論設(shè)區(qū)的市地方立法中“法律責(zé)任”的設(shè)定權(quán)

摘要：設(shè)區(qū)的市地方立法的法律責(zé)任主要涉及違法行為的行政法律責(zé)任，特別是對行政相對人不履行義務(wù)的行政處罰和行政強(qiáng)制等內(nèi)容。目前的法律對設(shè)區(qū)的市地方立法的法律責(zé)任設(shè)定限制過于苛刻，要求必須嚴(yán)格依照上位法的規(guī)定來設(shè)定，這嚴(yán)重影響了地方立法的有效實(shí)施，影響了地方立法在地方治理中的作用以及積極性。有必要對我國《行政處罰法》《行政強(qiáng)制法》《立法法》相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行修改，以適當(dāng)擴(kuò)大設(shè)區(qū)的市地方立法法律責(zé)任的設(shè)定權(quán)。

關(guān)鍵詞：設(shè)區(qū)的市地方立法;法律責(zé)任設(shè)定權(quán);地方立法權(quán)限

基金項(xiàng)目：江蘇高校區(qū)域法治協(xié)同創(chuàng)新中心重點(diǎn)招標(biāo)課題“蘇南現(xiàn)代化進(jìn)程中的法治發(fā)展研究”（QYFZFZ201501）

中圖分類號：D927 ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ?文章編號：1003-854X（2018）12-0109-06

包括設(shè)區(qū)的市地方立法在內(nèi)的每一部立法，都必須有“法律責(zé)任”的條款，該條款是保證整個(gè)立法規(guī)范得以有效實(shí)施的重要保障，被稱為立法規(guī)范的“牙齒”。然而，在地方立法起草過程中，最難寫的就是法律責(zé)任條款，而且往往也難以取得令人滿意的效果。之所以會出現(xiàn)如此情況，源于上位法的過分限制，特別是行政處罰法、行政強(qiáng)制法的限制。為此，有必要對相關(guān)法律進(jìn)行完善，以適當(dāng)擴(kuò)大設(shè)區(qū)的市地方立法中法律責(zé)任的設(shè)定權(quán)。

一、設(shè)區(qū)的市地方立法法律責(zé)任的內(nèi)容

法律責(zé)任通常包括刑事責(zé)任、民事責(zé)任、行政責(zé)任等。就設(shè)區(qū)的市地方立法而言，其法律責(zé)任主要包含哪些內(nèi)容呢？本文以江蘇省13個(gè)設(shè)區(qū)的市近兩年來地方性法規(guī)為例①，梳理了其法律責(zé)任的內(nèi)容。設(shè)區(qū)的市地方立法中法律責(zé)任內(nèi)容主要涉及到的法律責(zé)任有：行政法律責(zé)任、民事法律責(zé)任、刑事法律責(zé)任。但仔細(xì)分析，就會發(fā)現(xiàn)：

一是刑事法律責(zé)任在地方立法中是一種沒有實(shí)質(zhì)意義的條款。刑事法律責(zé)任一般在法律尤其是在刑法中有規(guī)定。在設(shè)區(qū)的市地方立法中，雖也有關(guān)于刑事法律責(zé)任的表述，但只是一種象征性、概括性的表述，如“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。但什么情況下構(gòu)成犯罪，以及應(yīng)當(dāng)如何追究刑事責(zé)任，地方立法的法律責(zé)任中則沒有進(jìn)一步表述，而且也不需要進(jìn)一步表述，因?yàn)樵谛谭ㄏ嚓P(guān)條款都有規(guī)定?？梢?，地方立法對此內(nèi)容的表述更多的是一種震懾作用，而不具有實(shí)質(zhì)意義。二是民事法律責(zé)任在地方立法中也沒被作為實(shí)施依據(jù)的條款。民事法律責(zé)任一般在平等主體之間產(chǎn)生并主要在民事法律中規(guī)定。在一些設(shè)區(qū)的市地方立法中也有“造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償”、“責(zé)令依法承擔(dān)賠償責(zé)任”等民事法律責(zé)任的表述，但內(nèi)容很少。而且，地方立法的重復(fù)表述并不是民事賠償責(zé)任承擔(dān)的法律依據(jù)，在現(xiàn)實(shí)中不具有實(shí)施的價(jià)值和意義。三是相對人的行政法律責(zé)任占據(jù)著設(shè)區(qū)的市地方立法法律責(zé)任的主要部分。設(shè)區(qū)的市地方立法的法律責(zé)任，較多地體現(xiàn)為一種行政法律責(zé)任。行政法律責(zé)任分為行政人員的法律責(zé)任和行政相對人的法律責(zé)任。前者通常指對濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊等行政違法的國家工作人員的行政處分，但這樣的條款往往只有一條，沒有實(shí)質(zhì)的行政處分規(guī)定，且基本上直接使用上位法的規(guī)定，不存在設(shè)定問題。對后者而言，“行政相對人之法律責(zé)任，是指行政相對人違反行政法律規(guī)范應(yīng)承擔(dān)的法律后果或應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任”②，這是法律責(zé)任中最多的條款，一般都占地方立法法律責(zé)任條款的80%以上。而承擔(dān)責(zé)任的方式又可以分為行政處罰和行政強(qiáng)制，其中，行政處罰的條款又占這部分條款的絕大多數(shù)。行政強(qiáng)制行為中有行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行方式，在設(shè)區(qū)的市地方立法的法律責(zé)任中，行政強(qiáng)制措施主要是扣押;行政強(qiáng)制執(zhí)行方式主要有強(qiáng)制拆遷、代履行等。

