分析就來源于智能機(jī)器具體使用和管理階段中數(shù)據(jù)模塊的輸出。據(jù)此，就危害行為刑事風(fēng)險(xiǎn)的源頭定位，仍可將“人工”之下的智能化刑事風(fēng)險(xiǎn)，依據(jù)研發(fā)監(jiān)管、使用管理階段的數(shù)據(jù)分析，直接或間接性評(píng)價(jià)為一種人類思維模式的全面輸出過程。

(二)人類行為場域類型的擴(kuò)展

人工智能犯罪不同于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，單獨(dú)將弱人工智能作為一種犯罪工具進(jìn)行殺人、盜竊或者傷害行為，并非是展現(xiàn)智能犯罪特質(zhì)性的一面。信息網(wǎng)絡(luò)犯罪和人工智能犯罪的顯著差異就在于前者可以突破地域范圍的局限性，廣泛地實(shí)施特定或者不特定的嚴(yán)重暴力行為或者恐怖犯罪行為等社會(huì)影響惡劣事件；而后者的行為操作依據(jù)的背景是虛擬空間，〔8〕并且，人工智能犯罪這一潛在危害并非如同人類親自實(shí)施的實(shí)行行為，一種存在可隨時(shí)支配、控制的刑事風(fēng)險(xiǎn)行為。本質(zhì)緣由在于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪和人工智能犯罪行為載體的空間類型不同，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的空間類型雖然具有虛擬性，但是畢竟空間的虛擬性桎梏了行為發(fā)展至實(shí)體場所的衍生性?！?〕譬如，網(wǎng)絡(luò)謠言對(duì)社會(huì)秩序的危害性發(fā)展不同于尋釁滋事罪中的“隨意毆打、追逐、攔截他人”的行為危害。前者可在網(wǎng)絡(luò)空間和實(shí)體場所空間隨意擴(kuò)散；但是后者的行為發(fā)展僅限于現(xiàn)實(shí)的公共場所類型?！?0〕而人工智能犯罪主體實(shí)施尋釁滋事罪的構(gòu)成要件，完全可實(shí)現(xiàn)智能載體的虛擬操作和危害結(jié)果的同步性。但該點(diǎn)僅表明人工智能犯罪創(chuàng)造了一個(gè)全新的人類行為場所類型，其行為操作并不同于網(wǎng)絡(luò)空間的全局虛擬性，亦不同于現(xiàn)實(shí)場所類型事物的整體可視性。因而，這并非能夠成為涉人工智能體的刑事責(zé)任單獨(dú)化評(píng)價(jià)依據(jù)。

之所以對(duì)比信息網(wǎng)絡(luò)犯罪和人工智能犯罪背景下行為載體的差異，就在于兩者的區(qū)別和聯(lián)系，為“人工”之下智能化犯罪行為的操作環(huán)境的認(rèn)定奠定了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。此外，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪亦不同于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)犯罪，其純粹將互聯(lián)網(wǎng)作為虛擬空間危害結(jié)果實(shí)現(xiàn)的一種工具。而人工智能犯罪既能將智能載體作為一種犯罪工具，亦能將智能載體作為一種犯罪對(duì)象。〔11〕人工智能犯罪能夠通過算法系統(tǒng)的破壞，直接實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)自主分析過程的紊亂，從而導(dǎo)致因“算法歧視”〔12〕造成的犯罪行為。就此而言，涉人工智能體的科技創(chuàng)新，其實(shí)是人類行為場域類型化的一種擴(kuò)展，從計(jì)算機(jī)系統(tǒng)犯罪到信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，最后再到人工智能犯罪。追本溯源，三者顯著的區(qū)別便在于行為發(fā)生的場域背景不同。人工智能犯罪中，研發(fā)、使用過程中的罪過主觀預(yù)斷，包含了“自然人利用隱蔽的智能機(jī)器犯罪(如行為與結(jié)果的高度間隔性)來掩蓋先前行為的場域類型擴(kuò)展”的故意和過失心理，而這一情境顯著地影響著未來智能犯罪刑事治理的決策與行為。

(三)行為危害進(jìn)程的前期預(yù)斷

不同于前述人類思維模式在人工智能技術(shù)研發(fā)和產(chǎn)品使用階段的全面輸出，數(shù)據(jù)輸入為人工智能機(jī)器危害行為的罪責(zé)評(píng)價(jià)提供的客觀依據(jù)，則是從前行為的理解層面進(jìn)行闡釋，表明智能科技犯罪是“人工”之下的智能化危害行為。但是，對(duì)于在基本數(shù)據(jù)輸出正確的情況或是不存在任何“算法歧視”的處境下，是否亦可以將危害結(jié)果的發(fā)生，歸責(zé)于自然人主體“人工”之下的智能化支配作用力？筆者認(rèn)為，這是肯定的。

其一，對(duì)于自主決策系統(tǒng)未出現(xiàn)任何紊亂情況下，所發(fā)生的人為無法控制危害結(jié)果的產(chǎn)生、發(fā)展到最終定型的系列過程，我們應(yīng)當(dāng)借助客觀歸責(zé)理論，將該種結(jié)果視為一種可允許性風(fēng)險(xiǎn)?！?3〕因?yàn)?，“?dāng)今中國社會(huì)呈現(xiàn)出‘私人風(fēng)險(xiǎn)’與‘公共風(fēng)險(xiǎn)’交織的局面，但公共風(fēng)險(xiǎn)尤為顯著，這既有現(xiàn)代工業(yè)化的內(nèi)生性原因，也有外在人為原因”。〔14〕對(duì)于智能新興科技引發(fā)的危害結(jié)果，刑法無法承擔(dān)起苛責(zé)的責(zé)任要求，全面管控人工智能風(fēng)險(xiǎn)類型。唯有符合社會(huì)集中利益最大化的情況下，對(duì)人工智能科技風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，進(jìn)行技術(shù)研發(fā)和使用階段行為標(biāo)準(zhǔn)的深度提升，以防止客觀的智能風(fēng)險(xiǎn)無端擴(kuò)散。

其二，在滿足自主決策分析進(jìn)程完美無瑕的情況下，對(duì)于符合過失或者故意罪過心理的危害行為，應(yīng)當(dāng)將其評(píng)價(jià)為一種濫用科技產(chǎn)品和技術(shù)的犯罪行為。就深度學(xué)習(xí)系統(tǒng)正常的機(jī)器人而言，面對(duì)后續(xù)危害行為的發(fā)生，人工智能系統(tǒng)“不具備人類的核心認(rèn)知功能。它們沒有自我意識(shí)，它們不能理性思考自己的行動(dòng)目標(biāo)并對(duì)其進(jìn)行調(diào)整，它們不會(huì)因?yàn)閷?shí)現(xiàn)目標(biāo)的憧憬而感到興奮，它們并不能真正理解自己所做的事情”?！?5〕而這一切均可歸為一種“人工”智能濫用科技產(chǎn)品和技術(shù)的結(jié)果預(yù)斷行為。諸如，在研發(fā)、銷售、使用和管理階段，自然人未嚴(yán)格按照研發(fā)技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)程序進(jìn)行制造、未及時(shí)對(duì)展柜上的智能機(jī)器進(jìn)行檢測和維修、未履行智能機(jī)器的操作步驟和及時(shí)提交瑕疵產(chǎn)品進(jìn)行檢測、未執(zhí)行技術(shù)的嚴(yán)格評(píng)定和不合格產(chǎn)品的查封行為，最終因上述行為過錯(cuò)導(dǎo)致一系列嚴(yán)重危害社會(huì)和國民的結(jié)果。即使是在深度學(xué)習(xí)過程中機(jī)器自主無意識(shí)實(shí)施的危害行為，亦應(yīng)當(dāng)將刑事可罰性歸為相應(yīng)階段的自然人。因此，相應(yīng)階段“人工”支配和控制下過失和故意的罪過心態(tài)評(píng)價(jià)，仍可在算法系統(tǒng)正常的情況下予以進(jìn)行。

二、風(fēng)險(xiǎn)治理的理論邏輯：智能風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任來源

人工智能犯罪與信息網(wǎng)絡(luò)犯罪之迥異不僅在于行為發(fā)生的載體背景或者場所類型，在社會(huì)危害性的類型評(píng)價(jià)方面，人工智能犯罪亦不同于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪。人工智能犯罪由于其行為模式可以在虛擬和現(xiàn)實(shí)共同體中得以實(shí)現(xiàn)危害行為的全程性操作，所以，我們應(yīng)當(dāng)探尋一套適合智能風(fēng)險(xiǎn)科學(xué)化治理的立法模式，以此應(yīng)對(duì)新興人工智能刑事風(fēng)險(xiǎn)的來臨。而這一切均無法脫離現(xiàn)實(shí)智能產(chǎn)品運(yùn)行過程的階段化認(rèn)定，亦即，分別對(duì)人工智能機(jī)器的研發(fā)、銷售、使用和管理等階段，采取類型化分析思路，認(rèn)清人工智能刑事風(fēng)險(xiǎn)的客觀來源。

