新形勢下的網(wǎng)絡(luò)平臺行政法律責任機制

石　月　中國信息通信研究院互聯(lián)網(wǎng)法律研究中心工程師

1　引言

研究網(wǎng)絡(luò)平臺的行政法律責任機制，首先應(yīng)該研究什么是網(wǎng)絡(luò)平臺，對網(wǎng)絡(luò)平臺的法律地位進行明確之后，才能確立其承擔的責任。目前，經(jīng)濟學專家和法學專家對網(wǎng)絡(luò)平臺從不同的角度對其概念進行研究。

經(jīng)濟學專家認為，與互聯(lián)網(wǎng)平臺最接近的定義是經(jīng)濟學中的雙邊市場理論。平臺經(jīng)濟中的平臺，即雙邊市場中聯(lián)結(jié)不同用戶群的產(chǎn)品或服務(wù)。法學專家是從民事和行政法學的角度對網(wǎng)絡(luò)平臺的法律地位進行探討。在民事領(lǐng)域，對網(wǎng)絡(luò)平臺地位的認識也存在爭議，有的認為是柜臺出租者、有的認為是居間人，還有人認為是一種新型的交易中介；在行政法領(lǐng)域，對網(wǎng)絡(luò)平臺法律地位的討論相對較少，有學者認為網(wǎng)絡(luò)平臺是第三方，承擔的是第三方義務(wù)。所謂第三方義務(wù)，指政府指定的私人主體既不是所監(jiān)督行為的主要實施者，也不是違法行為的受益者，但其承擔著必須將私人信息提供給行政機關(guān)或者由其本身采取阻止性措施防止有害行為發(fā)生（如拒絕提供服務(wù)或者貨物、拒絕錄用或者直接解雇）的義務(wù)。

從現(xiàn)階段來看，網(wǎng)絡(luò)平臺是一種新型的有控制力的網(wǎng)絡(luò)交易中介，為雙方或者多方提供信息、交易市場環(huán)境和相關(guān)服務(wù)。其權(quán)力來源于公法和私法兩個領(lǐng)域。在公法領(lǐng)域，主要來源于準行政權(quán)力的委托或者稱之為外包。此類權(quán)力，需要法律的授權(quán)，符合行政法學上的合法行政原則、程序正當原則和比例原則。在私法領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)平臺與平臺上的經(jīng)營者、消費者之間簽訂各種類型的合同，有的是買賣合同、有的是出租合同、有的是無名合同。網(wǎng)絡(luò)平臺通過在合同中納入相關(guān)條款，對平臺上的主體進行約束，根據(jù)合同來行使其權(quán)利。

2　網(wǎng)絡(luò)平臺的發(fā)展、演進和新特點

從互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)至今，先后涌現(xiàn)了媒體平臺、交易平臺、分享平臺三大類應(yīng)用模式?；ヂ?lián)網(wǎng)媒體平臺時代，在以Yahoo、新浪、搜狐為代表的門戶模式下，信息的傳播是單向的，用戶是被動接受信息。互聯(lián)網(wǎng)交易平臺時代，淘寶、京東等大型電子商務(wù)平臺的出現(xiàn)，以商品交易為主，是平臺經(jīng)濟發(fā)展的初級階段。如今，網(wǎng)絡(luò)分享平臺的出現(xiàn)，開啟了平臺經(jīng)濟的新模式。以閑置資產(chǎn)使用權(quán)交易為核心的新興平臺，具有強大的資源重構(gòu)能力。

如前所述，平臺經(jīng)過幾輪發(fā)展演變過后，呈現(xiàn)出新的特點。一是平臺上增加了新的交易提供者主體。從個體經(jīng)營者和企業(yè)經(jīng)營者擴展到普通個人。共享經(jīng)濟時代，網(wǎng)絡(luò)平臺上增加了新的商品和服務(wù)提供者，普通的消費者也能讓自己的汽車、房屋等資源，成為交易提供的一方。二是平臺的交易對象更加豐富。網(wǎng)絡(luò)平臺提供和交易的對象從信息到商品和服務(wù)，擴展到數(shù)據(jù)。三是平臺對交易的干涉能力增強。隨著平臺規(guī)模的擴大，平臺發(fā)展逐漸成熟，商業(yè)模式的變化，網(wǎng)絡(luò)平臺從僅提供交易平臺發(fā)展到控制搜索排名、廣告位、形成價格機制到控制交易的促成等程度。