因此，在設(shè)區(qū)的市地方立法的法律責(zé)任中，主要是行政法律責(zé)任，而行政法律責(zé)任中又主要是相對人的行政法律責(zé)任，主要體現(xiàn)在進(jìn)行行政處罰、采取行政強(qiáng)制措施、行政強(qiáng)制執(zhí)行方式等，其中的行政處罰又占據(jù)絕對地位。

二、設(shè)區(qū)的市地方立法中法律責(zé)任設(shè)定的難題

“設(shè)定權(quán)”是一種從無到有的創(chuàng)設(shè)權(quán)，體現(xiàn)出與上位法的不同特質(zhì)。與具體細(xì)化的“規(guī)定權(quán)”不同，“規(guī)定權(quán)”是指在有上位法規(guī)定的前提下，對上位法相關(guān)種類、幅度、方式的細(xì)化、選擇等，更多地體現(xiàn)為執(zhí)法問題。

1. 設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限與法律責(zé)任設(shè)定之間的關(guān)系

與其他法律規(guī)范一樣，設(shè)區(qū)的市地方立法規(guī)范的結(jié)構(gòu)是假定、處理和制裁或者說是行為模式和法律后果。假定是適用法律規(guī)范的必要條件，每一個(gè)法律規(guī)范都是在一定的條件下才出現(xiàn)的;處理是行為規(guī)范本身的基本要求，它規(guī)定人們應(yīng)當(dāng)做什么、允許做什么、禁止做什么;制裁是對違反法律規(guī)范將導(dǎo)致的法律后果的規(guī)定。前兩者主要體現(xiàn)在權(quán)利與義務(wù)的制定權(quán)限中，而制裁則主要體現(xiàn)為法律責(zé)任。通過對權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行規(guī)定，可以明確行為人應(yīng)當(dāng)為或不能為的內(nèi)容，而法律責(zé)任則是應(yīng)當(dāng)為而不為或不能為而為的處理后果，是對違法者的一種制裁與懲罰。立法權(quán)限是法律責(zé)任設(shè)定權(quán)限的前提，有多大的立法權(quán)限，就有多大的法律責(zé)任的設(shè)定權(quán)限;而法律責(zé)任是立法權(quán)限的進(jìn)一步落實(shí)和延伸，是對違法行為制裁的立法權(quán)限在法律責(zé)任中的體現(xiàn)。因此，立法權(quán)限與法律責(zé)任的設(shè)定權(quán)限必須一致，立法權(quán)限的大小，也決定了法律責(zé)任設(shè)定權(quán)的大小?！吨腥A人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）中對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)、規(guī)章的立法權(quán)限的明確，直接關(guān)系到設(shè)區(qū)的市地方立法法律責(zé)任設(shè)定權(quán)的大小。

2. 設(shè)區(qū)的市地方立法在事項(xiàng)方面的立法權(quán)限

設(shè)區(qū)的市地方立法的權(quán)限包括對事項(xiàng)的立法權(quán)限和對行為設(shè)定的立法權(quán)限?！读⒎ǚā芬?guī)定了設(shè)區(qū)的市可以“對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)”;設(shè)區(qū)的市地方政府規(guī)章的制定權(quán)也“限于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)”。也就是說，在立法事項(xiàng)的權(quán)限范圍方面，設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)與地方政府規(guī)章是相同的。對于上述規(guī)定的含義，也隨著地方立法實(shí)踐的逐步深入，日漸明朗。例如，城鄉(xiāng)建設(shè)與管理，在空間范圍上，包括了市、區(qū)縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)及村;在具體事項(xiàng)范圍上，主要包括城鄉(xiāng)的規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)與公共設(shè)施建設(shè)、市政管理等。對環(huán)境保護(hù)的含義，范圍包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生生物、自然遺跡、人文遺跡。歷史文化保護(hù)的含義，不僅包括像古城遺址、文物化石等可以以物化形式存在的物質(zhì)文化遺產(chǎn)，還包括傳統(tǒng)手工工藝、民俗節(jié)慶等表現(xiàn)為風(fēng)俗習(xí)慣的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。設(shè)區(qū)的市地方立法的事項(xiàng)權(quán)限將設(shè)區(qū)的市立法的設(shè)定權(quán)限制在一定的事項(xiàng)范圍，必須在其范圍內(nèi)行使，否則將出現(xiàn)越權(quán)而導(dǎo)致違法無效的問題。