(一)義務(wù)來源的類型化

為何將人類對(duì)人工智能機(jī)器的危害行為支配力的發(fā)展進(jìn)程，劃分為技術(shù)研發(fā)和監(jiān)管階段、機(jī)器的制造和銷售階段以及產(chǎn)品的使用和管理階段，主要在于各階段的義務(wù)來源決定著各罪名在科技刑法體系中的定位。采取義務(wù)來源類型化的思維，在于智能科技發(fā)展的長遠(yuǎn)性和技術(shù)規(guī)模的不確定性。因此，就目前來看，刑法立法者無法構(gòu)建一套精細(xì)化的智能科技犯罪立法體系。但是至此，立法者能夠做到的便是首先從義務(wù)來源的類型化思維出發(fā)，克服網(wǎng)絡(luò)犯罪中行為義務(wù)確定模式中“概念式思維的抽象性、封閉性與斷裂性而生成的具有具體性、開放性與過渡性的思維特征”，〔16〕以便為智能科技立法提供背景支撐。

1.確保技術(shù)安全監(jiān)管與審慎研發(fā)義務(wù)要求。技術(shù)研發(fā)和監(jiān)管的安全性義務(wù)作為整體流程的萌芽期，義務(wù)的核心要求應(yīng)當(dāng)以類型化思維為基礎(chǔ)?！?7〕智能技術(shù)研發(fā)階段決定著初始算法系統(tǒng)的性質(zhì)好壞問題，技術(shù)監(jiān)管則在研發(fā)階段全過程中發(fā)揮著舉足輕重之功效。對(duì)于確保技術(shù)安全監(jiān)管與審慎研發(fā)的義務(wù)要求，應(yīng)當(dāng)注重如下兩個(gè)方面：(1)技術(shù)安全監(jiān)管主體包括研發(fā)單位和技術(shù)、產(chǎn)品管理部門。其實(shí)，對(duì)于研發(fā)單位和技術(shù)、產(chǎn)品的管理部門來說，其承擔(dān)著實(shí)施對(duì)后續(xù)脫離設(shè)計(jì)和編制程序的機(jī)器人自主決策的危害行為的保證義務(wù)，以及監(jiān)督積極履行研發(fā)技術(shù)的安全義務(wù)，是其作為保證人應(yīng)盡的職責(zé)。(2)義務(wù)履行的最低標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是“作為可能性”。之所以研究研發(fā)者和監(jiān)管者的義務(wù)來源要求，是因?yàn)樯鲜鲭A段作為智能產(chǎn)品的初始環(huán)節(jié)，如果放縱技術(shù)研發(fā)和監(jiān)管的濫用行為，則意味著在可移動(dòng)的涉人工智能體中潛伏著巨大的安全隱患。而對(duì)于作為可能性的具體要求，即表明現(xiàn)實(shí)履行的義務(wù)實(shí)現(xiàn)。諸如，研發(fā)者和監(jiān)管者應(yīng)當(dāng)意識(shí)到自主決策系統(tǒng)的技術(shù)疏忽，會(huì)導(dǎo)致后續(xù)機(jī)器行為操作的失范。

2.及時(shí)排除產(chǎn)品制造和銷售隱患的義務(wù)。智能產(chǎn)品的制造和銷售階段，是智能技術(shù)的運(yùn)作和產(chǎn)品成型、流通環(huán)節(jié)。在這一環(huán)節(jié)中，如果忽視產(chǎn)品的瑕疵責(zé)任，導(dǎo)致智能產(chǎn)品在制造和銷售環(huán)節(jié)的安全隱患，亦可將其評(píng)價(jià)為一種刑事責(zé)任的義務(wù)來源?！?8〕作為跨越醫(yī)療、交通、工廠、家庭等諸多特定或不特定的公共和私人場所、領(lǐng)域的人工智能產(chǎn)品運(yùn)用，其制造和銷售的義務(wù)來源于人工智能產(chǎn)品系統(tǒng)中隱患的風(fēng)險(xiǎn)排除義務(wù)。對(duì)待信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為因?yàn)椤翱赡芡{重大、眾多法益，而且其法益侵害危險(xiǎn)較之傳統(tǒng)犯罪預(yù)備具有倍增性、現(xiàn)實(shí)性和不可控性”，〔19〕因而具備了預(yù)備階段行為風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)大可能性排除的義務(wù)責(zé)任承擔(dān)，更何況于涉及眾多民生領(lǐng)域的人工智能犯罪行為。然而，在生產(chǎn)、銷售普通瑕疵產(chǎn)品的刑事責(zé)任認(rèn)定中，“國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”作為刑事義務(wù)來源的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。如何審慎認(rèn)定不同領(lǐng)域標(biāo)準(zhǔn)，便成為人工智能刑事風(fēng)險(xiǎn)消解的關(guān)鍵性要素。因此，規(guī)范智能產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)建立問題，可以首先從構(gòu)建一套完整的國家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)體系，加強(qiáng)不同智能產(chǎn)品運(yùn)用領(lǐng)域的義務(wù)和責(zé)任等方面著手準(zhǔn)備。

3.符合機(jī)器正常使用的標(biāo)準(zhǔn)要求義務(wù)。對(duì)于智能技術(shù)和產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置，應(yīng)當(dāng)包含“研發(fā)標(biāo)準(zhǔn)—制造標(biāo)準(zhǔn)—使用標(biāo)準(zhǔn)”。在智能機(jī)器的使用階段，大數(shù)據(jù)的系統(tǒng)輸入尤為重要。依前文所述，智能機(jī)器是依據(jù)不同行業(yè)、領(lǐng)域的個(gè)性化需求，滿足各個(gè)階段的高效操作而服務(wù)的。不同于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，在人工智能犯罪過程中，自主決策分析和后期使用的大數(shù)據(jù)輸入充當(dāng)著“領(lǐng)頭羊”的角色。由此可知，符合機(jī)器正常使用的標(biāo)準(zhǔn)義務(wù)要求的實(shí)現(xiàn)，關(guān)鍵之處在于大數(shù)據(jù)信息決策整體過程的安全性確保。具體而言：其一，輸入、點(diǎn)擊和管理等其他機(jī)器操作手續(xù)的程序性的義務(wù)要求；其二，數(shù)據(jù)集合過程中信息本源安全性的義務(wù)要求，亦即確保數(shù)據(jù)分類的合理性和“人機(jī)互動(dòng)性”正當(dāng)展開；其三，算法系統(tǒng)運(yùn)行過程中正常維護(hù)的義務(wù)要求。

(二)現(xiàn)實(shí)結(jié)果的類型化

危害結(jié)果的類型表達(dá)一直是刑法教義炙手可熱的研究話題。人工智能的刑事違法性何以歸為自然人主體，重點(diǎn)在于危害結(jié)果的現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生，亦即產(chǎn)生了一種法益侵犯的威脅和結(jié)果?？陀^構(gòu)成要件中最為重要的構(gòu)成要件之一便是結(jié)果。就結(jié)果類型的上位概念而言，智能科技犯罪中的現(xiàn)實(shí)結(jié)果包括實(shí)質(zhì)犯和形式犯，而實(shí)質(zhì)犯這一概念是指“發(fā)生法益侵害或者使得法益危險(xiǎn)的犯罪”，由此得知，實(shí)質(zhì)犯由侵害犯和危險(xiǎn)犯兩種類型構(gòu)成?！?0〕立足智能產(chǎn)品技術(shù)的研發(fā)、銷售、使用等三階段的法益侵犯，人工智能犯罪的侵害犯要求法益現(xiàn)實(shí)地遭受侵害；危險(xiǎn)犯則只需要發(fā)生法益侵害的智能技術(shù)危險(xiǎn)就足夠了。而與實(shí)質(zhì)犯相對(duì)應(yīng)的則是形式犯，亦即，只要形式上違反了智能技術(shù)管理刑事法規(guī)就能成立犯罪?！?1〕針對(duì)實(shí)質(zhì)犯和形式犯、侵害犯和危險(xiǎn)犯，如何將其分門別類地運(yùn)用于各個(gè)智能技術(shù)階段的犯罪立法體系之中，仍需要具體理解各階段侵害結(jié)果類型的性質(zhì)來源。

1.抽象危害如何認(rèn)定？義務(wù)履行的前提在于危害結(jié)果的可能預(yù)見性，如果某種特定危害在行為前便無法預(yù)知其即將來臨，那么義務(wù)的強(qiáng)加便無任何意義。易言之，對(duì)于研發(fā)者和使用者造成的抽象危害，亦應(yīng)當(dāng)立足抽象危害結(jié)果的發(fā)生可能性。譬如，智能技術(shù)的研發(fā)者違反一般業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，本應(yīng)當(dāng)對(duì)智能醫(yī)療領(lǐng)域的產(chǎn)品技術(shù)進(jìn)行相當(dāng)規(guī)?；驍?shù)量的評(píng)測，但因?yàn)檫^于輕信自身的技術(shù)研發(fā)水平，即使該項(xiàng)智能技術(shù)還未或者即將投入生產(chǎn)、制造環(huán)節(jié)，而未造成特定的危害結(jié)果，也應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為一種“瑕疵技術(shù)障礙”的抽象危害。當(dāng)然，這一前提也應(yīng)當(dāng)建立在其既可能預(yù)見危害結(jié)果的產(chǎn)生，也確實(shí)未履行監(jiān)督義務(wù)的基礎(chǔ)之上，否則應(yīng)當(dāng)按照意外事件處理?！?2〕然而，瑕疵技術(shù)障礙對(duì)接到具體侵犯的法益類型或程度上是否有所限制？答案是肯定的。規(guī)范保護(hù)目的認(rèn)定作為一種價(jià)值取向，其內(nèi)涵和性質(zhì)以及適用范圍，會(huì)因?yàn)閷?shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)或者學(xué)識(shí)閱歷的不同而產(chǎn)生分歧?！?3〕因而，寬泛設(shè)置抽象危害行為模式，必然會(huì)導(dǎo)致適用實(shí)體依據(jù)的普遍存在。

