公平責(zé)任的適用分析

李 祥

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海 200042）

1．問題的提出

2018年1月23日，鄭州中級人民法院的一紙判決使得爭議多日的“勸阻吸煙猝死案”①塵埃落定?；仡櫚讣旧?，段某某因在電梯內(nèi)吸煙遭到楊某勸阻，進(jìn)而引發(fā)言語爭執(zhí)，隨后雙方的爭執(zhí)被小區(qū)物業(yè)公司工作人員勸阻。待楊某離開后，段某某猝死。段某某妻子田某以侵害生命權(quán)為由提起訴訟，主張侵權(quán)損害賠償。一審法院和二審法院在查明事實一致的基礎(chǔ)上，圍繞是否適用公平責(zé)任做出完全不同的兩份判決：一審法院認(rèn)為，楊某的行為與段某某的死亡之間雖無必然的因果關(guān)系，但段某某確實在與楊某發(fā)生言語爭執(zhí)后猝死，這種事實上的關(guān)聯(lián)性滿足公平責(zé)任的適用條件，被告應(yīng)對原告做出適當(dāng)補(bǔ)償；二審法院則認(rèn)為，因被告行為與原告損害之間并不構(gòu)成法律上的因果關(guān)系，不應(yīng)適用公平責(zé)任，進(jìn)而以適用法律錯誤為由撤銷一審判決，改判被告無需賠償。雖然二審法院以“損害公共利益”為由，做出超越上訴請求的改判判決引發(fā)民訴學(xué)者的廣泛爭議，但于社會公眾而言，因勸阻他人吸煙的正當(dāng)行為而招致生命權(quán)的侵權(quán)損害賠償，基于樸素的公平正義觀念來看，不免顯得難以接受。究竟公平責(zé)任的適用條件為何？我國《民法總則》中并未對此做出明確規(guī)定，其一般性條款仍集中在《侵權(quán)責(zé)任法》第24條和《民法通則》第132條中。除此之外，《民法總則》《民通意見》和《侵權(quán)責(zé)任法》在部分特殊侵權(quán)類型中也設(shè)置相應(yīng)的補(bǔ)償義務(wù)。

我國民法對公平責(zé)任的概括性規(guī)定，為學(xué)者們探討其具體適用提供了廣闊的解釋論證空間。但學(xué)界對公平責(zé)任的責(zé)任主體、因果關(guān)系判定、行為類型等觀點的莫衷一是，也使其無法為司法適用提供明確的理論指引，極易產(chǎn)生同案不同判的局面。尤其是在目前我國社會保障體系不盡完善的背景下，法官很有可能基于對受損人同情或辦案方便等種種原因，濫用公平責(zé)任條款，使其成為損害賠償?shù)亩档仔詶l款，擠壓過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任的適用空間，動搖侵權(quán)責(zé)任法的制度根基。有學(xué)者通過對100份侵權(quán)案件的取樣分析發(fā)現(xiàn)，法律規(guī)范的重疊導(dǎo)致法條引用的混亂，適用條件的模糊導(dǎo)致責(zé)任適用的混亂與考量因素的不明導(dǎo)致裁判尺度的混亂[1]已成為目前公平責(zé)任實務(wù)適用中所面臨的主要問題。

因此，本文以勸阻吸煙致死案為例，依托《侵權(quán)責(zé)任法》第24條等條文，對公平責(zé)任的適用進(jìn)行簡單分析，通過明確公平責(zé)任的適用要件，限定公平責(zé)任的適用范圍，實現(xiàn)行為人行為自由與受害人救濟(jì)保障的平衡。

