論我國合同法中附隨義務(wù)的內(nèi)涵
——以比較法考察為中心

趙明非

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450052)

一、問題的提出

債的核心是給付，給付義務(wù)是合同法律關(guān)系中最為重要的義務(wù)。然而除給付義務(wù)之外，債之關(guān)系的當(dāng)事人尚有可能發(fā)生附隨義務(wù)。附隨義務(wù)的提出，被認(rèn)為是債法最為重要的理論之一，因?yàn)樗沟煤贤畟谋Ｕ瞎δ艽蠓嵘?，具有了與侵權(quán)之債相類似的保障功能。對于附隨義務(wù)，雖由學(xué)者在理論上多次論及，然而我國民法理論界對于附隨義務(wù)的基本理論問題遠(yuǎn)未形成共識。[1]值此民法典制定之際，筆者通過探討附隨義務(wù)的內(nèi)涵，力求對附隨義務(wù)正本清源。只有以此為起點(diǎn)，厘清附隨義務(wù)在民法體系中的應(yīng)然定位，才能為后續(xù)研究提供基礎(chǔ)，使債法的各個部分有機(jī)銜接。

在我國現(xiàn)行法律體系中，附隨義務(wù)被規(guī)定于《合同法》之中。從《合同法》的立法背景來看，其對附隨義務(wù)的立法在某種程度上實(shí)屬開創(chuàng)。因?yàn)樵诟诫S義務(wù)的發(fā)源地德國，直至2002年《德國債法現(xiàn)代化法》頒布之后，才對附隨義務(wù)進(jìn)行法定化。從《合同法》的規(guī)定來看，我國法律實(shí)際上是在借鑒域外先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，肯定了附隨義務(wù)在合同體系中的獨(dú)立地位。[2]然而，遺憾的是，《合同法》雖然將附隨義務(wù)法定化，在一定程度上填補(bǔ)了立法空白，然而由于《合同法》未對附隨義務(wù)采用統(tǒng)一立法模式，反而分為數(shù)條加以規(guī)定，致使理論上對附隨義務(wù)之內(nèi)涵產(chǎn)生了較大分歧。通說認(rèn)為，附隨義務(wù)可被區(qū)分為廣義上的附隨義務(wù)以及狹義上的附隨義務(wù)。[3]然而，廣義與狹義的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是什么，尚存兩類主流觀點(diǎn)。第一類觀點(diǎn)認(rèn)為，從《合同法》的內(nèi)容來看，實(shí)際上是根據(jù)時(shí)間階段的不同，將附隨義務(wù)進(jìn)一步區(qū)分為先合同義務(wù)、合同履行中的附隨義務(wù)以及后合同義務(wù)，分別規(guī)定在《合同法》第42條、第60條以及第92條。因此廣義上的附隨義務(wù)應(yīng)當(dāng)包括先合同義務(wù)、后合同義務(wù)和合同履行過程中除給付義務(wù)以外的義務(wù)。[4]狹義上的附隨義務(wù)僅指合同履行過程中除給付義務(wù)以外的義務(wù);[5]第二類觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從附隨義務(wù)的內(nèi)容上進(jìn)行劃分。廣義上的附隨義務(wù)指合同主給付義務(wù)之外的所有義務(wù)，即從給付義務(wù)與附隨義務(wù)不作區(qū)分；狹義上的附隨義務(wù)不應(yīng)包涵從給付義務(wù)，從給付義務(wù)具有獨(dú)立訴請性，應(yīng)當(dāng)歸屬于給付義務(wù)。[6]

從上述爭論看，我國民法學(xué)界對附隨義務(wù)內(nèi)涵的爭議直接關(guān)系到附隨義務(wù)的范圍與效力。筆者在此提出幾個問題：(1)從附隨義務(wù)的源起上看，是否存在廣義附隨義務(wù)與狹義附隨義務(wù)區(qū)分的前提？(2)從功能上看，如何理解附隨義務(wù)的內(nèi)涵，對理論與實(shí)踐更具實(shí)益？又會產(chǎn)生哪些問題？(3)從內(nèi)容上看，按照附隨義務(wù)的內(nèi)涵，附隨義務(wù)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)如何安排？誠然，對這些問題進(jìn)行解答可以尋求多種路徑，然而核心和基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是厘清附隨義務(wù)的內(nèi)涵。筆者擬從附隨義務(wù)的源起及比較法考察的角度進(jìn)行探究，以期對附隨義務(wù)的內(nèi)涵正本清源。