化解抽象危險(xiǎn)犯認(rèn)定的無所適從，使刑法立法道阻且艱。原因在于抽象危險(xiǎn)犯和具體危險(xiǎn)犯的具體認(rèn)定存在爭議。對(duì)于抽象危險(xiǎn)認(rèn)定模式的設(shè)置，有學(xué)者推崇“準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯”的模式設(shè)置，認(rèn)為借助當(dāng)前5個(gè)“足以”型危險(xiǎn)犯的立法形態(tài)，亦可化解抽象形態(tài)的危險(xiǎn)認(rèn)定過程的抽象化，其并不要求對(duì)“足以造成……”附加形成“具體、緊迫、現(xiàn)實(shí)”的危險(xiǎn)，也可成立準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯。將抽象危險(xiǎn)結(jié)合具體個(gè)案和實(shí)際情況，進(jìn)行刑事違法性的實(shí)質(zhì)評(píng)斷情形，可以滌除具體危險(xiǎn)犯的具體個(gè)案緊迫現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的約束性之困境?！?4〕就人工智能技術(shù)研發(fā)和監(jiān)管階段的過失疏忽而言，有時(shí)此種主觀心態(tài)并未可能產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)、緊迫、具體的個(gè)案風(fēng)險(xiǎn)。但其又并不同于形式犯(抽象危險(xiǎn)犯)的行為一經(jīng)作出，則滿足個(gè)罪的構(gòu)成要件，成立既遂?！?5〕因此，準(zhǔn)抽象犯的概念塑造，為人工智能刑事風(fēng)險(xiǎn)的前期防控奠定了理論基礎(chǔ)。但不可否認(rèn)的是，準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)計(jì)理念仍需借助司法解釋的具體情形認(rèn)定，以初步構(gòu)建情節(jié)嚴(yán)重的諸多類型。就這一弊端而言，筆者認(rèn)為，可以從各種情形的可能現(xiàn)象中，抽象化幾種類型特征，來設(shè)置一些具體智能技術(shù)研發(fā)的監(jiān)督過失行為或是數(shù)據(jù)指令輸入造成智能系統(tǒng)紊亂的情形，以盡可能實(shí)現(xiàn)罪刑法定對(duì)法律文本與具體司法個(gè)案的銜接要求。

2.具體實(shí)害如何認(rèn)定？由于人工智能犯罪能夠?qū)崿F(xiàn)雙層社會(huì)空間的法益侵害，因而，如同普通犯罪一樣，其侵犯的具體實(shí)害涵射國家公共利益和個(gè)人人身、財(cái)產(chǎn)利益范圍。但就具體內(nèi)容而言，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪和人工智能犯罪在侵犯法益的形態(tài)界定方面存在著顯著的差別。不同于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)犯罪和人工智能犯罪，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪立法更多關(guān)注的是實(shí)害結(jié)果的認(rèn)定。在《刑法修正案(九)》中，編造、故意傳播虛假信息罪，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等分罪設(shè)置均采取“情節(jié)嚴(yán)重”或者“嚴(yán)重后果”作為入罪標(biāo)準(zhǔn)。在法益侵害行為或者后果模式中，值得考究的是，其行為模式的設(shè)置均采取類型化表述，這一標(biāo)準(zhǔn)值得人工智能犯罪立法鏡鑒。人工智能犯罪不同于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，后者不存在危害行為和結(jié)果樣態(tài)的階段化認(rèn)定，其具體危害不可一概而論。由于算法系統(tǒng)的歧視效果依隨著數(shù)據(jù)輸入和深度學(xué)習(xí)而衍生，因而，人工智能犯罪更多側(cè)重于一種行為階段化和類型化評(píng)價(jià)，其思想根源于刑事立法類型化之倡導(dǎo)。對(duì)于實(shí)害結(jié)果的類型化認(rèn)定主要存在諸種情形：

(1)技術(shù)研發(fā)行為。技術(shù)研發(fā)行為中實(shí)害結(jié)果的認(rèn)定情形主要包括業(yè)務(wù)上的過失致死傷行為。對(duì)于具體業(yè)務(wù)情形認(rèn)定應(yīng)當(dāng)有所限定，其存在于從事高度智能危險(xiǎn)業(yè)務(wù)的人員，因其比普通人員更具注意義務(wù)。此外，對(duì)于業(yè)務(wù)人員技術(shù)研發(fā)漏洞致死行為的罪責(zé)承擔(dān)主要在于其反復(fù)持續(xù)地實(shí)施危險(xiǎn)行為。(2)產(chǎn)品制造和銷售行為。產(chǎn)品制造、銷售行為的實(shí)害結(jié)果情形主要在于瑕疵產(chǎn)品展示和流通環(huán)節(jié)中致人死傷和嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失的行為，對(duì)于產(chǎn)品制造和銷售行為的情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)?shù)陀谏鲜黾夹g(shù)研發(fā)行為，主要考慮的仍是技術(shù)操作的熟練程序和行為注意和結(jié)果預(yù)見義務(wù)的行業(yè)差距。(3)機(jī)器使用行為。機(jī)器使用行為的實(shí)害結(jié)果情形，主要在于數(shù)據(jù)的輸入行為所致的嚴(yán)重實(shí)害。對(duì)于算法系統(tǒng)的紊亂這一實(shí)害如何評(píng)價(jià)，則存在著刑事立法涵射的不周延現(xiàn)象，傳統(tǒng)的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)能否包含“人機(jī)交互性”特征顯著的智能系統(tǒng)仍值得學(xué)界探討。雖然“行為人自己親自往計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中輸入不當(dāng)或者不完全的數(shù)據(jù)的，無疑屬于計(jì)算機(jī)犯罪行為的‘使用’工具行為”?！?6〕但是我國刑事立法中的計(jì)算機(jī)犯罪行為認(rèn)定，卻主要仍在于固定設(shè)備中軟件數(shù)據(jù)的破壞行為之規(guī)制。〔27〕

三、制度運(yùn)行的既有困境：模式缺乏技術(shù)可操作性

我國刑法雖然已經(jīng)初步形成較為完善的“計(jì)算機(jī)系統(tǒng)犯罪—信息網(wǎng)絡(luò)犯罪”治理體系，但面對(duì)“互聯(lián)網(wǎng)+”向“人工智能+”的社會(huì)轉(zhuǎn)型，〔28〕刑事立法仍存在不足與缺憾。最主要的緣由就在于現(xiàn)有的立法模式混淆信息網(wǎng)絡(luò)犯罪與人工智能犯罪，導(dǎo)致目前面對(duì)技術(shù)超越的人工智能刑事風(fēng)險(xiǎn)，其缺乏技術(shù)可操作性?；谌斯ぶ悄苄淌嘛L(fēng)險(xiǎn)治理的雙重邏輯思維，可以明確人工智能犯罪不同于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，前者行為違法性或是法益侵害性的表層化現(xiàn)象凸顯較為緩慢或者隱蔽，其行為潛伏于多個(gè)階段，使得人工智能刑事風(fēng)險(xiǎn)呈現(xiàn)出量變到質(zhì)變的犯罪化過程。綜合刑事立法體系來看，在人工智能犯罪既有的可能風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)，如果忽視這一變化，那么出現(xiàn)諸如“涉人工智能體刑事責(zé)任獨(dú)立化”與“人工智能刑事歸責(zé)既定化”等幻化或滯后的立法現(xiàn)象便不足為奇。

(一)只眷注危害結(jié)果的形態(tài)，缺乏技術(shù)差異理念的融合

現(xiàn)行刑法立法偏好結(jié)果型立法，即在現(xiàn)有的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中存留哪種顯著的危害結(jié)果，便轉(zhuǎn)向該種結(jié)果類型的犯罪模式研究。這便是刑法立法活性化的典型表現(xiàn)，亦是國民安全焦慮感在刑事立法方面的映射?！?9〕刑事立法的時(shí)代發(fā)展歷來承擔(dān)著化解國民體感不安結(jié)果的艱巨使命，立足目前乃至未來較長一段時(shí)間，科技犯罪的樣態(tài)流變中，其實(shí)一直存在著三種類型化的刑事風(fēng)險(xiǎn)形式，亦即,計(jì)算機(jī)系統(tǒng)犯罪、信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、人工智能犯罪。計(jì)算機(jī)系統(tǒng)犯罪是程序性的控制、侵入，包括內(nèi)部數(shù)據(jù)的破壞或竊取；信息網(wǎng)絡(luò)犯罪是工具型的支配和利用，將信息網(wǎng)絡(luò)作為違法犯罪的平臺(tái)和手段；而人工智能犯罪是一種兼具工具型和對(duì)象型的犯罪表現(xiàn)，將現(xiàn)實(shí)直接性的普通犯罪行為通過間接乃至直接的數(shù)據(jù)輸入輸出過程，達(dá)至不法的犯罪目的。其中，三者最大差異之處，便在于技術(shù)性理念的不同運(yùn)用。計(jì)算機(jī)系統(tǒng)犯罪、信息網(wǎng)絡(luò)犯罪是一種平臺(tái)利用犯罪化以及危害結(jié)果的直接性和瞬時(shí)性發(fā)生過程，人工智能犯罪是一種數(shù)據(jù)系統(tǒng)犯罪化以及危害結(jié)果的隱蔽性和間接性發(fā)展歷程。(見表1)在這一顯著特質(zhì)性背景下，刑事立法難以透過三者危害結(jié)果的現(xiàn)象型風(fēng)險(xiǎn)，以尋求立法體系的區(qū)別對(duì)待，這實(shí)質(zhì)上是在規(guī)范層面上忽視技術(shù)差異理念在制度體例上的交叉融合。