3　我國網(wǎng)絡(luò)平臺行政法律責任機制的發(fā)展變化

平臺經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，使互聯(lián)網(wǎng)的管理變得更加復雜。我國確立的網(wǎng)絡(luò)平臺行政法律責任機制，實際與對傳統(tǒng)市場中的集中交易市場的開辦者、柜臺出租者、展銷會舉辦者的管理采取一致的思路。例如，在《食品安全法》第61條規(guī)定，“集中交易市場的開辦者、柜臺出租者和展銷會舉辦者，應(yīng)當依法審查入場食品經(jīng)營者的許可證，明確其食品安全管理責任，定期對其經(jīng)營環(huán)境和條件進行檢查，發(fā)現(xiàn)其有違反本法規(guī)定行為的，應(yīng)當及時制止并立即報告所在地縣級人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門”。《食品安全法》第62條規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺提供者應(yīng)當對入網(wǎng)食品經(jīng)營者進行實名登記，明確其食品安全管理責任；依法應(yīng)當取得許可證的，還應(yīng)當審查其許可證。網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺提供者發(fā)現(xiàn)入網(wǎng)食品經(jīng)營者有違反本法規(guī)定行為的，應(yīng)當及時制止并立即報告所在地縣級人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門；發(fā)現(xiàn)嚴重違法行為的，應(yīng)當立即停止提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)。”從前述法律規(guī)定來看，對傳統(tǒng)中介和網(wǎng)絡(luò)中介規(guī)定了類似的義務(wù)，即要求中介要履行對其平臺的管理責任。

從我國對網(wǎng)絡(luò)平臺法律責任立法的歷史演變來看，網(wǎng)絡(luò)平臺承擔的行政責任逐漸加重。從履行責任的嚴苛程度來看，2000年的《電信條例》和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》對服務(wù)提供商規(guī)定的內(nèi)容管理義務(wù)相對較輕?！峨娦艞l例》第61條規(guī)定，“在公共信息服務(wù)中，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)電信網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)男畔⒚黠@屬于本條例第五十六條所列內(nèi)容的，應(yīng)當立即停止傳輸，保存有關(guān)記錄，并向國家有關(guān)機關(guān)報告?！薄痘ヂ?lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第16條規(guī)定，“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)其網(wǎng)站傳輸?shù)男畔⒚黠@屬于本辦法第15條所列內(nèi)容之一的，應(yīng)當立即停止傳輸，保存有關(guān)記錄，并向國家有關(guān)機關(guān)報告?！鼻笆鰞刹苛⒎▋H要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商發(fā)現(xiàn)“明顯”違法信息，停止傳輸和采取措施即可。隨后我國政府管理部門在監(jiān)管中又確立了“誰經(jīng)營、誰負責，誰接入、誰負責”的管理原則。然而，目前《網(wǎng)絡(luò)安全法》、《食品安全法》等法律，對服務(wù)提供商規(guī)定了較為嚴格的義務(wù)。例如，《網(wǎng)絡(luò)安全法》第47條規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)運營者應(yīng)當加強對其用戶發(fā)布的信息的管理，發(fā)現(xiàn)法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌模瑧?yīng)當立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，防止信息擴散，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門報告。”立法將原有的“明顯”剔除，也即不是明顯違法的，網(wǎng)絡(luò)平臺也有發(fā)現(xiàn)的責任。從責任的范圍來看，網(wǎng)絡(luò)平臺從信息管理擴展到行為管理，還要求網(wǎng)絡(luò)平臺要審核平臺上的經(jīng)營者的身份和資質(zhì)信息的真實性，對平臺經(jīng)營者的違法行為進行管理和及時處理，否則將被處以包括吊銷許可在內(nèi)的行政處罰。

4　我國網(wǎng)絡(luò)平臺行政法律責任機制存在的問題

我國網(wǎng)絡(luò)平臺行政法律責任機制目前存在3方面問題。

（1）網(wǎng)絡(luò)平臺行政責任未確立免責機制

現(xiàn)行立法對網(wǎng)絡(luò)平臺的民事法律責任規(guī)定已經(jīng)吸收了大量域外立法的先進經(jīng)驗，經(jīng)過司法解釋與裁判案例的細化，在平臺的民事責任承擔歸責方面有了較為清晰合理的歸責模式。但是，對行政法律責任大多沒有設(shè)定免責事由。例如，在我國《食品安全法》中對食品經(jīng)營者設(shè)立了免責事由，而針對網(wǎng)絡(luò)平臺的責任并未設(shè)立免責事由。與其他國家重視生產(chǎn)者、銷售者等主體的責任，而輕平臺責任的管理模式也大相徑庭。雖然我國平臺模式的發(fā)展在全球領(lǐng)先，這恰好證明平臺是推動我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展的重要工具和模式，而不能作為要求平臺承擔無限責任的理由?，F(xiàn)行管理模式使得網(wǎng)絡(luò)平臺紛紛建立自動審核和人工相結(jié)合的內(nèi)控機制，但巨大的投入?yún)s不能消除懸頂之劍，在普遍性主動監(jiān)控規(guī)則下，達到何種程度可免除責任方面難以找到一個明確、清晰的標準。