二、附隨義務(wù)的源起

通常認(rèn)為，附隨義務(wù)的基本理念雖可追溯至羅馬法時(shí)期的誠信契約，然而現(xiàn)代法律意義上的附隨義務(wù)理論卻肇始于德國。在德國，附隨義務(wù)是漸次通過締約過失責(zé)任——積極侵害債權(quán)——附保護(hù)第三人效力契約三大理論建構(gòu)起來的。[7]

第一階段，締約過失責(zé)任理論的提出。1861年，德國學(xué)者耶林發(fā)表《締約上過失、合同無效與不成立時(shí)之損害賠償》一文，提出締約過失責(zé)任理論。在德國當(dāng)時(shí)的法律背景下，從事合同締結(jié)的人很難得到應(yīng)有的法律保護(hù)，對商業(yè)交往極為不利。有鑒于此，耶林提出法律必須保護(hù)正在發(fā)生中的合同關(guān)系，即締約關(guān)系，并且據(jù)此產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)，使得信賴合同更能夠有效成立的締約關(guān)系相對人免受不當(dāng)損害。[8]可以說，耶林所倡導(dǎo)之締約過失責(zé)任是被用來調(diào)和不公平的侵權(quán)責(zé)任法的嚴(yán)苛之處，[9]96-97并據(jù)此提出先合同義務(wù)理論。一些學(xué)者認(rèn)為，由于當(dāng)時(shí)德國民法理論并未承認(rèn)給付義務(wù)之外還有獨(dú)立的附隨義務(wù)存在，因此耶林提出的先合同義務(wù)在當(dāng)時(shí)的背景下并非嚴(yán)格意義上的附隨義務(wù)。[7]15

第二階段，積極侵害債權(quán)理論的提出。締約過失責(zé)任理論提出之后，德國學(xué)者史韜伯提出積極侵害債權(quán)理論，并指出德國民法典關(guān)于債之不履行責(zé)任的規(guī)定存在漏洞。該種學(xué)說立即引發(fā)了德國學(xué)界對于債之義務(wù)擴(kuò)張的大討論。為捍衛(wèi)德國民法典的“尊嚴(yán)”，一些德國學(xué)者主張債之義務(wù)可以區(qū)分為主要義務(wù)與附隨義務(wù)，承認(rèn)附隨義務(wù)的存在即無需創(chuàng)設(shè)積極侵害債權(quán)理論，也意味著德國民法典的債務(wù)不履行制度并不存在漏洞。此種附隨義務(wù)無法由給付義務(wù)中獨(dú)立出來，成為債之關(guān)系的內(nèi)容，僅能作為廣義給付義務(wù)的下位概念，無論是主要義務(wù)還是附隨義務(wù)的違反，均構(gòu)成給付義務(wù)的違反，而應(yīng)由債務(wù)人承擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)任。[9]21由此可見，在此階段，附隨義務(wù)理論雖已初具雛形，但是附隨義務(wù)并未從債之給付義務(wù)體系中獨(dú)立出來。

第三階段，違反保護(hù)義務(wù)責(zé)任理論的提出。在此階段，德國部分學(xué)者主張債之關(guān)系具有整體性，應(yīng)當(dāng)將侵害債權(quán)作為違反義務(wù)的上位概念，根據(jù)被侵害的利益的不同，將債之義務(wù)區(qū)分為保障給付利益的給付義務(wù)與保障保護(hù)利益的保護(hù)義務(wù)，此種保護(hù)義務(wù)獨(dú)立于給付義務(wù)。附隨義務(wù)的發(fā)生基礎(chǔ)為債之當(dāng)事人因信賴而發(fā)生的相互影響，其實(shí)質(zhì)就是基于誠實(shí)信用而生的誠信義務(wù)，此種誠信義務(wù)來源于當(dāng)事人之間的彼此信賴，雖與履行無關(guān)，但其意義在于全面保障給付義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，可獨(dú)立于債之給付關(guān)系之外。因此，締約過失責(zé)任、積極侵害債權(quán)責(zé)任、保護(hù)義務(wù)均來源于對法定保護(hù)關(guān)系的違反，均屬附隨義務(wù)，具有相當(dāng)程度的獨(dú)立性。至此，獨(dú)立的附隨義務(wù)理論在德國正式確立。