表1科技犯罪的發(fā)展階段與類型劃分

刑事立法層面難以滲透技術(shù)差異理念，以致出現(xiàn)混淆人工智能犯罪、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)犯罪和信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的尷尬處境，歸根結(jié)底這是一種結(jié)果型立法的常態(tài)現(xiàn)狀。其實(shí)，未深入技術(shù)創(chuàng)造性的集合過程，從表面上看，人工智能犯罪、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)犯罪和信息網(wǎng)絡(luò)犯罪在危害結(jié)果形態(tài)表現(xiàn)上毫無差異。因而，即使是在忽視技術(shù)性差異理念的際遇下，也能借助關(guān)聯(lián)罪名的同種危害結(jié)果，來實(shí)現(xiàn)犯罪行為的刑法規(guī)制目的。諸如三者均能實(shí)現(xiàn)侵犯公民個(gè)人信息罪的數(shù)據(jù)權(quán)利侵害的危害結(jié)果。因?yàn)闅w納信息系統(tǒng)產(chǎn)生的數(shù)據(jù)來源，均能夠從人工智能系統(tǒng)、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)和信息網(wǎng)絡(luò)中得出結(jié)論?！?0〕但這種鋌而走險(xiǎn)的粗獷式、發(fā)散性刑事立法背離了刑法類型化的相對(duì)確定性，從而導(dǎo)致刑法類推適用的人權(quán)侵蝕現(xiàn)象頻發(fā)。

(二)只關(guān)注行為模式的認(rèn)定，缺乏行為屬性的明定

《刑法修正案(九)》在創(chuàng)設(shè)大量的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪模式之際，隨之而來的便是刑法類型化思維的運(yùn)用，將調(diào)適理想類型、具體案件事實(shí)群形成與國民的可預(yù)測程度結(jié)合起來，〔31〕成為此次刑法修訂的一大特色。結(jié)合具體罪名而言，諸如，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的三種類型化非法利用行為模式；幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的技術(shù)支持等六種具體類型化的幫助型犯罪行為。這便給國民規(guī)范自身行為操作提供了基本指引，以防止在具體相關(guān)司法解釋出臺(tái)前造成行動(dòng)自由的不便。但是與此同時(shí)，我們更應(yīng)當(dāng)看到該行為模式相應(yīng)的不足之處，刑法類型化適用之余，如何避免“技術(shù)歸化”后行為屬性界定之缺乏？信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的大規(guī)模設(shè)置，帶來諸多譬如“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)”以及“幫助信息網(wǎng)絡(luò)”等具體技術(shù)性行為的理解和適用問題。因?yàn)?，行為模式類型化設(shè)置并非精確性的數(shù)量例示，而是采取“具體+兜底”形式的設(shè)置特色進(jìn)行的。對(duì)于兜底性的行為模式，應(yīng)當(dāng)類比具體行為模式的類型特征進(jìn)行規(guī)范解讀。

“‘技術(shù)歸化’是網(wǎng)絡(luò)社會(huì)治理的必然要求和核心內(nèi)容，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)治理法治保障體系同樣建立在技術(shù)保障的基礎(chǔ)之上，充分運(yùn)用現(xiàn)有技術(shù)，又要放眼長遠(yuǎn)、占領(lǐng)未來網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的技術(shù)高地”。〔32〕因而，人工智能犯罪立法模式的借鑒應(yīng)當(dāng)立足現(xiàn)有的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)犯罪、信息網(wǎng)絡(luò)犯罪模式的既有形態(tài)進(jìn)行比較研究，方可知悉智能數(shù)據(jù)系統(tǒng)的法治治理體系的大致方向和體系構(gòu)架，進(jìn)而為人工智能技術(shù)支撐提供制度保障。在此基礎(chǔ)上，人工智能的刑法立法類型化模式的現(xiàn)實(shí)需求，應(yīng)當(dāng)被附加相應(yīng)行為屬性的前提要義。除此之外，還應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)此種行為屬性的界定過程應(yīng)當(dāng)極力避免“對(duì)象的事實(shí)性白描”，〔33〕其是一種基于特定規(guī)范目的和思維邏輯而抽象化的同質(zhì)行為，并依據(jù)技術(shù)歸化的設(shè)計(jì)理念和科技犯罪的懲治需要而進(jìn)行的。

(三)只注重法益類型的界定，缺乏了解結(jié)果的演進(jìn)

人工智能犯罪行為新類型形態(tài)在創(chuàng)設(shè)一系列前所未有的刑事風(fēng)險(xiǎn)之余，也帶來新一股人工智能刑法法益類型界定過程的探討清風(fēng)。將人工智能刑事風(fēng)險(xiǎn)歸為一種“人工”支配之下的智能化法益侵害，是立足現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)進(jìn)行的，能夠?qū)崿F(xiàn)現(xiàn)有刑事歸責(zé)理論和刑罰適用目的的體系自洽與和諧統(tǒng)一。在人工智能犯罪行為新類型形態(tài)產(chǎn)生之前，對(duì)現(xiàn)行法律保持敏感度可以避免將刑法理想化。因?yàn)椤叭魏卧醋孕碌男淌仑?zé)任模式的歸納，都將導(dǎo)致與刑法理論家所推崇的規(guī)范原則相矛盾”，〔34〕最終造成刑法理論的整體崩塌。因而，對(duì)人工智能犯罪的法益類型界定能夠充分體現(xiàn)理論界和立法者對(duì)人工智能刑事風(fēng)險(xiǎn)的體系定位與屬性確立。

然而，人工智能犯罪法益類型的界定過程如何進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)歸于教義學(xué)的規(guī)范解讀。其實(shí)，反思現(xiàn)行刑法對(duì)法益的立法確認(rèn)，無論是計(jì)算機(jī)系統(tǒng)犯罪還是信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，都僅關(guān)注行為發(fā)展的局部性后果，繼而導(dǎo)致部分罪名設(shè)置存在著交叉重合之處。譬如，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪包含部分非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。無獨(dú)有偶，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者觸犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪時(shí)，也存在部分拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的重疊構(gòu)成要件。如此一來，便導(dǎo)致不同業(yè)務(wù)主體之間適用刑法的錯(cuò)亂和不公。在網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展過程中，從計(jì)算機(jī)系統(tǒng)犯罪到信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名體系設(shè)置，如果僅關(guān)注行為發(fā)展的局部性后果，從現(xiàn)象型的刑事風(fēng)險(xiǎn)入手，還極易將一般行政違法行為的規(guī)制范疇納入刑事治理體系之中。再如，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中三種行為類型模式的設(shè)置都涉及違法犯罪活動(dòng)的認(rèn)定，因而，便出現(xiàn)諸如是否意味著利用型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪僅一般的違法犯罪行為亦可?！?5〕甚至有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中的“違法犯罪”作廣義的寬泛理解，并進(jìn)一步指出：“采取嚴(yán)格解釋得出的限縮結(jié)論不妥，可能導(dǎo)致實(shí)際的適用范圍非常有限，增加司法證明的難度，不利于提前介入高度危險(xiǎn)的網(wǎng)絡(luò)預(yù)備行為?！薄?6〕由此得知：在上述兩種情況下，從犯罪行為發(fā)展的局部性后果入手，采取結(jié)果發(fā)展的一部分進(jìn)程，僅關(guān)注預(yù)備行為或者幫助行為的兩個(gè)階段性，還易混淆刑事不法和行政不法的邊界問題。但從實(shí)質(zhì)的罪刑法定原則來講，這違背法益保護(hù)的比例性原則的必然要求。

追本溯源，截取行為發(fā)展的局部性過程，是囿于現(xiàn)行刑法立法對(duì)傳統(tǒng)犯罪結(jié)果型立法特色的嚴(yán)格遵照，從而僅關(guān)注法益類型的具體界定，以此來設(shè)置具體的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)犯罪和信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為模式。刑法立法界認(rèn)為兩者犯罪行為所侵犯的具體法益為計(jì)算機(jī)和信息網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的公共管理秩序，從而以此為起點(diǎn)，發(fā)散性地設(shè)置與該法益牽連的相關(guān)行為，從而忽視了結(jié)果發(fā)展演變的漸進(jìn)過程，導(dǎo)致司法實(shí)踐出現(xiàn)罪名適用不一的情況出現(xiàn)。諸如，鄒某、彭某利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)詐騙案?！?7〕由于該案件涉及新舊法交叉適用階段，從而法院利用從舊兼從輕原則，依據(jù)《刑法修正案(九)》判決兩被告觸犯非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。而檢察院抗訴認(rèn)為，兩被告的行為符合非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪以及詐騙罪的想象競合犯，理應(yīng)擇一重罪處斷。該案的罪名適用不統(tǒng)一在于依據(jù)結(jié)果型立法或是僅關(guān)注法益的類型界定，容易出現(xiàn)罪名設(shè)置的交叉現(xiàn)象。尤其是在人工智能犯罪中，因?yàn)樵撟锩瓤煞掀胀ㄗ锩臉?gòu)成要件，又關(guān)聯(lián)特殊的危害行為模式，因而要避免出現(xiàn)以法益界定為中心的發(fā)散型、局部型刑事立法現(xiàn)象，可采取刑法類型化立法發(fā)展，從關(guān)注危害結(jié)果發(fā)展的多個(gè)進(jìn)程出發(fā)，分別根據(jù)危害行為所處的“研發(fā)監(jiān)管、制造銷售、使用管理”三個(gè)階段類型，來研究設(shè)置相應(yīng)的罪名，以防止罪名體系的部分重合。