2．公平責(zé)任的適用條件

公平責(zé)任的性質(zhì)定位一直是學(xué)界爭議的理論焦點。以王利明為代表的學(xué)者基于公平原則不同于過錯原則與無過錯原則的特殊性，認(rèn)為其與過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任并列，屬于歸責(zé)原則[2]。但以梁慧星為代表的學(xué)者并不贊同，認(rèn)為公平責(zé)任僅是一種特殊的救濟(jì)手段[3]，屬于一般性的損失分擔(dān)規(guī)則。2009年《侵權(quán)責(zé)任法》在承襲《民法通則》第132條的基礎(chǔ)上，對法條進(jìn)行適當(dāng)修改，將其中“分擔(dān)民事責(zé)任”更改為“分擔(dān)損失”。這一變動雖未對公平責(zé)任的性質(zhì)予以明確認(rèn)定，但似乎已透露出立法者的傾向選擇。學(xué)者也基于體系解釋、文義解釋與責(zé)任的強(qiáng)制性等緣由對損失分擔(dān)規(guī)則這一性質(zhì)選擇予以論證。但其實從結(jié)果上來看，無論是認(rèn)可歸責(zé)原則說，或是選擇損失負(fù)擔(dān)規(guī)則說，均不影響對行為人于無過錯情況下課以經(jīng)濟(jì)上的負(fù)擔(dān)義務(wù),只不過兩者的實現(xiàn)過程不同。在歸責(zé)原則說中，加害人基于公平原則承擔(dān)民事責(zé)任，通過損害賠償?shù)让袷仑?zé)任方式對受害人予以救濟(jì)；而在損失分擔(dān)規(guī)則中，加害人無需承擔(dān)任何民事責(zé)任，僅為彌補(bǔ)社會保障機(jī)制的不足而對受害人的損失予以適當(dāng)補(bǔ)償。對于公平責(zé)任的性質(zhì)定位問題，學(xué)界已多有探討。有關(guān)公平原則是否是歸責(zé)原則的語詞之爭，即使形成通說也無助于實踐問題的解決[4]。公平責(zé)任在我國當(dāng)前社會保障體系中的制度價值和實務(wù)中的現(xiàn)實需要毋庸置疑。因此，本文對公平責(zé)任的性質(zhì)定位不再展開論述，而將重點集中于公平責(zé)任適用中的相關(guān)問題。

無論將公平責(zé)任認(rèn)定為歸責(zé)原則還是損失分擔(dān)規(guī)則，均不與過錯原則、無過錯原則的適用范圍相重疊。行為人基于無過錯的行為對受害人造成損失，既不符合過錯責(zé)任中對行為人有過錯的主觀要件要求，又不滿足無過錯責(zé)任中的特殊侵權(quán)行為類型，無法納入歸責(zé)原則的調(diào)整范圍之內(nèi)，但其行為確實與受害人所承擔(dān)之損害存在事實上的關(guān)聯(lián)性。因此，基于“劫富濟(jì)貧”的社會保障觀念，法律在肯定當(dāng)事人行為性質(zhì)的同時，對其行為所造成的損害后果作出否定性評價[5]，故將該行為納入法律規(guī)制的范圍內(nèi)，通過公平責(zé)任中的損失分擔(dān)予以救濟(jì)。一言以蔽之，公平責(zé)任是在損害行為無法通過過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任予以追責(zé)情況下的一種法定補(bǔ)償機(jī)制。對于實務(wù)中明顯符合過錯責(zé)任或無過錯責(zé)任歸責(zé)要件的行為，不存在適用公平責(zé)任的可能。法官僅可能基于《侵權(quán)責(zé)任法》第26條，考量被侵權(quán)人的過錯程度對侵權(quán)人的責(zé)任予以酌減。但這也并不意味著只要不滿足過錯責(zé)任或無過錯責(zé)任的損害行為，就可以適用公平責(zé)任。從行為人角度來看，侵權(quán)責(zé)任法的制度價值在于控制行為的合理度，即行為人應(yīng)為自己的過錯承擔(dān)責(zé)任。之所以存在無過錯責(zé)任的特殊侵權(quán)類型，乃基于立法者通過使行為方承接潛在的危險風(fēng)險來交換賦予其從事危險行為的合法性[6]，即行為人的行為本身便是“過錯”。而公平責(zé)任卻要求無過錯的行為人因其經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢地位，由法官行使自由裁量權(quán)分擔(dān)損失，難免存在限制活動水平之嫌，有違“同等情況同等對待”的理念[7]。因此，為實現(xiàn)社會保障與行為自由的均衡，明確公平責(zé)任的適用范圍顯得尤為重要。下文將對公平責(zé)任的適用要件逐一展開分析，以求限定公平責(zé)任的適用范圍。