三、不同國家與地區(qū)附隨義務(wù)內(nèi)涵的比較

(一)德國法中附隨義務(wù)的內(nèi)涵

盡管附隨義務(wù)理論在德國理論界與實(shí)務(wù)界討論已久，但是直至2002年《德國債法現(xiàn)代化法》頒布之后，德國立法才將其法定化。2002年《德國債法現(xiàn)代化法》于原《德國民法典》第241條之中增設(shè)第2款規(guī)定了保護(hù)義務(wù)，同時(shí)，《德國債法現(xiàn)代化法》于第311條第2款增設(shè)締約過失責(zé)任的規(guī)定。這意味著在磋商階段即使不存在給付義務(wù)，仍然可能發(fā)生以保護(hù)義務(wù)為內(nèi)容的債之關(guān)系，使得廣義上之附隨義務(wù)得以獨(dú)立于給付義務(wù)而法定化。另外，第241條第2款將“權(quán)利”“法益”與“利益”共同規(guī)定于該條款之中，使得德國債法上的附隨義務(wù)所保護(hù)的范圍可以大于德國侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)范圍。根據(jù)《德國民法典》的規(guī)定，德國法上附隨義務(wù)的內(nèi)涵包括兩個方面：一方面是第241條第1款規(guī)定的與履行有關(guān)的附隨義務(wù)，即服務(wù)于對主給付義務(wù)的準(zhǔn)備、支持、保障和完滿履行，但該義務(wù)自身并無獨(dú)立意義[10]，但是目的在于變更合同當(dāng)事人的法益狀況；另一方面是第241條第2款規(guī)定的與履行無關(guān)的保護(hù)義務(wù)，其雖不直接與給付相關(guān)，但是卻可以保護(hù)合同當(dāng)事人現(xiàn)存的法益。值得注意的是，德國法上與給付有關(guān)的附隨義務(wù)與從給付義務(wù)之間存在交叉，在實(shí)踐中依靠個案審查進(jìn)行區(qū)分，但仍存有爭議。

(二)日本法中附隨義務(wù)的內(nèi)涵

《日本民法典》一方面仍受 《法國民法典》的影響，另一方面亦深受當(dāng)時(shí)正處于起草階段的 《德國民法草案》的影響，現(xiàn)今我們看到的日本民法中的債法部分主要繼受德國民法。[11]日本民法關(guān)于附隨義務(wù)理論的繼受，最初源自對德國法上積極侵害債權(quán)制度的認(rèn)同與借鑒。在德國法積極侵害債權(quán)理論的基礎(chǔ)上，日本學(xué)者我妻榮認(rèn)為日本債法理論中的給付障礙僅限于給付不能與給付遲延，尚不能涵蓋所有債權(quán)受侵害之類型。在債務(wù)履行問題上，不僅有債務(wù)人單純的不履行的消極情況，還有不完全的給付或?yàn)榻o付行為時(shí)不注意而造成損害(如家具商在前往買主家搬運(yùn)過程中損害地毯)的情況。因此，給付不能與給付遲延之外，尚有第三種侵害債權(quán)之類型——不完全履行，亦稱為不完全給付。然而由于當(dāng)時(shí)日本民法并未明確承認(rèn)不完全履行，因此與德國法相比存在缺陷。不完全履行有三種形態(tài)：標(biāo)的物(給付內(nèi)容)之瑕疵、履行方法不完全及給付之際怠于必要之注意。[12]我妻榮先生關(guān)于不完全履行的理論在很長一段時(shí)間是日本學(xué)界的通說。隨后，日本學(xué)者對不完全履行理論進(jìn)行修正，由于不完全履行理論僅是從給付義務(wù)的角度理解債之關(guān)系，在處理復(fù)雜的契約糾紛時(shí)已經(jīng)明顯不合時(shí)宜，晚近日本學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)從債務(wù)的內(nèi)容的角度擴(kuò)張認(rèn)識債之義務(wù)群。在借鑒德國法的基礎(chǔ)上，日本民法學(xué)者亦認(rèn)為在給付義務(wù)之外尚存在附隨義務(wù)，附隨義務(wù)既包括保障給付義務(wù)實(shí)現(xiàn)的附隨義務(wù)，也包括保護(hù)債權(quán)人其他利益的附隨義務(wù)。此種附隨義務(wù)實(shí)質(zhì)上與德國法上的附隨義務(wù)的概念亦無實(shí)質(zhì)區(qū)別。