四、刑法規(guī)制的模式轉(zhuǎn)變：從“局部性”到“階段化”

人工智能刑事風(fēng)險(xiǎn)作為一種“人工”支配下的風(fēng)險(xiǎn)類型，人工智能犯罪立法模式應(yīng)當(dāng)立足現(xiàn)有的刑事歸責(zé)理論展開研討，無需將智能時(shí)代的科技風(fēng)險(xiǎn)一味歸于智能機(jī)器，其既無法實(shí)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)意義和達(dá)到刑罰適用效果，反而為人類自主創(chuàng)新智能科技的疏忽尋找借口，逃脫刑事責(zé)任承擔(dān)。我們有必要開始省思現(xiàn)行刑法是否能夠契合人工智能刑事風(fēng)險(xiǎn)新類型的發(fā)展趨勢，以及現(xiàn)有的計(jì)算機(jī)刑法和網(wǎng)絡(luò)刑法是否能夠包容“氣象萬千”的智能時(shí)代危害行為。至少從前文所述的刑法立法的諸多技術(shù)性理念缺失可知，采用現(xiàn)有的“計(jì)算機(jī)系統(tǒng)犯罪—信息網(wǎng)絡(luò)犯罪”雙層規(guī)制模式以化解人工智能刑事風(fēng)險(xiǎn)，遠(yuǎn)不可企及智能科技社會(huì)的發(fā)展情勢。

(一)前提概要：塑造人工智能犯罪的立法新理念

計(jì)算機(jī)系統(tǒng)犯罪和信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制思路較少有學(xué)者探討，多數(shù)學(xué)者忽視計(jì)算機(jī)系統(tǒng)犯罪和信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)差異，直接從危害結(jié)果的顯性風(fēng)險(xiǎn)研究轉(zhuǎn)至刑法立法方法的研究，導(dǎo)致現(xiàn)在刑法理論界認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)犯罪包含了一切的科技性工具和手段的犯罪行為，如張明楷教授認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)犯罪雖然作為一種嚴(yán)重犯罪類型，但是其體系實(shí)際上包羅萬象，既包括新型犯罪也包括與計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)和系統(tǒng)相關(guān)而實(shí)施的傳統(tǒng)犯罪?！?8〕但是，準(zhǔn)確地立足刑法教義層面，其實(shí)刑法立法在修訂歷程中，逐步地顯現(xiàn)出刑法類型化的一種思維現(xiàn)象。在《刑法修正案(九)》中，新增的幾種罪名類型均以“信息網(wǎng)絡(luò)”為犯罪的平臺(tái)和載體。從此，計(jì)算機(jī)犯罪不再能夠涵蓋新型的網(wǎng)絡(luò)犯罪形態(tài)，計(jì)算機(jī)系統(tǒng)犯罪與信息網(wǎng)絡(luò)犯罪形成兩種鮮明的體系對(duì)比。但是，略顯遺憾之處在于刑法立法體系由于缺乏對(duì)危害結(jié)果發(fā)展過程的整體認(rèn)知感和技術(shù)認(rèn)同感，到目前為止，網(wǎng)絡(luò)犯罪仍然是一種上位概念，包涵眾多復(fù)雜的科技犯罪。而就筆者認(rèn)為，準(zhǔn)確來說，刑事立法首先應(yīng)當(dāng)樹立一種全新的技術(shù)犯罪新理念，亦即“科技犯罪”作為一種上位概念，取代現(xiàn)如今推崇的網(wǎng)絡(luò)犯罪。詳言之，在智能科技犯罪這一大背景之下，以軟件技術(shù)的運(yùn)用和開發(fā)程度為中心，以科技發(fā)展的時(shí)間背景為軸線，形成“計(jì)算機(jī)系統(tǒng)犯罪—信息網(wǎng)絡(luò)犯罪—人工智能犯罪”三足鼎立的刑法立法模式。

人工智能犯罪技術(shù)性差異理念的融合乃至行為屬性的界定都建立在對(duì)相關(guān)概念和屬性的理清基礎(chǔ)之上，如人工智能犯罪、信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)犯罪三者之間的概念構(gòu)筑；再如算法系統(tǒng)、數(shù)據(jù)歧視以及互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)三者之間的聯(lián)系和區(qū)別。毋庸置疑，信息網(wǎng)絡(luò)作為交流信息的平臺(tái)和載體，為虛擬空間和現(xiàn)實(shí)空間提供資源共享之路。與此同時(shí)，犯罪行為的法益侵害也隨之從虛擬空間擴(kuò)散至現(xiàn)實(shí)場域。對(duì)此，在這一背景下，最高人民法院部分學(xué)者認(rèn)為：“網(wǎng)絡(luò)犯罪分為對(duì)象型網(wǎng)絡(luò)犯罪(純正網(wǎng)絡(luò)犯罪)和工具型網(wǎng)絡(luò)犯罪(不純正網(wǎng)絡(luò)犯罪)?！薄?9〕而相對(duì)于計(jì)算機(jī)犯罪則是指“計(jì)算機(jī)操作所實(shí)施的危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)(包括內(nèi)存數(shù)據(jù)及程序)安全的犯罪行為”?！?0〕這種類型的計(jì)算機(jī)犯罪，實(shí)際上是指只能在計(jì)算機(jī)空間所實(shí)施的犯罪。由此可知，按照該種思路發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪便包容了一切利用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的危害行為和結(jié)果。而在部分學(xué)者看來，“網(wǎng)絡(luò)因素的介入，改變了組成犯罪的‘原料’和‘元素’，導(dǎo)致了犯罪的構(gòu)成要件要素的變異，包括犯罪對(duì)象、犯罪行為、犯罪目的和犯罪結(jié)果等方面”?！?1〕因而，相對(duì)于“互聯(lián)網(wǎng)1.0時(shí)代”，網(wǎng)絡(luò)犯罪是一種新類型犯罪，表現(xiàn)在傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成要件的諸多方面之變異。結(jié)合網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的賭博、詐騙、非法經(jīng)營等司法解釋和《刑法修正案(九)》的新設(shè)罪名，均可證成刑事立法上的網(wǎng)絡(luò)犯罪，嚴(yán)格意義上，僅為“信息網(wǎng)絡(luò)犯罪”，一種信息共享資源交流、利用基礎(chǔ)上的科技犯罪，一種不同于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)犯罪軟件、數(shù)據(jù)信息破壞基礎(chǔ)上的攻擊性行為。

大數(shù)據(jù)分析和深度學(xué)習(xí)的自主決策，為科技犯罪的體系擴(kuò)充提供現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。人工智能犯罪不同于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)犯罪和信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，后者無論如何，行為發(fā)生的即刻，則可預(yù)見到系統(tǒng)指令操作的違法性范圍。而人工智能研究的核心，通常是開發(fā)各種像人類一樣具有某種用思考能力的軟件，配合電子計(jì)算機(jī)超高速的計(jì)算能力和超大的存儲(chǔ)容量，支持人類完成各種任務(wù)?！?2〕因此，“人機(jī)交互性”作為人工智能犯罪的典型表現(xiàn)和獨(dú)特屬性，意在凸顯“人機(jī)共存”的行為一體化過程。智能技術(shù)危害行為的發(fā)生和危害結(jié)果發(fā)展過程具有隱蔽性、間隔性，因而結(jié)果的形態(tài)固定并非如前者那么具備瞬時(shí)性。對(duì)于智能刑事風(fēng)險(xiǎn)的不確信和結(jié)果發(fā)展的漫長過程，要求刑事立法必須提高人工智能產(chǎn)品系統(tǒng)漏洞的前期預(yù)見可能性認(rèn)識(shí)。督促相關(guān)階段的責(zé)任人員提前排除自主決策的技術(shù)瑕疵程序，如此一來，人工智能犯罪立法的刑罰苛責(zé)便具備必要性以及現(xiàn)實(shí)意義。