2.1 主體資格要件

《侵權(quán)責(zé)任法》第24條除了將《民法通則》第132條中的“分擔(dān)民事責(zé)任”修改為“分擔(dān)損失”外，也將公平責(zé)任中的“當(dāng)事人”限定為“受害人與行為人”。這一變動，使得公平責(zé)任的責(zé)任主體，由原本所有與侵權(quán)案件密切相關(guān)的人限縮為僅包括受害人與行為人。而這一范圍是否能夠囊括所有適用公平責(zé)任的民事主體呢？這需要進(jìn)一步分析。從行為人概念本身來看，公平責(zé)任中的行為人即為實施加害行為損害他人權(quán)益的當(dāng)事人。此處的“行為”應(yīng)作廣義理解，不僅包括法律行為與事實行為中的行為，也包括事件中的行為。公平責(zé)任基于損失分擔(dān)的社會保障目的，并未對行為本身予以限制。

但當(dāng)受益人與行為人不一致時，是否可將受益人納入損失分擔(dān)主體的范疇，學(xué)者卻多有爭議。從文義解釋來看，《侵權(quán)責(zé)任法》中的行為人僅指加害行為實施人，并不存在解釋為包含受益人存在的可能。但有學(xué)者依據(jù)體系解釋認(rèn)為，《民通意見》第157條中的受益人補(bǔ)償義務(wù)，是對《民通意見》第132條的補(bǔ)充。此處的“行為人”指的應(yīng)是所有與實施行為相關(guān)的人。也就是說，當(dāng)受害人因行為人行為或自然原因遭受損害，而受益人由此獲利時，即便三方均沒有過錯，受益人也應(yīng)對受害人的損失予以分擔(dān)。相較而言，筆者更為贊成后者的觀點。從法學(xué)的角度來看，依據(jù)卡拉布雷西的事故成本理論，損害事故發(fā)生后的費用由三部分組成：事故造成的直接損害；損失承擔(dān)本身所帶來的風(fēng)險損失；為解決損失分擔(dān)而產(chǎn)生的訴訟等費用[8]。公平責(zé)任中當(dāng)事人均無過錯，無以從注意義務(wù)角度減少直接損害的發(fā)生，而訴訟費用等與程序法關(guān)涉。因此，如何實現(xiàn)費用最小化，可以從風(fēng)險損失成本著手，其作為次要事故成本與當(dāng)事人的風(fēng)險承受能力密切相關(guān)。其成本減少存在兩種途徑：(1)在全社會中將損失分散，如社會保險、商業(yè)保險等;(2)從功利主義的角度來看，把損失由風(fēng)險承受力較弱的一方轉(zhuǎn)向風(fēng)險承受力較強(qiáng)的一方，實現(xiàn)社會利益的最大化。而我國目前社會保障與商業(yè)保險體系并未完善，更多需要借助“劫富濟(jì)貧”的方式分擔(dān)受害人損失。在損害行為中，無論是居于資產(chǎn)優(yōu)勢地位的行為人或是從行為中獲利的受益人，其對于損失的風(fēng)險承受力均遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于受害人。因此，將受益人納入公平責(zé)任的責(zé)任范圍，由受益人基于其獲利一道承擔(dān)受害人損失，也未嘗不可。

2.2 因果關(guān)系要件

因果關(guān)系的存在構(gòu)成了由行為人分擔(dān)損失的正當(dāng)性基礎(chǔ)[9]。英美法系中將因果關(guān)系分為事實因果關(guān)系與法律因果關(guān)系，并主張以損害結(jié)果的可預(yù)見性為判斷標(biāo)準(zhǔn)。德國法中對因果關(guān)系的判斷也存在等值論、相當(dāng)性說等標(biāo)準(zhǔn)。其中等值理論中必要條件判斷，類似于英美法中的“But-For Text”,判斷的是事實上的因果關(guān)系；而因果關(guān)系相當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，則為法律上的因果關(guān)系判斷[10]。對于過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任中的因果關(guān)系判斷，學(xué)者們一致認(rèn)可采納相當(dāng)因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但對于公平責(zé)任中因果關(guān)系的判斷，則未能有定論。