(三)法國法中附隨義務(wù)的內(nèi)涵

從法國成文法來看，附隨義務(wù)主要體現(xiàn)在《法國民法典》第1134條和第1135條之中?！斗▏穹ǖ洹返?134條第3款規(guī)定，“契約應(yīng)當(dāng)以善意方式履行”。第1135條規(guī)定：“除了契約明確規(guī)定的內(nèi)容對契約當(dāng)事人有約束力之外，因?yàn)楣?、慣例或者制定法根據(jù)契約的性質(zhì)所賦予的所有后果也對契約當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力?！盵13]348《法國民法典》這兩個條款構(gòu)筑了法國法上合同對當(dāng)事人拘束力的范圍。具體來說，第1134條構(gòu)筑了法國法上的“善意履行規(guī)則”，第1135條進(jìn)一步將傳統(tǒng)合同義務(wù)擴(kuò)大化至基于誠實(shí)信用原則而開展的、輔助給付利益實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。然而遺憾的是，這兩個條款在制定之初并沒有得到司法實(shí)踐的重視，直至司法實(shí)踐中以“合同未約定”為由侵害債權(quán)人利益的案件的大量涌現(xiàn)，法國理論界和實(shí)踐界才開始重新審視《法國民法典》第1134條與1135條?，F(xiàn)今，法國學(xué)者甚至將這兩條所確定的“善意履行規(guī)則”看作適用范圍廣泛的一般原則，并賦予該規(guī)則以豐富的含義。按照法國學(xué)者的理解，這一規(guī)則主要包含兩層含義：(1)合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)；(2)合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)協(xié)助義務(wù)。所謂忠實(shí)義務(wù)，是指債務(wù)人應(yīng)當(dāng)誠實(shí)地履行他們對債權(quán)人承擔(dān)的給付義務(wù)，在履行所承擔(dān)的給付義務(wù)時(shí)，他們應(yīng)當(dāng)盡到善良家父所能夠盡到的正直、善良的注意義務(wù)，在履行所承擔(dān)的債務(wù)時(shí)不應(yīng)當(dāng)采取任何過度的行為；所謂協(xié)助義務(wù)，是指合同的雙方當(dāng)事人所承擔(dān)的以最有利于對方當(dāng)事人的方式行為的義務(wù)，包括信息提供義務(wù)等。[13]352至此，法國法實(shí)際上已經(jīng)構(gòu)筑了附隨義務(wù)的重要內(nèi)容——為保障債權(quán)人給付利益的實(shí)現(xiàn)而承擔(dān)的附隨義務(wù)。

隨后，法國法院通過一起航?？瓦\(yùn)案件*該案主要案情為：1911年11月21日，法國最高法院在一起航?？瓦\(yùn)糾紛中裁定，承運(yùn)人不僅要將旅客送至約定的地點(diǎn)，而且，作為合同的一部分，如果旅客們在旅行中因事故受到傷害，就相當(dāng)于承運(yùn)人違反確保對方安全的合同義務(wù)，沒有必要證明承運(yùn)人的過失。只有證明該事故是由外部原因所致，如該事故與運(yùn)輸無關(guān)或者該事故是由旅客自身的過失所致，他才可以免除責(zé)任。轉(zhuǎn)引自海因·克茨著，周忠海，李居遷，宮立云，譯.《歐洲合同法》：上卷，北京：法律出版社，2001年版，第177頁。將“安全義務(wù)”的概念引入民法體系，用于預(yù)防和保障合同關(guān)系當(dāng)事人在合同進(jìn)程中免受不當(dāng)?shù)娜松砗拓?cái)產(chǎn)損害。自航?？瓦\(yùn)案之后，法國法上的安全義務(wù)被逐步體系化，其適用范圍也日益擴(kuò)張。存在安全義務(wù)的合同類型逐漸多樣化，買賣合同、承攬合同、租賃合同、勞動合同等合同的債務(wù)人均有可能負(fù)擔(dān)此種義務(wù)。法國法上的合同義務(wù)被進(jìn)一步擴(kuò)大化，除給付義務(wù)之外還包含基于誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的善意履行之義務(wù)，以及以保護(hù)債權(quán)人人身、財(cái)產(chǎn)利益為目的的安全義務(wù)。

