由一起工亡事故淺探企業(yè)工序外包行為的法律風(fēng)險

東方汽輪機有限公司 楊立新

■背景案例

2017年4月18日下午，地處川西平原的某大型國企（以下簡稱“A廠”）下屬的鑄鋼車間內(nèi)，工序外包單位B公司的電刨班班長代某，為搶生產(chǎn)進度自行爬上平板軌道車去裝卸鑄件，并違規(guī)指揮行車實施起吊作業(yè)（代某不具備吊運司索資質(zhì)）。由于代某錯誤實施了三個鑄件的起吊順序，導(dǎo)致其中一個重心偏移的鑄件在自然歸正過程中撞擊到代某的胸腔。代某昏迷并被工友緊急送醫(yī)。雖經(jīng)醫(yī)院全力搶救，但代某還是在搶救無效后死亡。

事故發(fā)生后，A廠和B公司都在第一時間向當(dāng)?shù)匕脖O(jiān)局進行了匯報。安監(jiān)局根據(jù)《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》（以下簡稱安全生產(chǎn)法）、《生產(chǎn)安全事故報告和調(diào)查處理條例》（國務(wù)院第493號令）和《四川省安全生產(chǎn)條例》（以下簡稱《條例》）等有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，牽頭成立了由市人民檢察院、市監(jiān)察局、市總工會、市公安局等部門單位有關(guān)人員組成的事故調(diào)查組，開展事故調(diào)查工作。通過調(diào)查，事故調(diào)查組將該起事故認(rèn)定為“一般生產(chǎn)安全責(zé)任事故”。但在接下來的責(zé)任劃分和處理環(huán)節(jié)，無論是事故調(diào)查組內(nèi)部，還是作為近幾年大量實施勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)工序外包的A廠與調(diào)查組之間，都就“A廠有沒有法律責(zé)任”出現(xiàn)了較大的分歧和爭議。

■分歧和爭議的焦點

認(rèn)為A廠沒有法律責(zé)任的理由是：A廠與B公司就誰是安全管理的主體責(zé)任在雙方所簽訂的《安全及環(huán)境管理協(xié)議》中已有明確的約定，即第二條“乙方的權(quán)利和義務(wù)”第1點：“嚴(yán)格遵守國家有關(guān)安全生產(chǎn)、環(huán)境保護和與合同有關(guān)的法律法規(guī)，在進入甲方生產(chǎn)經(jīng)營場所后遵守甲方職業(yè)健康安全/環(huán)境管理相關(guān)的管理辦法，認(rèn)真執(zhí)行合同中的有關(guān)要求。認(rèn)真履行對作業(yè)人員的安全管理主體責(zé)任，加強對作業(yè)人員的安全管理。

同時，A廠與B公司就如果發(fā)生安全安全事故，誰應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任？也在雙方所簽訂的《安全及環(huán)境管理協(xié)議》中有明確的約定，即第三條第3點：“乙方（指B公司）在甲方（指A廠）生產(chǎn)經(jīng)營場所涉及交叉、危險作業(yè)時，乙方應(yīng)事先通知甲方并辦理《危險作業(yè)審批表》，取得甲方同意。因事先未通知甲方而引發(fā)的事故以及造成的損失由乙方承擔(dān)全部責(zé)任?！?/p>

認(rèn)為A廠有法律責(zé)任的理由是：調(diào)查組通過走訪和詢問所掌握的資料證明，A廠自2012年起開始實施勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)工序外包行為，至今已有1000余人轉(zhuǎn)換了“身份”。但與此同時，A廠絕大部分使用單位在將勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)為工序外包后，仍然沿用之前的勞務(wù)派遣管理方式，即繼續(xù)混崗使用工序外包作業(yè)人員；繼續(xù)直接參與對作業(yè)人員的指揮和管理。依據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第27條規(guī)定：“用人單位以外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，需按照勞務(wù)派遣處理?！绷頁?jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋2003第20號）第11條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定。”

基于以上原因，調(diào)查組內(nèi)部眾多成員認(rèn)為：A廠的工序外包屬于假外包、真派遣。依據(jù)《勞動合同法》第九十二條規(guī)定：“用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！币虼?，在代某工亡事故中，A廠有法律責(zé)任。