有學(xué)者認(rèn)為，一方當(dāng)事人的損害必須與另一方當(dāng)事人有關(guān)聯(lián)，這是公平責(zé)任的適用前提，但這種關(guān)系并不是侵權(quán)責(zé)任中的相當(dāng)性因果關(guān)系[11]。支持該觀點的學(xué)者多是基于社會保障救濟(jì)的考量，認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)為待救濟(jì)的受害人設(shè)置過高的證明標(biāo)準(zhǔn)。公平責(zé)任中的因果關(guān)系達(dá)到條件性標(biāo)準(zhǔn)即可。但有學(xué)者則主張，侵權(quán)法中的因果關(guān)系應(yīng)均為相當(dāng)因果關(guān)系。公平責(zé)任的“公平性”體現(xiàn)在對過錯要件的省略上。如果進(jìn)一步弱化因果關(guān)系要件，則會造成當(dāng)事人過于寬泛的負(fù)擔(dān)義務(wù)，動搖侵權(quán)責(zé)任的價值體系[12]。“勸阻吸煙猝死案”之所以出現(xiàn)一二審迥然不同的判決結(jié)果，也正是由于兩級法院對公平責(zé)任因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)存在不同的理解。從因果關(guān)系本身來看，事實因果關(guān)系判斷的是行為人行為是否是造成原告損失的原因，法律因果關(guān)系判斷的是行為人是否應(yīng)對其行為所造成的損害承擔(dān)責(zé)任。也就是說，真正的因果關(guān)系是事實因果關(guān)系，法律因果關(guān)系判斷則是基于損害的可救濟(jì)性等價值判斷而限制責(zé)任的工具[13]。在司法實務(wù)中，法官也多是采納事實因果關(guān)系的證明標(biāo)準(zhǔn)。如在“五月花公司人身傷害賠償糾紛案”②與“龍南風(fēng)人身損害賠償糾紛案”③等案件中，法官在認(rèn)定存在事實關(guān)聯(lián)性的基礎(chǔ)上，選擇適用公平責(zé)任。雖然事實因果關(guān)系降低了相關(guān)因素的“邏輯不相關(guān)性”，但其認(rèn)定的寬泛性與無限延展性也正是公平責(zé)任濫用的緣由之一。在事實因果關(guān)系下，即便是行為人在日?；顒又械恼Ｐ袨?，也可能面臨分擔(dān)損失的后果。但分擔(dān)損失的救濟(jì)需求并不能以損害行動自由為代價，對受害人的保障也不能超脫侵權(quán)法的制度價值。受害人大可通過社會保障、商業(yè)保險等方式獲得救濟(jì)。因此，僅僅基于對受害人的同情并不能成為加重行為人經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)的原因。除此之外，從侵權(quán)法的體系構(gòu)造來看，無過錯責(zé)任原則作為過錯責(zé)任原則的例外，基于其特定類型的高風(fēng)險行為而免除受害人的舉證責(zé)任。而公平責(zé)任基于雙方均無過錯之社會保障，突破過錯責(zé)任原則的歸責(zé)要件。借助于無過錯責(zé)任與公平責(zé)任“柔化”過錯責(zé)任的剛性公平，不失為公平原則在侵權(quán)法中的體現(xiàn)。因此，除卻應(yīng)予特殊規(guī)制的理由外，過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任與公平責(zé)任的其他要件標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)保持一致，并沒有將公平責(zé)任剝離排除的強(qiáng)有力理由。綜上所述，筆者更為贊同采取相當(dāng)性因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)。

2.3 主觀要件

公平責(zé)任要求雙方當(dāng)事人對損害的發(fā)生均無過錯?，F(xiàn)對雙方的主觀要件逐一展開分析。行為人無過錯是公平責(zé)任的消極要件。正是由于行為人實施行為并無過錯，又不屬于無過錯責(zé)任中的特殊侵權(quán)行為類型，所以不能將受害人損失歸責(zé)于行為方。而此處的行為人無過錯存在三種情形：（1）公平責(zé)任中的因果關(guān)系是判斷有無過失的先決條件。也就是說，當(dāng)行為人行為與受害人損失并無事實上的關(guān)聯(lián)性時，無需再進(jìn)行過錯要件的判斷。此種情形下的行為人即為無過錯，也不存在適用公平責(zé)任的可能。（2）即使行為人實施的行為有過錯，未盡到一般理性人的注意義務(wù)。其過錯行為與損害結(jié)果并沒有法律上的因果關(guān)系，即行為人之不法行為并未對現(xiàn)存之危險程度有所增加或改變。（3）行為人實施的行為與損害的后果具有事實上的關(guān)聯(lián)性，但已盡其注意義務(wù)。在“石華訴二五四醫(yī)院醫(yī)療損害賠償”④案中，法官認(rèn)為雖然醫(yī)療人員的行為存在過錯，但其不當(dāng)行為與病人死亡并無因果關(guān)系，因此，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人有過錯，存在適用公平責(zé)任的可能。