3. 設(shè)區(qū)的市地方立法在行為方面的立法權(quán)限

對行為方面的立法權(quán)限是指設(shè)區(qū)的市立法能對哪些行政行為進(jìn)行創(chuàng)設(shè)的問題，主要體現(xiàn)為對行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行方式創(chuàng)設(shè)的“度”的問題。按照《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）的規(guī)定，地方性法規(guī)不能設(shè)定“限制人身自由”、“吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照”的行政處罰，法律、行政法規(guī)“已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定”。地方政府規(guī)章一般要求“在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定”，只有尚無制定法律、法規(guī)時(shí)，地方政府規(guī)章才可以“設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰”，而且罰款的限額由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)定。從《行政處罰法》對行政處罰設(shè)定權(quán)的限制來看，設(shè)區(qū)的市地方立法的設(shè)定權(quán)很小，地方性法規(guī)有一定的設(shè)定權(quán)，地方政府規(guī)章基本上沒有設(shè)定權(quán);而且地方性法規(guī)較小的設(shè)定權(quán)也必須是在沒有上位法規(guī)定的情況下才可以行使，否則只能作細(xì)化的規(guī)定。

關(guān)于對行政許可的設(shè)定，《中華人民共和國行政許可法》作出了規(guī)定，即地方立法中設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)只有在一定條件下才可以設(shè)定行政許可，這個(gè)條件就是在“尚未制定法律、行政法規(guī)”前提下，才可以設(shè)定行政許可，但并沒有賦予設(shè)區(qū)的市地方政府規(guī)章以行政許可設(shè)定權(quán)。而且在設(shè)定行政許可時(shí)有著嚴(yán)格的限制，即“不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可;不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。其設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個(gè)人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場”。

《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》（以下簡稱《行政強(qiáng)制法》）將行政強(qiáng)制行為分為行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行方式兩種類型，對其設(shè)定也有不同的要求。對前者的設(shè)定，設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)在“尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)”的條件下，可以設(shè)定查封和扣押等兩種行政強(qiáng)制措施，而設(shè)區(qū)的市地方政府規(guī)章則無權(quán)設(shè)定任何行政強(qiáng)制措施。對后者的設(shè)定，“行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定”，“法律沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”，這意味著，設(shè)區(qū)的市地方立法，無論是地方性法規(guī)還是地方政府規(guī)章，都無權(quán)對行政強(qiáng)制執(zhí)行方式作任何設(shè)定。

可見，設(shè)區(qū)的市在地方立法過程中，不僅要遵循事項(xiàng)權(quán)限的范圍，還要嚴(yán)格按照行政行為權(quán)限的范圍行使地方立法權(quán)，在立法權(quán)限范圍內(nèi)對法律責(zé)任進(jìn)行合理設(shè)定。由于法律對地方立法法律責(zé)任設(shè)定權(quán)規(guī)定得過于嚴(yán)格，導(dǎo)致在地方立法文本起草過程中，法律責(zé)任條款的“無所適從”。

三、擴(kuò)大設(shè)區(qū)的市地方立法中法律責(zé)任設(shè)定權(quán)的趨勢

法律責(zé)任是行為人違反或不履行法定義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的不利后果，是一部立法能否得到有效實(shí)施的重要手段。當(dāng)前，法律對設(shè)區(qū)的市地方立法的法律責(zé)任的設(shè)定權(quán)有過分限制的傾向，不利于地方立法的良性發(fā)展，而賦予和逐步擴(kuò)大設(shè)區(qū)的市地方立法法律責(zé)任設(shè)定權(quán)是必然趨勢。