（2）網(wǎng)絡(luò)平臺的責任邊界尚未厘清

目前，立法對網(wǎng)絡(luò)交易平臺規(guī)定了一系列的法定義務(wù)，特別是審核平臺上其他經(jīng)營者的許可、實名信息以及維持平臺秩序方面。但是立法并未明確網(wǎng)絡(luò)交易平臺的義務(wù)盡到何種程度，才算是履行了義務(wù)。例如，審核經(jīng)營者的許可，《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第23條規(guī)定“第三方交易平臺經(jīng)營者應(yīng)當對申請進入平臺銷售商品或者提供服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織或者個體工商戶的經(jīng)營主體身份進行審查和登記，建立登記檔案并定期核實更新”，《食品安全法》第62條規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺提供者應(yīng)當對入網(wǎng)食品經(jīng)營者進行實名登記，明確其食品安全管理責任；依法應(yīng)當取得許可證的，還應(yīng)當審查其許可證?！钡⑽疵鞔_此類審查屬于實質(zhì)審查還是形式審查。另外，在對平臺產(chǎn)品和服務(wù)的監(jiān)控方面，立法也賦予了網(wǎng)絡(luò)平臺日常監(jiān)管義務(wù)，要求發(fā)現(xiàn)違法行為要上報，針對未及時上報的行為還要進行行政處罰。對此，立法并未明確如何確定網(wǎng)絡(luò)平臺已經(jīng)履行了日常監(jiān)管義務(wù)，對于平臺來說，監(jiān)控海量的產(chǎn)品和服務(wù)信息以及商家行為的合法性，是較重的負擔。

（3）平臺責任的規(guī)定不區(qū)分層次和模式

我國現(xiàn)行立法對網(wǎng)絡(luò)平臺的責任規(guī)定實行的“一刀切”模式，即不區(qū)分平臺的運營模式，對平臺行為的控制程度，規(guī)定同樣的義務(wù)和責任。例如，淘寶網(wǎng)并不是為所有的淘寶賣家提供廣告位，與其有廣告合作的賣家，可以視為淘寶平臺從賣家的商品或者服務(wù)中獲得收益或者說是變相獲得收益，作為在其平臺上要發(fā)布的廣告，淘寶應(yīng)當對產(chǎn)品和服務(wù)進行審查。同樣，淘寶平臺對一般的賣家，通過信用等級體系進行評價，但該體系基本依靠交易量和買家的評價來完成，淘寶平臺并不對其進行過多的干預。而淘寶對其“金牌賣家”的認證與此不同，對信用等級、交易額、糾紛率、違規(guī)處罰、售假處罰等條件進行考核。因此，對于此類商家，平臺應(yīng)當承擔相對于普通商家更多的管理義務(wù)，理由在于一方面平臺以自身的信用向消費者提供了認證和擔保，另一方面淘寶確實在認證過程中有條件對商家進行審核和管理。

5　歐美網(wǎng)絡(luò)平臺責任機制的規(guī)定

歐美發(fā)達國家和地區(qū)對網(wǎng)絡(luò)平臺的管理主要有4個特點。

（1）不對網(wǎng)絡(luò)平臺施加一般性監(jiān)控義務(wù)

歐盟的《電子商務(wù)指令》（以下簡稱《指令》）是適用于網(wǎng)路平臺的重要法律文件之一。但是根據(jù)《指令》第15條的規(guī)定，法律不對信息社會服務(wù)提供者施加一般的信息監(jiān)控義務(wù)和主動監(jiān)控義務(wù)。美國的《通信內(nèi)容端正法案》第230條規(guī)定交互式計算機服務(wù)提供者或者使用者不作為信息內(nèi)容提供者而對內(nèi)容承擔責任。

（2）注重對除平臺以外，其他經(jīng)營主體的責任規(guī)定

歐盟在《關(guān)于在線銷售商品的市場監(jiān)管通知》文件中，不僅關(guān)注在線中介服務(wù)提供者的責任，還對生產(chǎn)者、分銷商以及在線銷售鏈條中其他經(jīng)營主體的責任進行了探討。美國FTC制定的《電話、郵件訂購機制規(guī)則》中，主要針對銷售者的義務(wù)和責任進行了規(guī)定。