同時，調(diào)查組通過調(diào)查還發(fā)現(xiàn)，2016年12月27日，A廠和B公司簽訂了《工序外包合同（鑄造作業(yè)）》。按照該合同的約定，B公司應(yīng)向A廠鑄造事業(yè)部鑄鋼車間清理工段派駐電刨工8人、起重指揮工2人。A廠鑄造事業(yè)部綜合管理部負(fù)責(zé)外包人力資源管理的副主任科員朱某某在審查B公司配置起重指揮工人數(shù)時，發(fā)現(xiàn)B公司在鑄鋼車間清理工段鑄件清理工序起重指揮工配置未到位。朱某某多次和B公司溝通協(xié)調(diào)無果，至2017年4月18日事發(fā)時止鑄件清理工序所需的起重指揮工仍未到位，致使鑄件清理所需的起重指揮用工不能滿足生產(chǎn)需要。A廠鑄造事業(yè)部未對B公司不按合同約定配置起重指揮工的違約行為采取停工處置措施。依據(jù)《安全生產(chǎn)法》第四十五條：“兩個以上生產(chǎn)經(jīng)營單位在同一作業(yè)區(qū)域內(nèi)進行生產(chǎn)經(jīng)營活動，可能危及對方生產(chǎn)安全的，應(yīng)當(dāng)簽訂安全生產(chǎn)管理協(xié)議，明確各自的安全生產(chǎn)管理職責(zé)和應(yīng)當(dāng)采取的安全措施，并指定專職安全生產(chǎn)管理人員進行安全檢查與協(xié)調(diào)?！钡谒氖鶙l：“生產(chǎn)經(jīng)營單位不得將生產(chǎn)經(jīng)營項目、場所、設(shè)備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應(yīng)資質(zhì)的單位或者個人。生產(chǎn)經(jīng)營項目、場所發(fā)包或者出租給其他單位的，生產(chǎn)經(jīng)營單位應(yīng)當(dāng)與承包單位、承租單位簽訂專門的安全生產(chǎn)管理協(xié)議，或者在承包合同、租賃合同中約定各自的安全生產(chǎn)管理職責(zé)；生產(chǎn)經(jīng)營單位對承包單位、承租單位的安全生產(chǎn)工作統(tǒng)一協(xié)調(diào)、管理，定期進行安全檢查，發(fā)現(xiàn)安全問題的，應(yīng)當(dāng)及時督促整改?！被诖?，調(diào)查組認(rèn)為：在代某工亡事故中，A廠有法律責(zé)任。

■產(chǎn)生分歧和爭議的原因暨對勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的不同解讀

要理清產(chǎn)生分歧和爭議的原因，就必須從明確兩個概念開始分析，即什么是工序外包（以下簡稱外包）？什么是派遣？需要明確的是，外包不是用工形式，其在法律中的定義叫“承攬”，外包承攬屬于法律定義的一種經(jīng)營形式；而勞務(wù)派遣僅僅是勞動合同法明確的一種用工形式，兩者有著本質(zhì)上的區(qū)別，其承接的法律后果也相差甚遠(yuǎn)。那么，勞務(wù)派遣與工序外包的差異都有哪些呢？

（一）法律關(guān)系不同

勞務(wù)派遣是由勞務(wù)派遣單位、用工單位和勞動者三個法律主體構(gòu)成的法律關(guān)系。其中，勞務(wù)派遣單位與用工單位間為民事合同關(guān)系，受《合同法》的約束。勞務(wù)派遣單位與勞動者之間是勞動關(guān)系，勞動者與用工單位之間是用工關(guān)系，勞動關(guān)系和用工關(guān)系受《勞動合同法》等勞動法律法規(guī)制約。

而工序外包的法律主體只有兩個，即發(fā)包方和承攬方。雙方之間屬民事法律關(guān)系，受《合同法》的制約。

（二）使用目的不同

企業(yè)采用勞務(wù)派遣的目的，主要是為解決用工缺口的同時，降低企業(yè)的用人成本和用工風(fēng)險。

企業(yè)采用工序外包的目的，主要是為了降低直接用工總量、規(guī)避勞務(wù)派遣的人數(shù)比例限制、增強市場應(yīng)變能力。

（三）管理權(quán)限不同

勞務(wù)派遣員工必須按照用工單位規(guī)定的工作時間和工作形式進行勞動，接受用工單位和勞務(wù)派遣單位的共同管理。而工序外包員工的工作時間和工作形式一般由承包單位自主確定，發(fā)包單位只對工作進度及質(zhì)量進行監(jiān)督檢查，不對外包員工進行直接管理。