1. 上位法中的法律責(zé)任是針對全國平均水平而言的，而我國各地發(fā)展水平不同

包括以前較大的市在內(nèi)，我國有近300個(gè)設(shè)區(qū)的市，這些設(shè)區(qū)的市的經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展水平各不相同，東部、南部地區(qū)較為發(fā)達(dá)，而西部、北部則相對落后，因此，對相同的違法行為，采取相同的處罰方式或處罰幅度，所達(dá)到的效果是不盡相同的。由于上位法所規(guī)定的法律責(zé)任往往是從全國的平均水平來考慮和設(shè)計(jì)的，對于發(fā)達(dá)的設(shè)區(qū)的市，即使采用了該處罰幅度的上限，也難以實(shí)現(xiàn)懲處的效果。法律責(zé)任具有預(yù)防性、懲罰性等功能，但前提是在法律責(zé)任設(shè)定上要體現(xiàn)出對違法行為的打擊力度，使違法成本大到讓人不敢違法的程度，“法律的制定和實(shí)施都是有成本的，法律責(zé)任設(shè)定不能松，否則就可能會使違法者占用了執(zhí)法和司法資源而不用付出額外代價(jià)，這對守法者是不公平的”。③ 如果不賦予設(shè)區(qū)的市根據(jù)本地情況對法律責(zé)任的設(shè)定權(quán)，而只是一味依照上位法的規(guī)定，必然會出現(xiàn)在一些地方達(dá)不到懲處效果的現(xiàn)象，也難以滿足不同地區(qū)法治建設(shè)的需要。

2. 上位法是針對普遍問題而設(shè)定法律責(zé)任的，而各地的違法行為情況有較大差異

考慮到我國各地的差異，《立法法》在賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的同時(shí)，也對其立法提出了具體要求，例如，對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的要求是不重復(fù)、有特色，“制定地方性法規(guī)，對上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復(fù)性規(guī)定”，也就是說，設(shè)區(qū)的市地方立法的內(nèi)容應(yīng)該以體現(xiàn)地方特色為主，以與上位法基本不同為原則，不能是上位法的照搬、照抄或變相的照搬、照抄。由于上位法的法律責(zé)任是針對全國普遍情況而設(shè)定的，但各地的違法行為情況有較大差異。既然地方立法在內(nèi)容上具有特色性要求，與之相對應(yīng)，法律責(zé)任自然也要體現(xiàn)出特色性。不賦予法律責(zé)任的設(shè)定權(quán)，必然會出現(xiàn)地方立法時(shí)在上位法的法律責(zé)任中難以找到直接“對號入座”的法律責(zé)任條款;如果不賦予其在法律責(zé)任設(shè)定上的權(quán)力，地方立法在制定法律責(zé)任條款時(shí)就顯得非常困難，而沒有嚴(yán)格法律責(zé)任的立法規(guī)范就難以落實(shí)權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。因此，在賦予設(shè)區(qū)的市以較大立法自主權(quán)的同時(shí)，必然要賦予其在法律責(zé)任設(shè)定方面以更多的權(quán)力，應(yīng)當(dāng)允許一些地方針對某些特殊違法行為設(shè)定法律責(zé)任。

3. 擴(kuò)大法律責(zé)任設(shè)定權(quán)是調(diào)動設(shè)區(qū)的市地方立法積極性的需要

“立法活動的本質(zhì)，是立法機(jī)關(guān)運(yùn)用法特有的調(diào)整手段對擬調(diào)整的社會關(guān)系予以規(guī)范，使其符合設(shè)定目標(biāo)。”④ 《立法法》賦予了所有設(shè)區(qū)的市以地方立法權(quán)，使得設(shè)區(qū)的市可以為地方提供更多的法律規(guī)范，為地方的改革與社會治理提供法律依據(jù)。但當(dāng)起草地方立法法律責(zé)任的條款時(shí)，卻遇到了法律的瓶頸，也是較為尷尬的問題：如果不規(guī)定法律責(zé)任，不僅立法不完整，而且因?yàn)闆]有法律責(zé)任而使地方立法成為沒有牙的老虎，起不到震懾的作用，地方立法也將淪為宣傳口號;而規(guī)定了法律責(zé)任，就必須嚴(yán)格在上位法的權(quán)限內(nèi)進(jìn)行規(guī)定，不能違反上位法，特別不能超越上位法規(guī)定的幅度、種類、方式等，由此就只能對上位法的規(guī)定進(jìn)行簡單照抄，而這種照抄還不如不規(guī)定。法律責(zé)任設(shè)定的嚴(yán)格限制，使得地方立法權(quán)不行使則覺得可惜，而行使了卻起不了多大作用。本來所希望的可以促使行為人遵守立法規(guī)范卻因?yàn)榈胤搅⒎?quán)限的限制而無法寫入法律責(zé)任之中。而當(dāng)前相關(guān)上位法對地方立法權(quán)限的限制，很大程度上制約了地方立法規(guī)范法律責(zé)任的設(shè)定，難以實(shí)現(xiàn)賦予設(shè)區(qū)的市以地方立法權(quán)的初衷，使得地方立法基本限于可有可無的狀態(tài)，影響了地方立法規(guī)范的有效實(shí)施，更影響了地方立法的積極性和主動性，也使得國家普遍賦予地方立法權(quán)的初衷難以充分實(shí)現(xiàn)。