（3）鼓勵平臺對違法內(nèi)容和行為采取自律措施

雖然歐美不主張對平臺施加一般性的管理義務(wù)，但是近年來，過濾技術(shù)的發(fā)展，以及網(wǎng)絡(luò)違法內(nèi)容和假冒商品帶來的負面影響不斷擴大，歐美國家開始重視網(wǎng)絡(luò)平臺的作用。在歐盟，鼓勵企業(yè)采取主動措施來履行違法內(nèi)容管理的義務(wù)。2016年，歐盟IT公司率先打擊網(wǎng)上非法仇恨言論傳播，與歐盟委員會達成了一項自律行為準則。歐盟委員會在2016年《歐盟在線平臺和數(shù)字單一市場的挑戰(zhàn)和機會》報告中強調(diào)，在線平臺需要采取更加負責任的行動，加強歐盟范圍內(nèi)的自律措施，消除非法內(nèi)容。據(jù)歐盟2017年6月的相關(guān)報告顯示，6個月內(nèi)歐盟某些國家的通知的違法內(nèi)容移除比例從28%上升到59%。違法內(nèi)容移除的速度也有改進，這說明自律措施產(chǎn)生了作用。在美國，俄羅斯通過社交平臺干預美國總統(tǒng)大選的事件引發(fā)美國互聯(lián)網(wǎng)平臺管理的改革。包括谷歌、Facebook、Twitter等公司，都開始被要求對廣告、新聞和相關(guān)信息進行監(jiān)管。目前，F(xiàn)acebook和Twitter已修改了企業(yè)規(guī)則，主動承擔政治廣告、倫理、種族等相關(guān)內(nèi)容過濾的責任。在美國國會，也在推進出臺《誠實廣告法案》（H.R.4077），要求在線平臺要出售合格的政治廣告，要保留購買政治廣告的廣告商的相關(guān)信息。

（4）注重發(fā)揮社會機構(gòu)力量，協(xié)同治理

例如，歐洲刑警組織建立了一個歐洲互聯(lián)網(wǎng)參照部（IRU），由安全專家評估恐怖主義內(nèi)容并將其提供給在線平臺，要求其撤下相關(guān)內(nèi)容。目前，谷歌、YouTube等網(wǎng)站建立了特殊的志愿者計劃，稱為“可信任的旗幟”（Trusted Flagger），由具備專業(yè)知識的成員協(xié)助網(wǎng)站識別非法內(nèi)容。

6　對網(wǎng)絡(luò)平臺責任機制立法的幾點思考

6.1　對網(wǎng)絡(luò)平臺義務(wù)和責任的規(guī)定應(yīng)當考慮其對平臺的控制能力和運營模式

目前的平臺根據(jù)其控制能力和運營模式可以分成三大類：單純平臺模式、在平臺基礎(chǔ)上提供增值服務(wù)、由平臺決定交易撮合。這三大類平臺的義務(wù)和責任應(yīng)當是逐漸遞增。目前，市場上更多的是后兩類平臺居多。而在這些平臺中，在一些具體模式和場景中，平臺與商家之間的合作方式也存在差別。例如，Airbnb能參與到房屋租賃每單的分成，網(wǎng)絡(luò)約車平臺不僅能參與每單分成還能通過技術(shù)手段決定交易的撮合；淘寶網(wǎng)與通過其認證的金牌賣家之間的關(guān)系和控制能力跟其與普通賣家之間的關(guān)系存在差異。因此，法律在確立平臺責任時，要以權(quán)責統(tǒng)一為原則，對平臺進行類型化分析，使網(wǎng)絡(luò)平臺承擔的義務(wù)與其權(quán)力和能力相統(tǒng)一。

6.2　對網(wǎng)絡(luò)平臺的行政責任應(yīng)當設(shè)立免責機制

網(wǎng)絡(luò)平臺承擔的責任應(yīng)當是有限的，否則不利于激勵創(chuàng)新。我國目前在民事領(lǐng)域就網(wǎng)絡(luò)平臺的責任建立了免責機制，在行政責任領(lǐng)域，也應(yīng)當有所考慮。

6.3　要劃分網(wǎng)絡(luò)平臺和相關(guān)主體間的責任邊界

如前所述，網(wǎng)絡(luò)平臺的責任不是無限的，這就應(yīng)當對參與經(jīng)營活動的相關(guān)主體的責任進行界定和劃分。同時，網(wǎng)絡(luò)空間不是法外之地，在現(xiàn)實社會中經(jīng)營者應(yīng)當承擔的責任，在網(wǎng)絡(luò)空間也應(yīng)當遵循相關(guān)秩序。

6.4　平臺管理應(yīng)當是多主體協(xié)同共治

網(wǎng)絡(luò)平臺履行平臺管理責任雖然是基于準行政權(quán)力的委托，但畢竟不能代替行政管理，還應(yīng)當由政府通過依法行政來對平臺實施管理。同時，網(wǎng)絡(luò)空間海量信息，需要借助社會監(jiān)督和專業(yè)機構(gòu)的力量來共同治理。