（四）責(zé)任主體不同

勞務(wù)派遣中，被派遣勞動者受到損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。而在工序外包中，用工單位一致認(rèn)為由于不對勞動者進行管理，所以不對勞動者受到的損害承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

（五）適用范圍不同

《勞動合同法》（修正案）明確規(guī)定勞務(wù)派遣只能適用于臨時性、輔助性、替代性（“三性”）的工作崗位，并對工作時間、工作內(nèi)容、用工比例等方面進行了詳細(xì)約束，導(dǎo)致勞務(wù)派遣的適用范圍受到了很大的局限。而工序外包的適用范圍法律暫無明確規(guī)定，企業(yè)可自由理解和發(fā)揮，選擇自身需要外包的業(yè)務(wù)。

（六）合同標(biāo)的不同

勞務(wù)派遣的合同標(biāo)的一般是“人”或“勞務(wù)”，發(fā)票明目通常為“勞務(wù)費”，派遣單位只要按照合同約定，派遣數(shù)量和質(zhì)量合格的勞動者到用工單位工作即可，勞動結(jié)果如何并不影響合同的實現(xiàn)。而工序外包的合同標(biāo)的一般是“事”或“物”，發(fā)票明目通常為“服務(wù)費”，只要承包單位按照合同約定，按期交付勞動成果即可，勞動過程如何并不影響合同的實現(xiàn)。

（七）使用成本不同

勞務(wù)派遣一般根據(jù)派遣人數(shù)，按月支付工資和管理費，勞務(wù)費用較低。而工序外包一般根據(jù)事先確定的勞務(wù)單價，按外包單位的完成情況支付報酬，承擔(dān)的是整個項目所需要的總價格。從短期成本看，工序外包的費用成本較高。但從長遠(yuǎn)使用成本考慮，由于企業(yè)在簽訂外包合同時一次性支付費用，此外并無其他費用，因此從長遠(yuǎn)發(fā)展和多次使用的角度考慮，使用勞務(wù)外包的成本較低。

■工序外包在實踐中的法律風(fēng)險

《勞動合同法》（修正案）出臺后，包括A廠在內(nèi)的用工單位都通過外包形式轉(zhuǎn)移勞務(wù)派遣用工，以規(guī)避法律限制。然而《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定：“用人單位以外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，需按照勞務(wù)派遣處理。”這也就是說，企業(yè)通過外包形式轉(zhuǎn)移勞務(wù)派遣用工的方式一旦被認(rèn)定為“假外包、真派遣”，那么其外包的員工將被視為用工單位的勞務(wù)派遣員工，并計入勞務(wù)派遣用工總數(shù)；如果導(dǎo)致勞務(wù)派遣用工比例超過10%，用工單位將面臨被行政處罰的風(fēng)險，并需按照同工同酬的規(guī)定支付差額工資。

■企業(yè)工序外包法律風(fēng)險的規(guī)避暨加強外包用工安全管理的建議

（一）規(guī)避“假外包、真派遣”的用工風(fēng)險

要想有效規(guī)避“假外包、真派遣”的用工風(fēng)險，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在承攬合同中明確承攬標(biāo)的為具體產(chǎn)品或業(yè)務(wù)，結(jié)算方式按照具體產(chǎn)品、工序的計量單位進行結(jié)算；同時，還應(yīng)當(dāng)要求承攬方（工序外包單位）要獨立開展業(yè)務(wù)的管理工作，包括現(xiàn)場管理、人員管理、任務(wù)安排、勞動保護用品的管理、職業(yè)健康體檢的管理、特種作業(yè)上崗證培訓(xùn)的組織與管理等。另外還要必須不斷提醒業(yè)務(wù)發(fā)包單位不直接參與對承攬方人員的指揮和管理。

（二）提高工序外包業(yè)務(wù)承攬的門檻要求

工序外包承攬方的注冊資本金多少、固定資產(chǎn)規(guī)模大小、公司人員規(guī)模強弱等都能客觀反映其綜合實力的強弱、以及抵御災(zāi)害性事故能力的強弱。

在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，在A廠從事工序外包的單位多達24家。人數(shù)最多的328人，人數(shù)最少的僅2人。若單純從企業(yè)利潤越高抗風(fēng)險的能力越強的角度，顯然人數(shù)越多的外包單位所創(chuàng)造的利潤越高、其抵御諸如工亡所需賠付的能力也就比人數(shù)少的企業(yè)強。