在智能科技犯罪規(guī)制新模式下，刑法類型化思維的理解和運(yùn)用議題是模式構(gòu)建的前提之一。人工智能的刑事風(fēng)險(xiǎn)定位目前尚存在較多爭議，人工智能技術(shù)的分類方法在科技界也存在可探討空間?！?3〕但是，這并不影響刑法立法對(duì)人工智能刑事風(fēng)險(xiǎn)法益侵害性的整體把握，因?yàn)榧夹g(shù)性理念的立法融合并不要求對(duì)智能科技發(fā)展的技術(shù)運(yùn)用原理進(jìn)行解釋，只需在通用技術(shù)手段的基礎(chǔ)理解下進(jìn)行刑事技術(shù)立法便可。例如，刑事立法不需要表明人工智能技術(shù)發(fā)展不同階段下犯罪行為發(fā)展過程，以及解釋為何人工智能犯罪會(huì)產(chǎn)生危害結(jié)果發(fā)展過程的間隔性和隱蔽性，因?yàn)槠浔究梢詺w屬為犯罪學(xué)和刑法教義學(xué)的研究視域。人工智能犯罪的刑法立法類型化，只需明確界定人工智能犯罪在不同危害行為階段化屬性下法益侵害所致量刑配置之差異即可。

(二)規(guī)制模式：聚焦人工智能犯罪發(fā)展的全過程

隨著人工智能技術(shù)研究的如火如荼，智能機(jī)器已經(jīng)悄然地步入現(xiàn)實(shí)生活之中，并潛移默化地影響著關(guān)聯(lián)管理制度的發(fā)展。隨著一系列人工智能技術(shù)創(chuàng)新戰(zhàn)略以及自動(dòng)駕駛汽車的制度規(guī)范出臺(tái)，人工智能風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)成為一種不可撼動(dòng)的科技風(fēng)險(xiǎn)新類型。

在刑事法領(lǐng)域，如何界定因數(shù)據(jù)權(quán)利適用不當(dāng)所致的人工智能刑事風(fēng)險(xiǎn)，是人工智能犯罪規(guī)制模式的關(guān)注重點(diǎn)。“無論是立法者還是研究者，在討論個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)利配置時(shí)，都應(yīng)當(dāng)注意協(xié)調(diào)多方的利益關(guān)系”，〔44〕而在數(shù)據(jù)權(quán)利配置應(yīng)建立在審慎履行人工智能刑事風(fēng)險(xiǎn)最大化預(yù)見可能基礎(chǔ)之上。“人機(jī)交互性”作為人工智能犯罪的獨(dú)特屬性，相應(yīng)地，制度構(gòu)建應(yīng)當(dāng)從數(shù)據(jù)系統(tǒng)的危害行為發(fā)展著手進(jìn)行?；诖?，利用人工智能機(jī)器所進(jìn)行的傳統(tǒng)犯罪行為并非為本文關(guān)注和探討的重點(diǎn)內(nèi)容，其亦非屬于人工智能刑事風(fēng)險(xiǎn)要素的新類型。根據(jù)前文對(duì)人工智能犯罪結(jié)果類型的探討，人工智能犯罪的法益侵害在于智能技術(shù)的研發(fā)和監(jiān)管階段、智能產(chǎn)品的制造和銷售階段以及使用和管理階段具體化的抽象危害和具體實(shí)害。具體而言：

1.風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)的初始環(huán)節(jié)：技術(shù)研發(fā)階段和監(jiān)管階段。人工智能產(chǎn)品的安全性取決于“深度學(xué)習(xí)”的算法質(zhì)量，以及它所學(xué)習(xí)的數(shù)據(jù)集的完整程度。再深度挖掘，自主學(xué)習(xí)的算法質(zhì)量則來源于智能系統(tǒng)對(duì)外界環(huán)境變化的感知能力和應(yīng)對(duì)能力。在技術(shù)研發(fā)和監(jiān)督階段，如果法律允許放任存在系統(tǒng)漏洞的智能科技流入制造和使用環(huán)節(jié)，無異于間接支配和控制著嚴(yán)重危害肆意侵蝕國民的整體安全感。誠如，有學(xué)者認(rèn)為：“對(duì)于人工智能引發(fā)的現(xiàn)代性的負(fù)面影響，有必要采取風(fēng)險(xiǎn)措施，即預(yù)防性行為和因應(yīng)性制度”?！?5〕其中，預(yù)防型和因應(yīng)性制度要求探尋人工智能刑事風(fēng)險(xiǎn)的最初源頭。

基于此，筆者認(rèn)為技術(shù)研發(fā)階段和監(jiān)管階段，應(yīng)當(dāng)成為預(yù)防型人工智能刑事風(fēng)險(xiǎn)的初始環(huán)節(jié)。對(duì)于技術(shù)研發(fā)行為，由于受到生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪等罪狀模式設(shè)置的法益類型、行為手段以及主體身份的限制，目前現(xiàn)行刑法缺乏單獨(dú)的對(duì)研發(fā)人員主觀意志內(nèi)技術(shù)生產(chǎn)的可控漏洞行為的規(guī)制模式。而此類故意、過失制造技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的行為在未來的人工智能時(shí)代將會(huì)逐漸顯現(xiàn)出來，目前刑法立法的設(shè)置卻對(duì)此捉襟見肘?！?6〕因此，筆者認(rèn)為可單獨(dú)設(shè)置非法制造技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)罪與過失制造科技風(fēng)險(xiǎn)罪。其中，責(zé)任主體為科技的研發(fā)者，而研發(fā)者往往作為一個(gè)團(tuán)隊(duì)的形式存在，因而劃分團(tuán)隊(duì)內(nèi)部的技術(shù)研發(fā)的作用力完全是有必要的。但對(duì)此，有學(xué)者也擔(dān)心若分別依據(jù)團(tuán)隊(duì)內(nèi)部技術(shù)研發(fā)人員的不同作用力，追究相應(yīng)的刑事責(zé)任，會(huì)存在量刑過輕和消解業(yè)務(wù)監(jiān)督、協(xié)作機(jī)制的發(fā)揮之弊端。〔47〕出現(xiàn)此類立法擔(dān)憂并非庸人自擾，也情有可原。但其忽略了互相監(jiān)督、協(xié)助的工作義務(wù)缺失何嘗不是一種研發(fā)工作的瀆職行為。關(guān)鍵在于刑事立法應(yīng)當(dāng)在模式塑造時(shí)明確智能技術(shù)研發(fā)團(tuán)隊(duì)的內(nèi)部監(jiān)督、協(xié)作的義務(wù)性要求。兩類罪名的危害行為模式應(yīng)當(dāng)為技術(shù)漏洞的故意、過失制造行為，并可以單獨(dú)設(shè)置單位犯罪。其中，系統(tǒng)瑕疵的結(jié)果“已經(jīng)預(yù)見”不是一種抽象的“預(yù)見”，而是認(rèn)為智能機(jī)器人在未來可能會(huì)危害到人類社會(huì)，并且該種“預(yù)見”是可推測到的具體內(nèi)容，即預(yù)見到自己研發(fā)或使用的智能機(jī)器人，在投入使用后可能會(huì)實(shí)施嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪行為。那么則可以成立相關(guān)過失犯罪，承擔(dān)刑事責(zé)任?！?8〕

政府監(jiān)督是嚴(yán)密科技社會(huì)治理法治監(jiān)督體系制度建立的主導(dǎo)?！?9〕對(duì)于人工智能產(chǎn)品研發(fā)的監(jiān)管行為，行政監(jiān)管者和風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測部門的測評(píng)者應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎和嚴(yán)格履行智能風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控和測試行為。否則因嚴(yán)重職責(zé)疏忽或者明定的放任故意，促使漏洞存在的智能技術(shù)流通進(jìn)入制造、銷售環(huán)節(jié)，造成國家利益、公共利益或者公民的人身和財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)被評(píng)價(jià)為一種濫用職權(quán)或者玩忽職守行為。對(duì)于模式構(gòu)建的大體方向可借鑒刑法第408條的環(huán)境監(jiān)管失職罪和食品監(jiān)管失職罪，對(duì)造成大規(guī)模智能刑事風(fēng)險(xiǎn)損害的，界定不同于玩忽職守罪和濫用職權(quán)罪的法定刑模式，提高基本法定刑，提升入罪標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)造成公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的、造成人身傷亡的嚴(yán)重后果的，設(shè)置科技監(jiān)管失職罪；對(duì)于故意放任智能漏洞行為，設(shè)置放縱不符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的科技產(chǎn)品罪。

2.技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的流通環(huán)節(jié)：機(jī)器的制造和銷售階段。在目前既有的人工智能刑事風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)理念的探討之中，有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)加快建構(gòu)研發(fā)者和使用者的刑事義務(wù)體系。〔50〕但是對(duì)于智能機(jī)器的銷售和制造環(huán)節(jié)的研究仍尚存空缺，“技術(shù)固然沿著自己的規(guī)律在前行，但其進(jìn)化進(jìn)程也受到了人類需求的直接影響”。〔51〕這一直接影響不僅來源于技術(shù)的研發(fā)和監(jiān)督過程，還受制于技術(shù)研發(fā)過后的機(jī)器制造和銷售階段存留的智能刑事風(fēng)險(xiǎn)。人類需求作為產(chǎn)品制造和銷售的導(dǎo)向標(biāo)，能夠調(diào)控智能技術(shù)研發(fā)的基礎(chǔ)進(jìn)程。諸如，固然智能研發(fā)技術(shù)的縝密操作和監(jiān)督環(huán)節(jié)嚴(yán)格履行，能夠提前清除人工智能刑事風(fēng)險(xiǎn)的侵蝕，但并不可否認(rèn)仍然可能存在著在技術(shù)轉(zhuǎn)化為生活產(chǎn)品需求之后，不按照智能產(chǎn)品的設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)和程序去制造以及銷售過程中因不定期檢修，造成算法系統(tǒng)紊亂的現(xiàn)象出現(xiàn)，繼而導(dǎo)致存在諸多安全隱患的不合格智能產(chǎn)品流通于現(xiàn)實(shí)生活之中。最終人類對(duì)于智能技術(shù)產(chǎn)品的需求與渴望并不會(huì)那么強(qiáng)烈，挫敗國家對(duì)人工智能技術(shù)的戰(zhàn)略支持。