4. 擴(kuò)大法律責(zé)任設(shè)定權(quán)為設(shè)區(qū)的市地方立法的存在提供必要的理由

按照《立法法》的規(guī)定，包括設(shè)區(qū)的市在內(nèi)的地方性法規(guī)，在立法時(shí)堅(jiān)持的原則：一是“不抵觸”原則，即在“不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下”，可以制定地方性法規(guī)。這種立法既有執(zhí)行性的立法（執(zhí)行法律、行政法規(guī)的事項(xiàng)），也有屬于地方事務(wù)范圍內(nèi)的事項(xiàng)。二是不重復(fù)原則，即“對上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復(fù)性規(guī)定”，但可以作出細(xì)化等。然而，實(shí)踐中的問題是：一方面，留給地方立法的空間越來越少。隨著我國法制建設(shè)進(jìn)程的加快，國家層面的法律越來越豐富;即使沒有國家的法律，也有行政法規(guī)的規(guī)定;即使沒有法律、行政法規(guī)，也往往有省級的地方性法規(guī)的規(guī)定，而到了設(shè)區(qū)的市這一級，基本上就沒有多少立法空間了。而按照不重復(fù)原則，對上位法已經(jīng)有規(guī)定的，包括對法律責(zé)任的規(guī)定，設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)同樣不需作重復(fù)規(guī)定，這使得設(shè)區(qū)的市地方立法幾乎沒有生存的余地了，如果不允許設(shè)區(qū)的市地方立法在法律責(zé)任方面有一定的設(shè)定權(quán)，設(shè)區(qū)的市地方立法則沒有繼續(xù)存在的必要。另一方面，單純對上位法的細(xì)化不如不立法。有人認(rèn)為，設(shè)區(qū)的市地方立法可以對上位法中的法律責(zé)任作必要的細(xì)化，使之更具有可操作性。實(shí)際上，細(xì)化問題不是立法問題，而是執(zhí)法問題，即使不在地方立法中進(jìn)行細(xì)化，也不影響現(xiàn)實(shí)的執(zhí)法工作，因?yàn)閳?zhí)法本身也有一個(gè)自由裁量問題，可以在法律規(guī)定的幅度內(nèi)，根據(jù)具體情況作出處理，作出裁量選擇，這也是執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)法裁量的表現(xiàn);細(xì)化后，反而會因?yàn)榭紤]問題的全面而使現(xiàn)實(shí)執(zhí)法陷入被動，而且在很多情況下，即使不通過立法的方式，行政機(jī)關(guān)也可以制定一個(gè)內(nèi)部的裁量細(xì)化基準(zhǔn)，或通過一個(gè)規(guī)范性文件就可以解決對上位法的法律責(zé)任細(xì)化問題，無需進(jìn)行專門的地方立法。因此，如果地方立法只是在上位法的法律責(zé)任范圍內(nèi)作出規(guī)定，不能超越上下限，實(shí)際上還不如不規(guī)定法律責(zé)任;而要保留并發(fā)揮設(shè)區(qū)的市地方立法這種形式，必然也要對設(shè)區(qū)的市法律責(zé)任設(shè)定權(quán)進(jìn)行必要的賦予和擴(kuò)大，使之與地方立法權(quán)的行使相對應(yīng)。

此外，從上位法對地方立法法律責(zé)任設(shè)定權(quán)的限制的時(shí)代背景來看。對地方立法在行政處罰、行政強(qiáng)制等方面設(shè)定的限制，有其特殊的歷史背景，尤其是在制定《行政處罰法》的20世紀(jì)90年代，當(dāng)時(shí)地方立法不夠成熟，立法人員素質(zhì)也較低，立法水平不高，地方治理較為混亂，地方法治環(huán)境較差，對地方立法法律責(zé)任進(jìn)行必要的限制有其合理性。但隨著地方立法的逐步成熟，限制地方立法法律責(zé)任的設(shè)定權(quán)的背景已經(jīng)不復(fù)存在，各地法治水平和法治環(huán)境大大提高，對行政處罰等的限制已經(jīng)完成了其歷史任務(wù)。可以說，當(dāng)前在地方立法領(lǐng)域的主要矛盾是，設(shè)區(qū)的市對地方立法的迫切性與法律對地方立法過于限制之間的矛盾，這個(gè)矛盾解決的路徑，就是要重新調(diào)整思路，賦予地方立法更大的設(shè)定權(quán)，適當(dāng)擴(kuò)大設(shè)區(qū)的市地方立法在法律責(zé)任設(shè)定中的權(quán)限。

四、擴(kuò)大設(shè)區(qū)的市地方立法中法律責(zé)任設(shè)定權(quán)的具體建議

對設(shè)區(qū)的市地方立法法律責(zé)任設(shè)定權(quán)的擴(kuò)大非常必要，而解決這個(gè)問題還是要從上位法對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的規(guī)定著手。