(四)《歐洲示范商法典》中附隨義務(wù)的內(nèi)涵

《歐洲示范民法典草案》遵循《歐洲合同法原則》的編排體例，依照“自然的、按時(shí)間的”順序安排合同與債務(wù)部分。在其一般性規(guī)定以及各類有名合同中，均可以看到此種順序編排：從先合同階段開始，其后是合同的成立、履行、違反債務(wù)的救濟(jì)以及時(shí)效等。在這種編排體例的影響下，《歐洲示范民法典草案》涉及附隨義務(wù)的條款極為常見，如第二卷第三章就規(guī)定了一般性的“市場營銷與先合同義務(wù)”，這些先合同義務(wù)包括告知、防止輸入錯誤和確認(rèn)收到、磋商及保密等。從背景上看，《歐洲示范民法典草案》做出相關(guān)規(guī)定很大程度上是受到歐盟關(guān)于保護(hù)消費(fèi)者的一系列指令的影響，這些義務(wù)的實(shí)質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于附隨義務(wù)的范疇。更為重要的是，《歐洲示范民法典草案》還規(guī)定了更具一般性的、與誠實(shí)信用與公平交易相關(guān)的附隨義務(wù)?！稓W洲示范民法典草案》第3-1:103條規(guī)定：行為人履行債務(wù)、行使債權(quán)、就債務(wù)不履行尋求救濟(jì)或提出抗辯，行使解除合同債務(wù)或合同關(guān)系的權(quán)利，均有義務(wù)遵守誠實(shí)信用與公平交易原則。該義務(wù)的違反并不直接產(chǎn)生對債務(wù)不履行的救濟(jì)，但可以阻卻違反義務(wù)的人行使或信賴其本可以行使或信賴的權(quán)利、救濟(jì)或抗辯。第3-1:104條規(guī)定：債務(wù)人在履行債務(wù)時(shí)，在合理期待的范圍內(nèi)，債權(quán)人與債務(wù)人有彼此合作的義務(wù)。[14]

從體系上看，《歐洲示范民法典草案》第3-1:103中所指的“誠實(shí)信用與公平交易”被確定為一種法定義務(wù)，并被通過第2款的規(guī)定使其具有強(qiáng)制性。所謂“誠實(shí)信用與公平交易義務(wù)”采取了復(fù)合式表述的方式，是指在交易或所處關(guān)系中以一種誠實(shí)、坦率和顧及另一方當(dāng)事人利益為特征的行為標(biāo)準(zhǔn)。[15]另外，根據(jù)該條第3款的規(guī)定，違反此種義務(wù)并不會產(chǎn)生一般意義上的債務(wù)不履行的后果，而是旨在減少公權(quán)力的干預(yù)，并賦予當(dāng)事人自主權(quán)。根據(jù)第3-1:103規(guī)定的“誠實(shí)信用與公平交易”義務(wù)，還可發(fā)展出諸多具體義務(wù)，如第3-1:104條規(guī)定的協(xié)作義務(wù)即為適例。協(xié)作義務(wù)的實(shí)質(zhì)應(yīng)當(dāng)是附隨義務(wù)的一種。從這個意義上講，雖然《歐洲示范民法典草案》依照時(shí)間順序列舉了合同發(fā)展過程中的附隨義務(wù)，但是并未因此而認(rèn)定附隨義務(wù)在合同發(fā)展的不同階段存在本質(zhì)區(qū)別。更重要的是，《歐洲示范民法典草案》通過對誠實(shí)信用原則的一般性規(guī)定衍生出若干法定義務(wù)，明確了附隨義務(wù)的目的在于保障債權(quán)人給付及其他利益的實(shí)現(xiàn)?！稓W洲示范民法典草案》通過將誠實(shí)信用、公平交易義務(wù)與先合同義務(wù)結(jié)合的立法技術(shù)形成了其附隨義務(wù)體系。