有鑒于此，筆者認(rèn)為可以單獨(dú)設(shè)置生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的人工智能產(chǎn)品罪?？紤]到人工智能產(chǎn)品在社會(huì)實(shí)踐中已經(jīng)存在取代人類活動(dòng)的可移動(dòng)智能機(jī)器人，因而，該種安全標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)當(dāng)以符合保障使用者的人體健康、財(cái)產(chǎn)健康為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)以保障不特定多數(shù)人的人身、財(cái)產(chǎn)安全利益保障為基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)。除此之外，此類犯罪應(yīng)當(dāng)不同于刑法第146條生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪的實(shí)害犯的模式設(shè)置，而采取“準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯”的模式，對(duì)其“足以”造成的后續(xù)產(chǎn)品使用和管理階段的危害結(jié)果，無需附加具體危險(xiǎn)犯的現(xiàn)實(shí)、具體、緊迫的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。因?yàn)?，在制造和銷售過程中，瑕疵智能產(chǎn)品的危害結(jié)果產(chǎn)生具有一定的間隔性和潛伏期，對(duì)于明顯不符合人工智能產(chǎn)品的國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為人工智能犯罪的一種抽象危害。

3.使用環(huán)節(jié)：產(chǎn)品的使用和管理階段。在人工智能產(chǎn)品使用和管理階段，針對(duì)人工智能刑事風(fēng)險(xiǎn)的行為規(guī)制，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)設(shè)置非法濫用科技產(chǎn)品罪和過失使用科技產(chǎn)品罪。其中，責(zé)任主體分別為科技產(chǎn)品的使用者、管理者和再利用者；〔52〕危害行為模式為科技產(chǎn)品的不正當(dāng)使用、處置與隨意再利用，故意或過失造成危害結(jié)果的發(fā)生，同時(shí)亦可以單獨(dú)設(shè)置單位犯罪。在初始系統(tǒng)無任何風(fēng)險(xiǎn)漏洞的情況下，人工智能使用者、管理者和再利用者應(yīng)當(dāng)審慎按照合法、合規(guī)的使用方法進(jìn)行操作，如果人為故意損壞或者過失損害人工智能深度學(xué)習(xí)系統(tǒng)功能，最終導(dǎo)致發(fā)生嚴(yán)重的危害結(jié)果，則應(yīng)當(dāng)將這一結(jié)果評(píng)價(jià)為”人為續(xù)造風(fēng)險(xiǎn)”。而對(duì)于具體智能刑事風(fēng)險(xiǎn)的類型評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為時(shí)的心態(tài)，具體適用非法濫用科技產(chǎn)品罪或過失使用科技產(chǎn)品罪。但是，人工智能產(chǎn)品使用和再利用階段，刑事風(fēng)險(xiǎn)的理性評(píng)斷在于審慎評(píng)價(jià)智能編程的后續(xù)失律與失范，按照行為人可能熟知的系統(tǒng)操作程序進(jìn)行認(rèn)定。對(duì)于使用過程中，智能系統(tǒng)自主的功能損耗，致使的嚴(yán)重危害結(jié)果應(yīng)當(dāng)予以現(xiàn)實(shí)排除?！?3〕

五、結(jié) 語

“網(wǎng)絡(luò)社會(huì)技術(shù)治理與法律二元共治”的基本模式已經(jīng)開始漸入部分學(xué)者的研究視角，〔54〕而刑法立法的技術(shù)性思維模式之專門性研究，目前為止仍鮮有學(xué)者涉足。人工智能時(shí)代的來臨，意味著科技發(fā)展水平已經(jīng)不僅僅局限于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)平臺(tái)的區(qū)域研究。大數(shù)據(jù)分析的集合化、模塊化以及自主化，能夠促使人工智能的法益侵害呈現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)刑法治理軌道的背離趨勢。人工智能“人機(jī)交互性”應(yīng)當(dāng)被視為人工智能犯罪體系獨(dú)立化的一種論證依據(jù)，“人機(jī)交互性”表明算法歧視數(shù)據(jù)的形成和輸入模式、危害行為操作過程以及法益侵害結(jié)果的發(fā)展，完全能夠形成人機(jī)一體化。因而，刑法立法應(yīng)當(dāng)擺正人工智能犯罪立法模式的塑造方向，明確“科技犯罪”作為一種上位概念，取代網(wǎng)絡(luò)犯罪這一“大雜燴”體系。在科技犯罪的體系背景下，采取類型化思維，以軟件技術(shù)的運(yùn)用和開發(fā)程度為中心，以科技發(fā)展的時(shí)間背景為軸線，可以形成“計(jì)算機(jī)系統(tǒng)犯罪—信息網(wǎng)絡(luò)犯罪—人工智能犯罪”三足鼎立的刑法規(guī)制模式。相應(yīng)地，國家對(duì)人工智能技術(shù)開發(fā)戰(zhàn)略的支持，包括制度規(guī)范的頂層設(shè)計(jì)都要求我們在未來人工智能犯罪立法體系中，避免將人工智能犯罪納入網(wǎng)絡(luò)犯罪框架之中，以實(shí)現(xiàn)科技犯罪的技術(shù)性理念融合。

注釋：

〔1〕如部分學(xué)者認(rèn)為：“發(fā)展到一定階段的智能機(jī)器人可能超越程序的設(shè)計(jì)和編制范圍，按照自主的意識(shí)和意志實(shí)施犯罪行為，因而完全可能成為行為主體而承擔(dān)刑事責(zé)任?！眳⒁妱棛?quán)、胡荷佳：《論人工智能時(shí)代智能機(jī)器人的刑事責(zé)任能力》，《法學(xué)》2018年第1期。類似論述還可見劉憲權(quán)：《人工智能時(shí)代的“內(nèi)憂”“外患”與刑事責(zé)任》，《東方法學(xué)》2018年第1期。

〔2〕儲(chǔ)陳城：《人工智能可否成為刑事責(zé)任主體》，《檢察日?qǐng)?bào)》2018年4月19日，第003版。

〔3〕葉良芳：《科技發(fā)展、治理挑戰(zhàn)與刑法變革》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2018年第1期。

〔4〕〔日〕山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2018年，第195頁。

〔5〕〔英〕芬巴爾·利夫西：《后全球化時(shí)代：世界制造與全球化的未來》，王吉美、房博博譯，北京：中信出版集團(tuán)，2018年，第101頁。

〔6〕李彥宏：《智能革命：迎接人工智能時(shí)代的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)與文化變革》，北京：中信出版集團(tuán)，2017年，第104頁。

〔7〕〔32〕〔49〕徐漢明、張新平：《網(wǎng)絡(luò)社會(huì)治理的法治模式》，《中國社會(huì)科學(xué)》2018年第2期。

〔8〕對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的場所類型，有學(xué)者將網(wǎng)絡(luò)虛擬空間和現(xiàn)實(shí)空間并稱為一種“雙層社會(huì)空間”。參見于志剛：《“雙層社會(huì)”中傳統(tǒng)刑法的適用空間——以“兩高”〈網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋〉的發(fā)布為背景》，《法學(xué)》2013年第10期；而有的學(xué)者則認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中的各種錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，本質(zhì)上是現(xiàn)實(shí)領(lǐng)域各種關(guān)系的反映、延伸與表達(dá)。參見徐漢明、張新平：《網(wǎng)絡(luò)社會(huì)治理的法治模式》，《中國社會(huì)科學(xué)》2018年第2期。就筆者而言，本文更傾向于第一種觀點(diǎn)。

〔9〕陳偉、熊波：《網(wǎng)絡(luò)謠言型涉眾事件：傳播機(jī)理、罪罰及調(diào)整》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2018年第4期。

〔10〕同種觀點(diǎn)還可參見郭旨龍：《“雙層社會(huì)”背景下的“場域”變遷與刑法應(yīng)對(duì)》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2016年第4期。

〔11〕此種類型定位劃分，亦可詳見下圖表1中的分析。

〔12〕算法系統(tǒng)歧視主要在于數(shù)據(jù)分析環(huán)節(jié)的結(jié)果偏差和數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)的部分性缺失，“因?yàn)檫@樣的數(shù)據(jù)模擬過程經(jīng)常會(huì)由于某一個(gè)環(huán)節(jié)的錯(cuò)誤導(dǎo)致最終模擬結(jié)果的偏差甚至是錯(cuò)誤，而這是與人類通常認(rèn)知世界的思維規(guī)律相違背的——人類的思維過程是思辨的、批判性的，所以大數(shù)據(jù)溯因思維通常并不在數(shù)據(jù)完備的情況下進(jìn)行推理”。參見劉偉偉、原建勇：《人工智能難題的大數(shù)據(jù)思維進(jìn)路》，《新疆師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2018年第2期。