1. 修改《行政處罰法》對設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限設(shè)定的規(guī)定

在設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰權(quán)的規(guī)定上，《行政處罰法》明確了“尚未制定法律、行政法規(guī)”和“法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定”等兩種情形，前一種情形包括設(shè)區(qū)的市在內(nèi)的地方性法規(guī)可以設(shè)定一定的行政處罰種類，后一種情形則必須在“在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定”。目前，主要修改應(yīng)該集中于第二種情形上。

首先，在行政處罰的幅度方面，應(yīng)該允許地方立法根據(jù)本地經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的具體情況以及當(dāng)?shù)剡`法行為程度等現(xiàn)實(shí)狀況，超出上位法規(guī)定的行政處罰的“幅度”。例如，對于交通違法現(xiàn)象，東部經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、人均收入水平較高的地區(qū)就不能僅限于《行政處罰法》規(guī)定的處罰幅度，可以超出全國統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，這樣才能達(dá)到懲罰和預(yù)防的效果。對于行政處罰的具體數(shù)額問題，在全國性的立法中不應(yīng)作出具體規(guī)定，包括幅度上的規(guī)定，而應(yīng)將此幅度或數(shù)額交由各地方根據(jù)本地情況進(jìn)行規(guī)定，從而解決包括設(shè)區(qū)的市地方立法在內(nèi)的對行政處罰的設(shè)定權(quán)問題;也可以采取“以法律設(shè)定的罰款數(shù)額為最低限度或最低幅度，地方立法不得低于這個(gè)限度或幅度，在此基礎(chǔ)上，由地方立法根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況，結(jié)合該種違法行為對本地區(qū)的危害程度，決定是否適度提高罰款的限度和幅度?！雹?其次，在給予行政處罰的違法行為方面，應(yīng)當(dāng)允許地方立法對某些違法行為設(shè)定行政處罰。隨著設(shè)區(qū)的市地方立法特色化的增強(qiáng)，某些違法行為在上位法中找不到依據(jù)但又確實(shí)需要禁止的，就應(yīng)當(dāng)賦予設(shè)區(qū)的市在地方立法的法律責(zé)任中對該違法行為規(guī)定相應(yīng)的行政處罰，也就是說，地方立法可以突破上位法規(guī)定的違法行為的類型，以有效避免由于上位法沒有規(guī)定該違法行為而無法進(jìn)行處罰的問題。再次，在行政處罰的種類方面，應(yīng)當(dāng)允許設(shè)區(qū)的市地方立法對行政處罰種類適當(dāng)創(chuàng)新。傳統(tǒng)的行政處罰的種類已經(jīng)難以達(dá)到對違法行為的處罰效果，而且各地情況不同，也不便統(tǒng)一規(guī)定。比如，有些地方在地方立法時(shí)，對于某些違法行為，會將違法人列入黑名單、納入個(gè)人信用，這具有一定的懲處效果，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)。當(dāng)然，對這種創(chuàng)新的行政處罰種類的設(shè)定，必須嚴(yán)格把關(guān)，以必要為原則，要進(jìn)行充分論證，而且在經(jīng)過地方立法的嘗試后，及時(shí)將之上升為國家法律，以實(shí)現(xiàn)法制的統(tǒng)一。

上述對行政處罰的設(shè)定權(quán)，可以采取地方性法規(guī)與地方政府規(guī)章有別的方式進(jìn)行賦權(quán)與擴(kuò)權(quán)。地方性法規(guī)的設(shè)定權(quán)要盡量大一些，而地方政府規(guī)章，由于其立法的民主性不如地方性法規(guī)，而且出于對行政權(quán)力制約的考慮，其對法律責(zé)任的設(shè)定以依上位法的規(guī)定為主，只是在罰款幅度方面，可以允許其根據(jù)本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際情況，作出一定的突破，以適應(yīng)地方治理的現(xiàn)實(shí)需要。但為了防止其擅自擴(kuò)大設(shè)定，在其罰款幅度超出上位法規(guī)定時(shí)，必須報(bào)本級地方人大常委會批準(zhǔn)。

2. 修改《行政強(qiáng)制法》對設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限設(shè)定的規(guī)定

對于行政強(qiáng)制措施的設(shè)定，《行政強(qiáng)制法》也規(guī)定了“尚未制定法律、行政法規(guī)”和“法律對行政強(qiáng)制措施的對象、條件、種類作了規(guī)定”等兩種情形。其中，對于第二種情形，法律要求“地方性法規(guī)不得作出擴(kuò)大規(guī)定”，或“法律中未設(shè)定行政強(qiáng)制措施的，……地方性法規(guī)不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施”，需要作必要的修法。由于行政強(qiáng)制措施是一種對許多人影響更大的行為，因此，地方立法的行政強(qiáng)制措施的設(shè)定權(quán)，應(yīng)主要考慮在地方性法規(guī)中的擴(kuò)大，而不考慮地方政府規(guī)章。