而對于受害人過錯這一要件，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行廣義理解，即受害人不僅對損失的產(chǎn)生沒有過錯，對未能獲得救濟(jì)的現(xiàn)狀也沒有過錯。依據(jù)侵權(quán)法中的過錯相抵原則，侵權(quán)人的責(zé)任可依據(jù)被侵權(quán)人的過錯程度酌減。而當(dāng)行為人無過錯，因受害人過錯產(chǎn)生損害結(jié)果時，自然應(yīng)“風(fēng)險自擔(dān)”，由受害人自己承擔(dān)損失。因此，在“費佳萍身體權(quán)糾紛”⑤案中，在受害人因自愿參加騎馬此類高風(fēng)險運動而遭受損害時，不能援引公平責(zé)任對其予以救濟(jì)。回歸公平責(zé)任的價值基礎(chǔ)，之所以在侵權(quán)法中設(shè)置公平責(zé)任，在于防止無過錯的受害人因損失未能獲得救濟(jì)，從而陷入生活的困境。因此，當(dāng)受害人基于自己的原因，如承諾免責(zé)等，而致未能獲得救濟(jì)時，不能再將救濟(jì)受害人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)強(qiáng)加給包括受益人在內(nèi)的行為人。

2.4 行為類型要件

《侵權(quán)責(zé)任法》第24條對公平責(zé)任做出一般性規(guī)定，明確雙方當(dāng)事人均無過錯時，仍存在對受害人的救助補(bǔ)償義務(wù)。但其條文的概括性與模糊性，與法律的安定性明顯相悖。因此，有學(xué)者主張對第24條中的寬泛性公平責(zé)任應(yīng)當(dāng)予以限制。即如同限定無過錯責(zé)任中的特殊侵權(quán)行為類型般，將適用的案件類型具體化[14]，限定在法律或相關(guān)司法解釋明示有“給與補(bǔ)償”或“損失分擔(dān)”等原則性規(guī)定的情況下[15]，如《侵權(quán)責(zé)任法》第31、32、33條中的緊急避險和責(zé)任能力欠缺賠償，《民法總則》第182、183條中緊急避險與見義勇為，《民通意見》第157條中為對方或共同利益的行為等情形。意欲借助于對公平責(zé)任適用行為的限制，以防止因法官的自由裁量權(quán)而產(chǎn)生濫用，保障法律的安全價值。但是也應(yīng)當(dāng)看到，雖然上述部分條文確實在一定程度上體現(xiàn)了公平理念，但細(xì)細(xì)究來，其并非以公平責(zé)任為理論基礎(chǔ)。例如，《民法總則》第183條中規(guī)定，見義勇為人所受之損害，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任或受益人補(bǔ)償，這是典型的無因管理在侵權(quán)法中體現(xiàn)。在《侵權(quán)責(zé)任法》第31條中的緊急避險，仍然是過錯責(zé)任，由引起險情發(fā)生的人承擔(dān)責(zé)任。僅有當(dāng)危險由自然原因引起時，方有公平責(zé)任適用的可能。在第32條中，監(jiān)護(hù)人對無行為能力人與限制行為能力人所造成之損害承擔(dān)無過錯責(zé)任，并不存在公平責(zé)任的適用空間。第二款中規(guī)定由有財產(chǎn)的無行為能力人與限制行為能力人先行賠付，只是對雙方的內(nèi)部分擔(dān)，與公平責(zé)任無涉。