(五)臺灣地區(qū)附隨義務(wù)的內(nèi)涵

臺灣地區(qū)附隨義務(wù)的內(nèi)涵，表現(xiàn)為一個漸次發(fā)展及不斷擴(kuò)張的過程。

史尚寬在1954年版的《債法總論》中即在借鑒德國民法的基礎(chǔ)上提出附隨義務(wù)的概念，他認(rèn)為附隨義務(wù)是依誠實(shí)信用原則，債務(wù)人于契約及法律所定內(nèi)容以外，尚負(fù)有的義務(wù)[16]，并主張不履行附隨義務(wù)構(gòu)成不完全給付。梅仲協(xié)以買賣合同為例，指出附隨義務(wù)主要表現(xiàn)為告知義務(wù)等[17]，其實(shí)質(zhì)也應(yīng)屬誠實(shí)信用原則所當(dāng)然衍生。此種附隨義務(wù)的內(nèi)涵實(shí)際上較窄，主要指的是為保障給付利益的實(shí)現(xiàn)而發(fā)生之附隨義務(wù)。

隨后，王澤鑒在接受德國債法改革先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步指出附隨義務(wù)是為履行給付義務(wù)或保護(hù)當(dāng)事人人身或財(cái)產(chǎn)上利益，于契約發(fā)展過程中基于誠信原則而產(chǎn)生的義務(wù)。[18]姚志明總結(jié)德國學(xué)界和臺灣地區(qū)實(shí)務(wù)界關(guān)于附隨義務(wù)之爭論后，指出關(guān)于附隨義務(wù)的范圍，大概可以分為三大類：第一類，主給付義務(wù)以外之義務(wù)通稱為附隨義務(wù)，而其間不再作大類型之分類；第二類：主給付義務(wù)以外之義務(wù)，通稱為附隨義務(wù)，而附隨義務(wù)又可分為獨(dú)立之附隨義務(wù)與非獨(dú)立之附隨義務(wù)，或者稱為與給付相關(guān)之附隨義務(wù)及其他行為義務(wù)；第三類：主給付義務(wù)以外之附隨義務(wù)，再細(xì)分為從給付義務(wù)及附隨義務(wù)。[19]

在上述學(xué)者研究的基礎(chǔ)上，詹森林繼續(xù)闡明附隨義務(wù)的來源與形態(tài)，指出附隨義務(wù)主要來源于以下三種情形：法律明文規(guī)定、當(dāng)事人約定以及誠實(shí)信用原則。從類型上看，附隨義務(wù)可以分為“與給付有關(guān)的附隨義務(wù)”以及“與給付無關(guān)的附隨義務(wù)”。與給付有關(guān)的附隨義務(wù)，目的在于輔助給付而使債權(quán)人的給付利益獲得最大滿足。與給付無關(guān)的附隨義務(wù)，目的在于保護(hù)債權(quán)人的人身及其他財(cái)產(chǎn)利益，因而經(jīng)常表現(xiàn)為保護(hù)義務(wù)或照顧義務(wù)。[20]詹森林的此種觀點(diǎn)實(shí)際上是持廣義的附隨義務(wù)觀點(diǎn)，其與德國法上附隨義務(wù)的內(nèi)涵相去不遠(yuǎn)，并逐漸成為臺灣地區(qū)關(guān)于附隨義務(wù)內(nèi)涵之通說。