（三）加強工序外包的過程監(jiān)控。

1、依據(jù)《安全生產(chǎn)法》第二十五條：“生產(chǎn)經(jīng)營單位使用被派遣勞動者的，應(yīng)當(dāng)將被派遣勞動者納入本單位從業(yè)人員統(tǒng)一管理，對被派遣勞動者進行崗位安全操作規(guī)程和安全操作技能的教育和培訓(xùn)。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)對被派遣勞動者進行必要的安全生產(chǎn)教育和培訓(xùn)?！钡囊?，企業(yè)人力資源部門應(yīng)對工序外包人員中需持證上崗的特種設(shè)備作業(yè)人員、登高作業(yè)人員等開展專項培訓(xùn)；用工單位還要對工序外包人員開展日常的安全生產(chǎn)教育和培訓(xùn)，并建立檔案，如實記錄安全生產(chǎn)教育和培訓(xùn)的時間、內(nèi)容、參加人員以及考核結(jié)果等情況。

2、以《安全生產(chǎn)法》為依據(jù)，建立以發(fā)包單位為龍頭的安全管理體系，對工程實施全過程、全方位的動態(tài)安全管理，明確和落實發(fā)包和承包單位在施工中的安全責(zé)任；安全保證體系負(fù)責(zé)對外包工程的全過程的安全管理工作，遵從誰主管誰負(fù)責(zé)的原則，審核該外委項目的安全措施可靠、完善，并保證各項安全措施的落實、到位；安全監(jiān)督體系負(fù)責(zé)對外包工程的現(xiàn)場安全監(jiān)督。在對施工現(xiàn)場規(guī)范化管理上，重點是安全措施的正確設(shè)置、個人防護用品的有效配用、安全工器具的正確使用、作業(yè)環(huán)境的改善等方面，從降低人員安全風(fēng)險系數(shù)角度出發(fā)，來保證作業(yè)過程的人身安全。

3、推行現(xiàn)場安全技術(shù)交底制度。現(xiàn)場的安全技術(shù)交底，是保證施工人員現(xiàn)場作業(yè)安全的必要條件。為進一步明確甲、乙雙方的安全責(zé)任，建立外包工程現(xiàn)場安全技術(shù)交底制度，以文本形式實施《外包單位(項目)安全文明生產(chǎn)現(xiàn)場交底備忘錄》?！锻獍鼏挝?項目)安全文明生產(chǎn)現(xiàn)場交底備忘錄》對現(xiàn)場安全文明生產(chǎn)需遵守的有關(guān)規(guī)定、遇到各類情況的處理及施工期間雙方的職責(zé)作出了明確、詳細(xì)的規(guī)定，在項目開工前，發(fā)包方該項目負(fù)責(zé)人對所有承包方施工人員按照《備忘錄》上的規(guī)定，結(jié)合現(xiàn)場周圍情況逐條進行交底，交底結(jié)束后所有被交底人員在《備忘錄》上簽名；該《備忘錄》一式兩份，一份由發(fā)包方項目負(fù)責(zé)人保存，一份交承包單位工作負(fù)責(zé)人保存。

4、發(fā)包和用工單位的安監(jiān)人員要不定期的組織對外包現(xiàn)場實施安全巡回檢查，確保外包現(xiàn)場安全。檢查的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：A廠的工序外包使用單位，必須安排專人對工序外包業(yè)務(wù)實施管理；要建立工序外包單位及人員動態(tài)管理臺賬，臺賬至少應(yīng)包括：安全管理人員、作業(yè)人員、工種、特種作業(yè)證（含編號、有效期、復(fù)審時間等）、職業(yè)病損害種類、體檢時間等；要對工序外包單位資質(zhì)和人員資格、職業(yè)健康體檢結(jié)果等進行審查并備案；要對工序外包單位定期開展安全宣傳和教育并做好相關(guān)記錄，教育內(nèi)容至少應(yīng)包括：作業(yè)場所的安全風(fēng)險、職業(yè)危害、公司和本部門的安全管理辦法；要對工序外包單位納入統(tǒng)一管理和協(xié)調(diào)，部門安全工作會議工序外包單位是否參加并留下簽到和會議記錄；要將工序外包單位納入日常安全管理和檢查，對工序外包單位開展安全基礎(chǔ)管理督查（督促）、現(xiàn)場隱患及違章檢查并做好記錄；要對工序外包單位發(fā)現(xiàn)的安全問題納入責(zé)任追究和處理；要對工序外包公司作業(yè)人員的變化，提醒外包單位開展安全培訓(xùn)，并做好相關(guān)資料納入動態(tài)管理。