實踐中的行為類型復(fù)雜多樣，無過錯行為人可能對無過錯受害人所可能造成的損失并不局限于特定的行為類型，此種情形下的無過錯受害人難道不具有可救濟(jì)性嗎？因此，筆者認(rèn)為，沒有必要因噎廢食而將公平責(zé)任限定于具體的行為類型，從而陷入“掛一漏萬”的困境。而我國《侵權(quán)責(zé)任法》為適應(yīng)充分救濟(jì)受害人的發(fā)展趨勢，否定違法性要件[16]。因此，對于公平責(zé)任中的侵權(quán)行為不應(yīng)附加違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者提出，從強(qiáng)調(diào)行為的負(fù)面性角度來看，公平責(zé)任中的行為類型為與損害后果存在法律上的因果關(guān)系行為和開啟或維持了損害發(fā)生危險的有事實關(guān)聯(lián)的行為[17]。但依據(jù)相當(dāng)性理論，第二種行為類型完全滿足相當(dāng)因果關(guān)系中的“條件關(guān)聯(lián)”與“相當(dāng)性”條件。也就是說，只要與損害結(jié)果存在法律因果關(guān)系的行為，均可納入公平責(zé)任的規(guī)制范圍。因此，對公平責(zé)任中的侵權(quán)行為類型并不作限制。

2.5 結(jié)果要件

公平責(zé)任適用的前提為受害人需要獲得救濟(jì)。基于特殊扶助義務(wù)的公平責(zé)任從被害人救濟(jì)的角度出發(fā)，旨在為保障受害人的基本生活或為避免其生活陷入窘迫而由行為人分擔(dān)損失[18]。侵權(quán)責(zé)任法作為私法，并非以社會保障為價值追求，僅有在與社會正義明顯相悖時才有公權(quán)力介入調(diào)整的空間。因此，對于受害人所遭受的對生活影響較小的損失，完全可以由受害人自己承擔(dān)，僅對于損害較大的情形才有公平責(zé)任的適用空間。也就是說，基于公平責(zé)任的救濟(jì)保障功能，精神撫慰金等懲罰性賠償并不包含在內(nèi)。從受害人自身的角度來看，在上文所提及的事故成本理論中，損害事故發(fā)生后的第三種費用為為解決損失分擔(dān)而產(chǎn)生的訴訟等管理費用。相較于社會保險或商業(yè)保險，通過訴訟制度獲得侵權(quán)法中的救濟(jì)，不但損失的社會化分散程度更低，而且損失分擔(dān)的管理成本更高。受害人為訴訟所付出時間與經(jīng)濟(jì)成本，未必能通過舉證證明公平責(zé)任，并借助于法官的自由裁量權(quán)獲得補(bǔ)償。因此，從社會福利最大化的角度來看，對于與訴訟成本相較數(shù)額較小的損失，借助其他方式而非侵權(quán)救濟(jì)，可能更易獲得救濟(jì)。綜合來看，公平責(zé)任適用中對財產(chǎn)損害巨大的要求，可以通過比較當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況予以認(rèn)定。

2.6 小結(jié)

對于公平責(zé)任的適用應(yīng)依據(jù)以下的思考路徑：（1）該侵權(quán)行為不存在適用過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任的可能；（2）該侵權(quán)行為與損害結(jié)果是否存在相當(dāng)性的因果關(guān)系；（3）行為人與受害人是否就損害的發(fā)生無過錯；（4）是否滿足對侵權(quán)行為的基本要求；（5）該侵權(quán)行為造成的損害后果是否巨大?；貧w前文所提到的“勸阻吸煙猝死案”中，首先，行為人勸阻吸煙的行為非為無過錯責(zé)任中的特殊侵權(quán)行為類型，不存在適用無過錯責(zé)任的可能。其次，行為人勸阻吸煙的行為本身毫無過錯，但其勸阻行為所引發(fā)的爭吵確實與無過錯受害人心臟病發(fā)作死亡存在事實上的因果關(guān)系。監(jiān)控視頻顯示，行為人在爭吵過程中并未與受害人存在激烈的言語或肢體沖突，并不存在增加受害人心臟病病發(fā)危險的可能性。故勸阻吸煙的行為與受害人之死亡結(jié)果并不存在相當(dāng)性因果關(guān)系。因此，綜上分析，該案并不滿足適用公平責(zé)任的理論條件，不應(yīng)判定行為人分擔(dān)損失。