(六)其他國家與地區(qū)立法中附隨義務(wù)的內(nèi)涵

從其他國家和地區(qū)立法情況來看，附隨義務(wù)并不鮮見，主要以肯定誠實(shí)信用原則在債務(wù)關(guān)系中的作用加以實(shí)現(xiàn)。如《阿爾及利亞民法典》第107條規(guī)定：合同應(yīng)依其內(nèi)容并以誠信履行。合同不僅依其載明的內(nèi)容對當(dāng)事人產(chǎn)生義務(wù)，而且根據(jù)債的性質(zhì)，依法律、習(xí)慣及公平原則產(chǎn)生該合同必要的附隨義務(wù)。[21]《韓國民法典》第535條：在訂立標(biāo)的不能的契約中，知道或應(yīng)當(dāng)知道其不能者，應(yīng)賠償相對人因相信其契約有效而受的損失。但該賠償額不得超過有效而帶來的利益額。[22]另外，《西班牙民法典》第1258條*《西班牙民法典》第1258條規(guī)定：“合同僅因合意而成立。一經(jīng)成立，不但受合同內(nèi)容的約束，而且受根據(jù)善良意愿、制定目的和法律規(guī)定確定的合同性質(zhì)的約束?！眳⒁娕藷?、馬琴譯.西班牙民法典[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2013年版，第326頁。亦有依照誠實(shí)信用原則履行債務(wù)的相關(guān)規(guī)定。此外，亦有采用與《歐洲示范民法典》關(guān)于附隨義務(wù)的立法技術(shù)極為類似的民法典，如《葡萄牙民法典》，其先于第227條規(guī)定了基于誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的締約過失責(zé)任*《葡萄牙民法典》第227條第1款規(guī)定：“一人為訂立合同而與他人磋商，應(yīng)在合同之準(zhǔn)備及形成階段內(nèi)按善意規(guī)則行事，否則須對因其過錯而使他方遭受之損害負(fù)責(zé)?！眳⒁娞茣郧缱g.葡萄牙民法典[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009年版，第42頁。，又于第762條第(2)款規(guī)定了更為一般的基于誠實(shí)信用原則履行合同之義務(wù)*《葡萄牙民法典》第762條第2款規(guī)定：“不論履行債務(wù)或行使債權(quán)，當(dāng)事人均須以善意為之。”參見唐曉晴譯.葡萄牙民法典[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009年版，第132頁。。從立法技術(shù)來看，相關(guān)國家的附隨義務(wù)立法均通過強(qiáng)調(diào)附隨義務(wù)與誠實(shí)信用原則的關(guān)系，其目的并非依照合同發(fā)展順序?qū)Ω诫S義務(wù)進(jìn)行區(qū)分，而是在于使附隨義務(wù)的內(nèi)涵具有較強(qiáng)的概括性，以使其能夠適應(yīng)復(fù)雜的合同發(fā)展關(guān)系。

四、結(jié)論：附隨義務(wù)內(nèi)涵之重新審視

1.從源起來看，附隨義務(wù)的產(chǎn)生是基于對債之關(guān)系理解的深入，為完善債之義務(wù)群，使債權(quán)人利益得到更為全面的保護(hù)而創(chuàng)設(shè)的義務(wù)。誠實(shí)信用原則在附隨義務(wù)中扮演著極其重要的角色。附隨義務(wù)的實(shí)質(zhì)是通過締約過失責(zé)任——積極侵害債權(quán)——附保護(hù)第三人效力契約三大理論漸次建構(gòu)起來的。從其產(chǎn)生過程來看，附隨義務(wù)絕非依照合同關(guān)系時(shí)間順序發(fā)展的義務(wù)之簡單累加，因?yàn)檫@種累加既沒有反映出附隨義務(wù)的本質(zhì)，也毫無實(shí)益。相反，附隨義務(wù)之產(chǎn)生本就是為了彌補(bǔ)合同給付義務(wù)的不足，全面保護(hù)債權(quán)人的各種法益，并基于保護(hù)債權(quán)人的范圍不斷擴(kuò)大而漸次發(fā)展成熟的義務(wù)體系。因此，按照附隨義務(wù)與從給付義務(wù)關(guān)系的不同對附隨義務(wù)進(jìn)行理解，并據(jù)此做出進(jìn)一步區(qū)分，更契合附隨義務(wù)的本質(zhì)。