首先，對于法律已經(jīng)規(guī)定的，地方性法規(guī)是否可以作擴(kuò)大規(guī)定？《行政強(qiáng)制法》實(shí)施于2012年，而許多單行的法律是在此前制定的，且至今未作修改。當(dāng)初這些單行法律在制定時(shí)，雖然也規(guī)定了一些行政強(qiáng)制措施，但其適用的對象、條件非常有限，在表述上也不夠規(guī)范，隨著社會的發(fā)展，不僅適用對象發(fā)生了變化，而且適用條件也發(fā)生了變化，原有的適用對象和條件已經(jīng)不適用當(dāng)今現(xiàn)實(shí)的需要，特別是沒有將現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的適用對象和適用條件包括進(jìn)去。如果不允許地方立法在法律責(zé)任中有一定的設(shè)定權(quán)，不允許其作擴(kuò)大的規(guī)定，將影響地方立法的實(shí)施。而在這些單行法律修改之前，必須允許包括設(shè)區(qū)的市在內(nèi)的地方立法對一些行政強(qiáng)制措施的對象、條件作出擴(kuò)大性設(shè)定，以適應(yīng)地方治理的需要。其次，對于法律中未設(shè)定行政強(qiáng)制措施的，地方性法規(guī)是否可以設(shè)定？在《行政強(qiáng)制法》制定之前，普遍對行政強(qiáng)制措施的認(rèn)識不夠準(zhǔn)確，因此在一些法律、行政法規(guī)中沒有對相關(guān)的行政強(qiáng)制措施作出規(guī)定，甚至在后來的修改中，也有不少法律沒有考慮對行政強(qiáng)制措施的增加，導(dǎo)致地方立法在法律責(zé)任設(shè)定時(shí)找不到上位法的依據(jù)，但現(xiàn)實(shí)中又迫切需要對一些違法行為采取行政強(qiáng)制措施。比如，在水行政執(zhí)法中，就需要對一些違法行為立即采取行政強(qiáng)制措施，以防止危害后果的進(jìn)一步擴(kuò)大。但由于現(xiàn)行法律規(guī)定中未設(shè)定行政強(qiáng)制措施，從而無法做到及時(shí)“制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大”。為此，針對此類情形，就必須允許設(shè)區(qū)的市地方立法在法律責(zé)任中作出某些行政強(qiáng)制措施的設(shè)定，比照“尚未制定法律、行政法規(guī)”的情形，賦予和擴(kuò)大設(shè)區(qū)的市地方立法的法律責(zé)任的設(shè)定權(quán)。

此外，對于法律沒有規(guī)定行政強(qiáng)制執(zhí)行的，地方立法是否可以設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行？《行政強(qiáng)制法》對行政強(qiáng)制執(zhí)行的設(shè)定限制嚴(yán)格，即“行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定。法律沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?！睂τ谛姓?qiáng)制執(zhí)行問題，實(shí)際上可以分為：某一行政機(jī)關(guān)是否具有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)和具有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)適用行政強(qiáng)制的情形等兩種情況。對于前者，顯然需要有明確的法律依據(jù)，法律沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)具有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的，則地方立法不得為該行政機(jī)關(guān)設(shè)定行政強(qiáng)制權(quán);但對于后者，擁有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)，在適用行政強(qiáng)制執(zhí)行的情形上，應(yīng)該允許地方立法作出必要的設(shè)定。例如，在《中華人民共和國水法》中，對水行政主管部門的強(qiáng)制拆除這種行政強(qiáng)制執(zhí)行適用于三種情形：一是“在河道管理范圍內(nèi)建設(shè)妨礙行洪的建筑物、構(gòu)筑物，或者從事影響河勢穩(wěn)定、危害河岸堤防安全和其他妨礙河道行洪的活動的”;二是“未經(jīng)水行政主管部門或者流域管理機(jī)構(gòu)同意，擅自修建水工程，或者建設(shè)橋梁、碼頭和其他攔河、跨河、臨河建筑物、構(gòu)筑物，鋪設(shè)跨河管道、電纜，且防洪法未作規(guī)定的”;三是“在飲用水水源保護(hù)區(qū)內(nèi)設(shè)置排污口的”。但實(shí)際上，除此三種情況外，還會遇到其他情形。在這種情況下，應(yīng)該允許地方性法規(guī)對該行政機(jī)關(guān)在其他情形上也可以設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行，以確保順利執(zhí)法。