3.“實際情況”的考量條件

依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第24條法條表述，對于滿足公平責(zé)任適用條件的情形并不一定適用公平責(zé)任，而是由法官在考量雙方的實際情況的基礎(chǔ)上，憑借自由裁量權(quán)決定是否適用公平責(zé)任，以及行為人分擔(dān)多少比例的損失。因此，有必要明確“實際情況”這一模糊性標(biāo)準(zhǔn)的考量因素以制約法院的自由裁量。公平責(zé)任本質(zhì)上就是根據(jù)當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)能力來公平分配已造成的損害，所以法官要考量的基本要素就是損害事實與經(jīng)濟(jì)狀況[19]。史尚寬先生主張的考量因素更為全面，其認(rèn)為法院應(yīng)斟酌的為當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況，加害的種類與防范，責(zé)任能力的欠缺程度，被害人過失的有無，被害人是否已有保險金等[20]。而在特殊情況下，對公平責(zé)任的適用也需要考量社會輿論及同情等因素。綜合來看，對公平責(zé)任實際情況的考量，主要仍是圍繞對受害人補(bǔ)償救濟(jì)展開。損害事實的判定直接影響雙方損失分擔(dān)的額度。此處的損害事實僅指財產(chǎn)損失，并不包括精神損害賠償?shù)?。而?dāng)事人經(jīng)濟(jì)狀況并非指財產(chǎn)數(shù)額的絕對值，而是財產(chǎn)狀況與損失數(shù)額的相對值。但如若受害人能夠通過社會保險或商業(yè)保險等方式獲得救濟(jì)，使損失得以“社會化”分擔(dān)，此時無需再適用公平責(zé)任，徒增行為人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。對于在實務(wù)中是否應(yīng)適用公平責(zé)任以及損失分擔(dān)的程度，除卻對具體情形的考量，最本質(zhì)的仍是把握公平責(zé)任救濟(jì)本質(zhì)，避免受害人由于損害而陷入生活窘迫，也應(yīng)避免行為人因損失的分擔(dān)也面臨生活的困境。

因此，再回到“勸阻吸煙猝死案”，法官在選擇是否適用公平責(zé)任時，首先應(yīng)考量受害人是否通過保險等方式獲得救濟(jì)，其次考量損失結(jié)果是否對受害人的日常生活產(chǎn)生實質(zhì)影響，即風(fēng)險分擔(dān)水平，比較損失數(shù)額與其經(jīng)濟(jì)狀況的相對水平。若受害人所受損害嚴(yán)重影響其生活，而又未獲得其他救濟(jì)時，法院可以判定適用公平責(zé)任，并依據(jù)行為人的經(jīng)濟(jì)狀況確定損失分擔(dān)的比例。而在雙方當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)狀況相差不大的情況下，均分不失為損失分擔(dān)的一種選擇。

行為自由的保護(hù)是通過限定責(zé)任的范圍來實現(xiàn)。公平責(zé)任作為救濟(jì)補(bǔ)償受害人的特殊規(guī)定，自然應(yīng)明確其適用范圍。本文并沒有對公平責(zé)任的性質(zhì)定位展開分析，而是將重點置于對其具體條文的解釋分析。通過擴(kuò)張解釋行為人的范圍，認(rèn)可相當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，排除對行為類型的特殊限制，明確“實際情況”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，為實務(wù)中公平責(zé)任的適用劃定范圍。但依筆者看來，公平責(zé)任對過錯原則的突破與其個案裁量的不確定性，并非為受害人救濟(jì)的最佳方式。通過由社會整體分擔(dān)受害人損失的方式，建立完善的社會保障機(jī)制與保險服務(wù)體系，給予其社會法保護(hù)，可能成為之后受害人保護(hù)的最佳路徑選擇。

注釋：

①參見 (2017)豫01民終14848號判決書。

②參見（2000）粵高法民終字第265號判決書。

③參見（2012）吉中民一終第456號判決書。

④參見 (2014)津高民申字第0592號判決書。

⑤參見（2016）京02民終 4921號判決書。