〔13〕對(duì)此，羅克辛教授認(rèn)為：“從一開始，當(dāng)行為人采取減小對(duì)被害人已經(jīng)存在的危險(xiǎn)，即以改善行為客體狀況的方式，對(duì)一種因果過程進(jìn)行修改時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)及其可歸責(zé)性就不存在了?！比绻祟愒诖_保人工智能技術(shù)研發(fā)和使用階段無過錯(cuò)的前提下，都無法控制風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)展過程，更何況談及因果進(jìn)程的修改問題。參見〔德〕羅克辛：《德國刑法學(xué)總論(第1卷)》，王世洲譯，北京：法律出版社，2005年，第247頁。

〔14〕宋亞輝：《風(fēng)險(xiǎn)控制的部門法思路及其超越》，《中國社會(huì)科學(xué)》2017年第10期。

〔15〕〔英〕卡魯姆·蔡斯：《人工智能革命：超級(jí)智能時(shí)代的人類命運(yùn)》，張堯然譯，北京：機(jī)械工業(yè)出版社，2017年，第45頁。

〔16〕馬榮春：《刑法類型化思維的概念與邊界》，《政治與法律》2014年第1期。

〔17〕例如，義務(wù)來源承擔(dān)的主體類型、手段類型或是標(biāo)準(zhǔn)類型。

〔18〕Trevor N.White，Seth D.Baum,“Liability for Present and Future Robotics Technology”,in Patrick Lin，Ryan Jenkins，and Keith Abney eds., Robotics Ethics 2.0：From Autonomous Cars to Artificial Intelligence,Cambridge:Oxford University Press，2017，pp.66-79.

〔19〕梁根林：《傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化：歸責(zé)障礙、刑法應(yīng)對(duì)與教義限縮》，《法學(xué)》2017年第2期。

〔20〕〔日〕前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京：北京大學(xué)出版社，2018年，第35頁。

〔21〕當(dāng)然，也有學(xué)者將形式犯認(rèn)為是行為犯；而危險(xiǎn)犯又依據(jù)“危險(xiǎn)發(fā)生”，細(xì)分為抽象危險(xiǎn)犯和具體危險(xiǎn)犯。參見張明楷：《刑法學(xué)》，北京：法律出版社，2016年，第166頁。亦有學(xué)者將危險(xiǎn)本身視為實(shí)害結(jié)果類型之一，如山口厚教授認(rèn)為：“僅有行為就能成立，其實(shí)這樣的犯罪是結(jié)果與行為同時(shí)或者幾乎是同時(shí)發(fā)生的。其與其他犯罪的區(qū)別僅僅在于，其他的犯罪是結(jié)果的發(fā)生和行為之間存在時(shí)間的、場所的間隔而已。參見〔日〕山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2018年，第45頁。但是考慮到具體概念界定并不影響本文對(duì)現(xiàn)實(shí)結(jié)果的類型化分析，亦不是本文的分析重點(diǎn)，對(duì)此筆者將不單獨(dú)予以詳細(xì)闡述。

〔22〕〔47〕〔48〕劉憲權(quán)：《人工智能時(shí)代刑事責(zé)任與刑罰體系的重構(gòu)》，《政治與法律》2018年第3期。

〔23〕吳尚赟：《注意規(guī)范保護(hù)目的理論的本土化展開》，《政法論叢》2018年第2期。

〔24〕陳洪兵：《準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯概念之提倡》，《法學(xué)研究》2015年第5期。

〔25〕比如，破壞交通工具罪，破壞交通設(shè)施罪，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪以及非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品罪。

〔26〕該學(xué)者還進(jìn)一步認(rèn)為，德國刑法上的利用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的犯罪，如詐騙罪，包括類型有：不當(dāng)編排應(yīng)用程序、使用不當(dāng)或不完全的數(shù)據(jù)、無權(quán)使用數(shù)據(jù)、其他對(duì)系統(tǒng)進(jìn)行的無權(quán)操作行為。德國刑法中的計(jì)算機(jī)犯罪實(shí)際上已經(jīng)偏離了我國刑事立法上的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)犯罪。參見王鋼：《德國判例刑法(分則)》，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第233-237頁。

〔27〕譬如，刑法第二百八十六條中破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能“刪除、修改、增加、干擾”行為。

〔28〕〔45〕吳漢東：《人工智能時(shí)代的制度安排與法律規(guī)制》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2017年第5期。

〔29〕陳家林：《外國刑法：基礎(chǔ)理論與研究動(dòng)向》，武漢：華中科技大學(xué)出版社，2017年，第16頁。

〔30〕徐子沛：《數(shù)據(jù)之巔：大數(shù)據(jù)革命、歷史、現(xiàn)實(shí)與未來》，北京：中信出版社，2014年，第281-282頁。

〔31〕趙春玉：《罪刑法定的路徑選擇與方法保障——以刑法中的類型思維為中心》，《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第3期。

〔33〕王志遠(yuǎn)：《論我國刑法各罪設(shè)定上的“過度類型化”》，《法學(xué)評(píng)論》2018年第2期。

〔34〕〔美〕道格拉斯·胡薩克：《刑法哲學(xué)》，姜敏譯，北京：中國法制出版社，2015年，第11頁。

〔35〕車浩：《刑事立法的法教義學(xué)反思——基于〈刑法修正案(九)〉的分析》，《法學(xué)》2015年第10期。

〔36〕孫道萃：《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的適用疑難與教義學(xué)表述》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第1期。

〔37〕參見浙江省寧波市海曙區(qū)人民檢察院甬海檢公訴刑訴(2015)235號(hào)起訴書；浙江省寧波市海曙區(qū)人民法院(2015)甬海刑初字第258號(hào)刑事判決書。

〔38〕張明楷：《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的刑事立法》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2017年第3期。

〔39〕最高人民法院刑事審判第三庭：《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法實(shí)務(wù)研究及相關(guān)司法解釋理解與適用》，北京：人民法院出版社，2014年，第3頁。

〔40〕于志剛、于沖：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的裁判經(jīng)驗(yàn)與學(xué)理思辨》，北京：中國法制出版社，2013年，第23頁。

〔41〕于志剛：《網(wǎng)絡(luò)犯罪與中國刑法應(yīng)對(duì)》，《中國社會(huì)科學(xué)》2010年第3期。

〔42〕劉韓：《人工智能簡史》，北京：人民郵電出版社，2018年，第65頁。

〔43〕譬如，智能科技界有的學(xué)者認(rèn)為人工智能存在“弱人工智能、強(qiáng)人工智能和超人工智能階段”；參見李開復(fù)：《人工智能》，文化發(fā)展出版社，2017年，第115頁；See Sean Semmler，Zeeve Rose，“Artificial Intelligence：Ap-plication Today and Implications Tomorrow”， Duke Law & Technology Review，Vol. 16，No. 1 (Winter，2017-2018)，pp.85-99。而又有學(xué)者認(rèn)為僅有“弱人工智能和強(qiáng)人工智能”的技術(shù)階段之差異，See Rosendo Abellera，Lakshman Bulusu， Oracle Business Intelligence with Machine Learning，California:Apress，2018，p.3。

〔44〕程嘯：《論大數(shù)據(jù)時(shí)代的個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)利》，《中國社會(huì)科學(xué)》2018年第3期。

〔46〕刑法第一百二十五條的非法制造危險(xiǎn)物質(zhì)罪中的“危險(xiǎn)物質(zhì)”僅限于毒害性、放射性、傳染病病原體以及與上述物質(zhì)存在相當(dāng)屬性的物質(zhì)，人工智能產(chǎn)品研發(fā)過程中故意、過失制造的系統(tǒng)漏洞無法被涵蓋在其中。無獨(dú)有偶，刑法第一百三十六條的危險(xiǎn)物品肇事罪同樣存在前述問題。而投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪則由于投放行為種類的問題，致使“投放”無法包容人工智能風(fēng)險(xiǎn)的制造行為。

〔50〕劉憲權(quán)、朱彥：《人工智能時(shí)代對(duì)傳統(tǒng)刑法理論的挑戰(zhàn)》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)(法治論叢)》2018年第2期。

〔51〕牟怡：《傳播的進(jìn)化：人工智能將如何重塑人類的交流》，北京：清華大學(xué)出版社，2017年，第5頁。

〔52〕此處的“再使用行為”是指，行為人明知或者應(yīng)當(dāng)知道人工智能產(chǎn)品的合理使用期限，在超過規(guī)定的使用期限范圍的情況下，行為人仍然繼續(xù)使用，并且不加以施加任何防范措施(如再次接受技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估和產(chǎn)品定期檢修)，而放任危害結(jié)果發(fā)生的行為。

〔53〕參見〔德〕岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，北京：法律出版社，2006年，第261、405頁。當(dāng)然對(duì)于人工智能產(chǎn)品的自主性功能損耗，使用者和管理者也具有排查義務(wù)，但是脫離現(xiàn)有的技術(shù)去認(rèn)定刑事法層面的危害結(jié)果，則增加了行為人認(rèn)識(shí)不法程度的危險(xiǎn)情況。

〔54〕例如，鄭智航教授認(rèn)為：隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的日新月異，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的法律治理關(guān)注技術(shù)性理念，是出于對(duì)“并行化治理、吸收化治理和多利益攸關(guān)方治理三種基本共治模式”的考慮。參見鄭智航：《網(wǎng)絡(luò)社會(huì)法律治理與技術(shù)治理的二元共治》，《中國法學(xué)》2018年第2期。