2.從功能上看，附隨義務(wù)理論之重要價(jià)值在于擴(kuò)充合同法的保護(hù)范圍，附隨義務(wù)起初雖是為了補(bǔ)充給付義務(wù)的不足而產(chǎn)生，隨后逐漸發(fā)展成一種獨(dú)立的義務(wù)類型，從而提升合同責(zé)任的權(quán)益保障功能。附隨義務(wù)可產(chǎn)生于當(dāng)事人的約定，亦可產(chǎn)生于法律的直接規(guī)定和合同的解釋，其隨著合同關(guān)系的發(fā)展而不斷調(diào)整適應(yīng)，主要功能是保障給付利益的實(shí)現(xiàn)以及保護(hù)債權(quán)人在發(fā)展的合同關(guān)系中的人身及財(cái)產(chǎn)等法益，從而使債權(quán)人的債權(quán)獲得最大可能的滿足。如果依照合同關(guān)系發(fā)展的時(shí)間順序?qū)Ω诫S義務(wù)進(jìn)行區(qū)分，對實(shí)現(xiàn)附隨義務(wù)的功能并無實(shí)益。附隨義務(wù)的內(nèi)涵縱有廣義與狹義之分，也只是在其與從給付義務(wù)的區(qū)分問題上有意義。附隨義務(wù)實(shí)質(zhì)上是廣泛的債之義務(wù)中的一類獨(dú)立義務(wù)，在對其內(nèi)涵的理解問題上應(yīng)當(dāng)注意其與給付義務(wù)的區(qū)分，并據(jù)此判斷附隨義務(wù)的發(fā)生、范圍以及相關(guān)的責(zé)任承擔(dān)。

3.從內(nèi)容上看，附隨義務(wù)的內(nèi)容非常靈活，其靈活性可表現(xiàn)在兩個方面：一方面，附隨義務(wù)可與給付義務(wù)“此消彼長”，二者共同構(gòu)成債之義務(wù)體系。附隨義務(wù)可與從給付義務(wù)相關(guān)，包含輔助給付義務(wù)實(shí)現(xiàn)之義務(wù)，亦可與從給付義務(wù)分離，僅指保護(hù)債權(quán)人人身、財(cái)產(chǎn)利益的附隨義務(wù)；另一方面，附隨義務(wù)可發(fā)生于合同關(guān)系的各個階段，其內(nèi)容較為靈活，既可體現(xiàn)為通知、披露、協(xié)助等積極作為義務(wù)，也可表現(xiàn)為保密等消極不作為義務(wù)，極大地?cái)U(kuò)張了債之關(guān)系。因此，附隨義務(wù)的價(jià)值在于彌補(bǔ)以給付義務(wù)為中心的債之義務(wù)對保障債權(quán)人利益方面的缺陷，為實(shí)現(xiàn)附隨義務(wù)的制度價(jià)值，附隨義務(wù)應(yīng)當(dāng)采取開放式的立法與定義模式。按照時(shí)間順序?qū)Ω诫S義務(wù)做出廣義、狹義的區(qū)分并無任何實(shí)益。相反，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同發(fā)展過程中均存在整體的、廣泛的附隨義務(wù)，再根據(jù)實(shí)際需要，按照附隨義務(wù)的內(nèi)容對附隨義務(wù)進(jìn)行進(jìn)一步區(qū)分，使附隨義務(wù)更為具體化與可操作化。

綜上所述，筆者認(rèn)為對附隨義務(wù)的內(nèi)涵應(yīng)作如下理解：附隨義務(wù)，是指主給付義務(wù)以外的、為保障給付利益的實(shí)現(xiàn)以及保護(hù)債權(quán)人在發(fā)展的合同關(guān)系中的人身及財(cái)產(chǎn)利益的義務(wù)的總稱。從產(chǎn)生上看，附隨義務(wù)既可產(chǎn)生于當(dāng)事人的約定，又可產(chǎn)生于法律的直接規(guī)定和合同的解釋。從內(nèi)容上看，附隨義務(wù)的內(nèi)容在合同關(guān)系發(fā)展的過程中不斷調(diào)整適應(yīng)，其可分為與給付相關(guān)的附隨義務(wù)以及與給付無關(guān)的附隨義務(wù)，前者主要目的在于輔助給付，并最大程度的滿足債權(quán)人的給付利益，后者亦即保護(hù)義務(wù)，目的在于保護(hù)債權(quán)人的人身及其他財(cái)產(chǎn)利益。