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    工程和法律英語(yǔ)(15)權(quán)利義務(wù)表達(dá)的“混亂”

    2018-02-15 03:53:56/
    建筑 2018年16期
    關(guān)鍵詞:權(quán)利義務(wù)歧義債務(wù)人

    文 / 李 健

    建設(shè)工程合同是合同當(dāng)事人工程建設(shè)活動(dòng)的法律表現(xiàn)形式,其當(dāng)然地需要明確工程建設(shè)活動(dòng)中各項(xiàng)權(quán)利義務(wù)在當(dāng)事人之間是如何安排和分配的。如何清晰、準(zhǔn)確、無(wú)歧義、前后一貫地表達(dá)權(quán)利義務(wù),便成了合同談判人、起草人(drafter)的一項(xiàng)基本能力。

    某人可以做某事或不做某事,某人有權(quán)利做某事或不做某事,某人有做某事或不做某事的自由或資格等,是權(quán)利的表達(dá);某人應(yīng)當(dāng)做某事,某人必須做某事等,是積極義務(wù)的表達(dá);某人不得做某事,禁止某人某事等,是消極義務(wù)(禁止性)的表達(dá);此外還有有關(guān)責(zé)任或授權(quán)的表達(dá)等等。以中文作為工作語(yǔ)言,談判或起草合同,這些表達(dá)基本上可以達(dá)到清晰、準(zhǔn)確、無(wú)歧義、前后一貫的要求。

    但是,當(dāng)以英文作為工作語(yǔ)言時(shí),無(wú)論是對(duì)以中文為母語(yǔ)的人,還是對(duì)以英文為母語(yǔ)的人,談判或起草合同時(shí)如何清晰、準(zhǔn)確、無(wú)歧義、前后一貫地表達(dá)權(quán)利義務(wù),則立即成為問(wèn)題。首先是shall的濫用。這是由shall的多義性造成的。不少英文起草者在表達(dá)權(quán)利的時(shí)候用shall,在表達(dá)義務(wù)的時(shí)候也用shall,嚴(yán)重違反了權(quán)利義務(wù)表達(dá)中同一個(gè)詞前后一致性的最基本要求。這給合同執(zhí)行或糾紛解決中對(duì)文本進(jìn)行解釋?zhuān)↖nterpretation)帶來(lái)很大麻煩。其次是shall與must的混用。這表現(xiàn)在這兩個(gè)詞都可以表達(dá)“必須”或“應(yīng)當(dāng)”的意思。再次是shall與may的混用。這表現(xiàn)在這兩個(gè)詞都可以表達(dá)“可以”的意思。與前述相關(guān)的是,shall not與must not甚至shall not與may not的混用。它們到底表達(dá)“必須不”“不必須”“不可以”還是“可以不”,的確容易混淆。此外,shall有時(shí)候還作為將來(lái)時(shí)態(tài)標(biāo)志的助動(dòng)詞使用。在法律文件場(chǎng)合,未經(jīng)訓(xùn)練的以英文為母語(yǔ)的人對(duì)shall的使用多少有些犯糊涂;以中文為母語(yǔ)的人在使用英文時(shí)更不必說(shuō)了,最直接的體現(xiàn)就是中國(guó)法律的英譯本中shall被濫用現(xiàn)象非常普遍(參見(jiàn)陳忠誠(chéng)編著《法律用語(yǔ)辯正詞典》)。

    下面8個(gè)英文例句來(lái)自于《牛津現(xiàn)代法律用語(yǔ)詞典》(A Dictionary of Modern Legal Usage),英文句子后是我的注解。

    1.The court shall enter an order for the relief prayed for …法院必須針對(duì)請(qǐng)求的救濟(jì)發(fā)布命令。這里shall對(duì)句子主語(yǔ)the court設(shè)定了一項(xiàng)義務(wù)duty。

    2.Service shall be made on the parties…必須對(duì)當(dāng)事人作出送達(dá)。這里shall同樣設(shè)定了一項(xiàng)義務(wù)。但是,從句子本身卻看不出這項(xiàng)義務(wù)該由誰(shuí)去履行。注意,這不符合權(quán)利行使、義務(wù)履行都得有明確、具體的主體這一法律或法理上的要求。

    3.The debtor shall be brought forthwith before the court that issued the order.債務(wù)人必須被帶到簽發(fā)命令的法庭。這里shall設(shè)定了一項(xiàng)義務(wù)。乍一看,似乎是對(duì)句子主語(yǔ)債務(wù)人The debtor設(shè)定的,但實(shí)際上,我們從句子本身看并不知道義務(wù)主體是誰(shuí)。

    4.Such time shall not be further extended except for causes shown.除已經(jīng)列明的原因外,此類(lèi)時(shí)間不得再次延長(zhǎng)。這里,shall表達(dá)“允許permission”的意思,而shall not則是否定了這種允許。也就是說(shuō),此刻,shall not相當(dāng)于may not了。然而,在法律上,如果要表達(dá)“不允許”,更常見(jiàn)的表達(dá)則是No person may…這樣的形式更明確地表示否定了permission,而不是否定shall所通常表達(dá)的duty。

    5.Objections to the proposed modification shall be filed and served on the debtor. 對(duì)提出的修改表示反對(duì)的,應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人提出并送達(dá)債務(wù)人。這里,shall顯示了對(duì)擬提出反對(duì)意見(jiàn)的當(dāng)事人設(shè)定一項(xiàng)義務(wù)。然而,當(dāng)事人是否表示反對(duì),則是可以自由決定的discretionary。這意味著,這是一項(xiàng)條件義務(wù),即:a party that wants to object “must”file and serve the objections.想要表示反對(duì)的當(dāng)事人(才)必須提出并送達(dá)反對(duì)意見(jiàn)。特別提示,這里使用了must。

    6.The sender shall have fully complied with the requirement to send notice when the sender obtains electronic confirmation.如果得到電子確認(rèn),寄件人將完全按照要求寄出通知。這里,shall只是將來(lái)時(shí)態(tài)的標(biāo)志,而不應(yīng)當(dāng)被理解成設(shè)定義務(wù)了。

    7.The secretary shall be reimbursed for all expenses.秘書(shū)(或書(shū)記員)可以就所有支出獲得補(bǔ)償。顯然,這里shall表示一種授權(quán)entitlement,而不是設(shè)定義務(wù)。

    8.Any person bringing a malpractice claim shall, within 15 days after the date of filing the action, file a request for mediation. 提起醫(yī)療事故索賠的,應(yīng)當(dāng)于提起訴訟之日起15日內(nèi),提出調(diào)解申請(qǐng)。在解釋本條規(guī)定時(shí),法庭通常會(huì)認(rèn)為,這里shall并不表明一種強(qiáng)制(mandatory),而具有指導(dǎo)性質(zhì)(directory),相當(dāng)于should。這有點(diǎn)類(lèi)似于中文中“必須”與“應(yīng)該”的關(guān)系。

    其實(shí),人們對(duì)此提出了兩套解決方案:一套是所謂“美國(guó)規(guī)則American Rules”,另一套是所謂“澳英加規(guī)則ABC Rules”。具體內(nèi)容,容后詳解。

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