5、加強工序外包執(zhí)行過程的監(jiān)控，暨工序外包單位必須做到并主動接受發(fā)包單位以下內(nèi)容的安全督導(dǎo)和安全巡查。

（1）該工序外包是否制定了作業(yè)指導(dǎo)書；是否對作業(yè)班組人員進行安全、技術(shù)交底，交底內(nèi)容和實際作業(yè)是否一致；勞動力組織是否合理，工作人員是否嚴(yán)格按施工工藝流程、安全措施進行作業(yè)。

（2）作業(yè)班組人員分工是否明確、安全責(zé)任是否落實；

（3）按規(guī)定需設(shè)監(jiān)護人的作業(yè)，專責(zé)監(jiān)護人員是否到位；

（4）施工人員是否遵守安全紀(jì)律，是否使用合格的安全用具；是否配備必要的個人防護用品；

（5）施工現(xiàn)場是否按規(guī)定設(shè)置安全設(shè)施；

（6）是否進行了危險點分析，對施工危險因素是否采取有效安全措施；

（7）勞務(wù)工是否在發(fā)包方員工帶領(lǐng)下進行作業(yè)。

（8）保持承包隊伍人員的穩(wěn)定，各承包隊伍不得私自更換施工人員，新招用的施工人員必需經(jīng)過發(fā)包方安監(jiān)部門的安全培訓(xùn)和考試合格。

（9）外包人員的動態(tài)管理臺賬是否完整、更新是否及時。

（10）針對外包人員的變化，相關(guān)培訓(xùn)工作是否及時開展，檔案收集是否動態(tài)管理。

（11）外包人員是否與外包單位簽訂勞動合同，且依法購買各類保險（主要是工傷險）。

（12）外包人員是否特種（設(shè)備）作業(yè)人員持證（全部有且在有效期內(nèi)）上崗，接觸職業(yè)病危害因素的作業(yè)人員是否進行上崗、在崗、離崗職業(yè)健康體檢，證件及體檢結(jié)果復(fù)印件是否報A廠工序外包使用部門備案。

（13）外包人員有發(fā)生工傷事故（或職業(yè)?。r，是否積極組織救治，組織召開事故分析會，落實相關(guān)防范措施并提供證據(jù)材料。

（14）外包人員是否開展安全教育和宣傳并留下培訓(xùn)證據(jù)（重點是新入職三級安全教育、針對工作崗位的安全風(fēng)險教育）。

（15）工序外包單位是否有安全管理機構(gòu)并配備專（兼）職安全管理人員，單位法人及安全管理人員是否取得國家認(rèn)可資格證書（全部有且在有效期內(nèi)）。

（16）工序外包人員作業(yè)期間，工序外包單位是否指派專人負(fù)責(zé)管理其人員并嚴(yán)格遵守公司的各項安全規(guī)章制度和安全操作規(guī)程。

（17）工序外包單位是否通過安全管理體系認(rèn)證或“安標(biāo)”取證，有無完整的安全管理制度文件和崗位安全操作規(guī)程或作業(yè)文件。

（18）工序外包單位（管理人員）有無對工序外包現(xiàn)場安全隱患檢查和人員違章糾正記錄，記錄是否真實反映現(xiàn)場客觀實際。

（19）有無工序外包人員的勞動防護用品配置清單，提供的勞動防護用品是否符合國家標(biāo)準(zhǔn)，勞動防護用品的發(fā)放和個人領(lǐng)用簽字記錄是否符合要求。

（20）有無針對在工序外包現(xiàn)場作業(yè)特點制定的事故應(yīng)急救援預(yù)案（措施）并告知相關(guān)作業(yè)人員。

■結(jié)束語

真實鮮活的案例折射出企業(yè)工序外包行為的法律風(fēng)險正日益凸顯。所謂亡羊補牢、舉一反三，結(jié)合國家法規(guī)和企業(yè)實際找出工序外包行為的管理風(fēng)險點，并對癥下藥，進一步明確工序外包在企業(yè)人財物產(chǎn)供銷等各環(huán)節(jié)的安全管控要求，才能減少生產(chǎn)事故的概率以及事故發(fā)生后的法律責(zé)任。