3. 修改《立法法》中關(guān)于設(shè)區(qū)的市地方立法法律責(zé)任的設(shè)定

《立法法》規(guī)定的地方性法規(guī)的“不抵觸”立法原則和地方政府規(guī)章的“根據(jù)”立法原則，已經(jīng)影響到設(shè)區(qū)的市地方立法的法律責(zé)任的設(shè)定。實(shí)際上，在立法事項(xiàng)權(quán)方面，《立法法》可以對設(shè)區(qū)的市地方立法事項(xiàng)的權(quán)限進(jìn)行限制，但在設(shè)定法律責(zé)任方面，可以適當(dāng)放松，允許地方立法在法律責(zé)任設(shè)定時(shí)，根據(jù)本地的情況，適當(dāng)作出擴(kuò)大的設(shè)定。因?yàn)檫@是保證地方立法實(shí)施的需要，不應(yīng)與事項(xiàng)權(quán)的限制完全等同。為此，需要在《立法法》的相關(guān)條款中進(jìn)行明確。

4. 制定與擴(kuò)權(quán)和賦權(quán)行為相配套的措施

地方立法機(jī)關(guān)對所作的設(shè)定要舉行聽證。聽證制度的最大好處是促使立法者進(jìn)行充分的調(diào)研和論證，論證其超出上位法規(guī)定的必要性和現(xiàn)實(shí)依據(jù)，并接受相關(guān)人的質(zhì)詢。參與聽證的范圍不僅要包括相關(guān)行政機(jī)關(guān)，而且要有一定數(shù)量的行政相對人、專家學(xué)者的參與，以體現(xiàn)出嚴(yán)肅性和慎重性，避免立法者僅憑著熱情的非理性設(shè)定。審批機(jī)關(guān)要對設(shè)區(qū)的市地方立法法律責(zé)任設(shè)定進(jìn)行嚴(yán)格審查。對于設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)，在生效之前要經(jīng)過報(bào)省級人大常委會批準(zhǔn)的程序，對此，批準(zhǔn)機(jī)關(guān)要對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)中法律責(zé)任設(shè)定的情況進(jìn)行嚴(yán)格審查，設(shè)區(qū)的市地方立法機(jī)關(guān)也要在報(bào)送批準(zhǔn)材料時(shí)附上設(shè)定的原因和理由以及聽證過程中各方的意見。對于缺乏必要性的設(shè)定，批準(zhǔn)機(jī)關(guān)要予以糾正。立法機(jī)關(guān)也要對法律責(zé)任設(shè)定情況進(jìn)行定期評估。鑒于設(shè)區(qū)的市地方立法法律責(zé)任設(shè)定雖具有地方治理的必要性，但也可能涉及到侵犯公民權(quán)利問題，除了在立法過程中進(jìn)行嚴(yán)格把關(guān)外，還應(yīng)該建立對其進(jìn)行定期評估的制度。可以每年對超出范圍的設(shè)定內(nèi)容進(jìn)行實(shí)施后的評估，了解其實(shí)施的效果以及繼續(xù)保留的必要性。對于不該設(shè)置或已經(jīng)失去繼續(xù)保留必要性的設(shè)置，要依照立法需求及時(shí)予以取消。

注釋：

①《南通市水利工程管理?xiàng)l例》（2018年3月1日施行）、《連云港市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》（2018年1月1日施行）、《泰州市綠化條例》（2018年1月1日施行）、《淮安市地下管線管理?xiàng)l例》（2017年11月1日施行）、《揚(yáng)州市河道管理?xiàng)l例》（2017年1月1日施行）、《鹽城市揚(yáng)塵污染防治條例》（2017年3月1日施行）、《常州市歷史文化名城保護(hù)條例》（2017年6月1日施行）、《宿遷市戶外廣告設(shè)施和店招標(biāo)牌管理?xiàng)l例》（2018年1月1日施行）、《鎮(zhèn)江市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目代表性傳承人條例》（2017年10月1日施行）、《南京市房屋使用安全管理?xiàng)l例》（2018年1月1日施行）、《蘇州市禁止燃放煙花爆竹條例》（2017年8月1日施行）、《徐州市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》（2017年5月1日施行）、《無錫市安全生產(chǎn)條例》（2018年3月1日起施行）。

② 肖萍、余嬌：《行政相對人法律責(zé)任設(shè)定之完善》，《江西社會科學(xué)》2014年第12期。

③ 李靜、于宏偉：《“老虎”不能沒有“牙齒”——關(guān)于法律責(zé)任設(shè)定的三個(gè)問題》，《中國發(fā)展觀察》2017年2期。

④⑤ 向立力：《地方立法發(fā)展的權(quán)限困境與出路試探》，《政治與法律》2015年第1期。

作者簡介：張春莉，江蘇省社會科學(xué)院研究員，江蘇南京，210004;江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心、中國法治現(xiàn)代化研究院研究員，江蘇南京，210097。

（責(zé)任編輯 ?李 ?濤）