論行政協(xié)議的雙階審查

□蘇海雨

（西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院，重慶 401120）

一、行政協(xié)議的審查困境

2014年《行政訴訟法》修訂后行政協(xié)議納入了行政訴訟的受案范圍，意味著行政協(xié)議有了法律上的定位。最高人民法院針對(duì)行政協(xié)議做了司法解釋，但行政協(xié)議仍未能界定明晰。我們認(rèn)為司法解釋的協(xié)議概念界定是不成功的，從概念周延中是不能斷定行政協(xié)議的直接屬性。同時(shí)，由于行政協(xié)議在“實(shí)體法”上的缺失與爭(zhēng)議，導(dǎo)致司法審查標(biāo)準(zhǔn)不明確。審判機(jī)關(guān)將審查合同規(guī)則適用在行政協(xié)議上，與協(xié)議的實(shí)質(zhì)問題是不適應(yīng)的。針對(duì)行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)在簽訂協(xié)議之前或者之時(shí)是否違法或者造成公共利益的損害，是司法審查的主要內(nèi)容，并非僅審查協(xié)議文本本身。因此，行政協(xié)議司法審查面臨比較棘手的問題，是按照民事合同還是行政行為進(jìn)行審查，困擾著司法實(shí)務(wù)界，導(dǎo)致許多案件遲遲得不到裁定①正如有學(xué)者指出行政協(xié)議的司法審查存在訴訟時(shí)效起算、當(dāng)事人資格、受案范圍與審查依據(jù)的協(xié)調(diào)，以及復(fù)合行政活動(dòng)審查等困難。參見鄭春燕：《大陸行政合同的審查現(xiàn)狀與困境》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》，2014年第11期，第106頁。。

（一）司法審查規(guī)則混亂

隨著公私合作興起，行政協(xié)議成為兩者之間的橋梁，適用規(guī)則和審查規(guī)范容易混淆。目前，行政協(xié)議案件大部分是行政法庭審理，但也有部分地區(qū)法院依然由民事審判庭審理。公私分立的大陸法系國家，一直遵循著公法與私法之間相互獨(dú)立甚至完全對(duì)立的狀態(tài)，并且公法與私法在調(diào)整的范圍、適用的原則理論和法律規(guī)范都不盡相同。然而，眾多學(xué)者認(rèn)為行政協(xié)議是作為公私合作的一種新形式出現(xiàn)，但在適用規(guī)則上容易混淆，難以分清訴訟規(guī)則的使用。目前，訴訟法規(guī)定行政協(xié)議案件由行政法庭審理，也有部分地區(qū)行政協(xié)議案件依然由民事審判庭進(jìn)行案件的審理?，F(xiàn)有行政協(xié)議審查規(guī)則回避了行政協(xié)議性質(zhì)的爭(zhēng)議，在司法上直接適用行政訴訟法或者民事訴訟法規(guī)則，容易造成對(duì)案件事實(shí)認(rèn)定不清，訴訟規(guī)則適用混亂的局面，可想而知判決的結(jié)果面臨著公正考驗(yàn)。

（二）無效認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國行政訴訟法》的解釋規(guī)定“原告請(qǐng)求確認(rèn)協(xié)議無效，理由成立的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)行政協(xié)議無效”。這打開了行政協(xié)議的訴訟受案之門，卻沒有具體表明屬于無效情形是如何，這就存在合同法無效審查和行政行為無效審查兩者方式，何種無效才是行政協(xié)議的無效存在模糊地帶，也為法官裁量判定出了難題。所以，現(xiàn)實(shí)中案件大多是被駁回起訴或者駁回訴訟請(qǐng)求。這實(shí)際上將行政協(xié)議的訴訟救濟(jì)途徑架空了，無法實(shí)質(zhì)性解決協(xié)議上的糾紛。究其原因在，就在實(shí)務(wù)界與學(xué)術(shù)界對(duì)于行政協(xié)議的認(rèn)定不統(tǒng)一，理論認(rèn)識(shí)上不透徹。行政行為與民事合同行為相比，行政行為的效力不是以相對(duì)人的承諾為前提而發(fā)生法律效力，而是以行政行為的公定力——法律的承認(rèn)和社會(huì)的尊重——為前提對(duì)相對(duì)人發(fā)生法律效力[1](p88)。

再如，行政機(jī)關(guān)違法程序性規(guī)定作出的行為，沒有損害公共利益，也未形成重大違法，這種不影響行政協(xié)議效力的，但是“可以補(bǔ)正”的情形是否需要行政相對(duì)人的認(rèn)可呢？因此，行政行為是單方性，而民事合同是以意思自治為基礎(chǔ)，雙方意思一致達(dá)成，當(dāng)事人就要受到合同效力的約束。倘若無效，則是違法意思表示自由，或者損害國家、社會(huì)和他人利益的，這與行政行為無效認(rèn)定是不一致的。

（三）舉證責(zé)任歸屬不明確

當(dāng)前我國一些法官在判決書中對(duì)于行政協(xié)議的效力是援引民事法律規(guī)范來審查，并且行政協(xié)議中相對(duì)人請(qǐng)求法院確認(rèn)協(xié)議無效的，還要提供相應(yīng)的訴求證據(jù)，這與行政訴訟中舉證責(zé)任倒置原則是相違背的。行政協(xié)議的舉證歸責(zé)上適應(yīng)了民事合同的審查規(guī)則。從另一方面講行政協(xié)議上的相對(duì)人是弱勢(shì)地位，在證據(jù)收集與舉證上是困難的。這明顯違法了行政訴訟法中“舉證責(zé)任倒置”的規(guī)則。

二、行政協(xié)議的雙重定位

（一）行政協(xié)議的認(rèn)識(shí)鄒議

行政協(xié)議的概念就是一個(gè)概念變遷史。從行政契約、行政合同、再到行政協(xié)議，都在表明協(xié)議的爭(zhēng)議性是比較強(qiáng)烈的，行政合同的概念在《湖南省行政程序規(guī)定》就已經(jīng)使用，最終行政訴訟法采用了協(xié)議一詞，而最高法的司法解釋將加之行政前綴，也就稱為行政協(xié)議了，當(dāng)然筆者認(rèn)為最高法司法解釋有“造法”之嫌疑，在這就不論述。不論是普通法系還是大陸法系，行政協(xié)議的發(fā)起者是行政機(jī)關(guān)，目的是為了實(shí)現(xiàn)最大化的公共利益，成為一種更加溫和而富有彈性的行政手段。目前學(xué)界關(guān)于行政協(xié)議的界定主要有三種學(xué)說，“主體說”“目的說”“標(biāo)的說”。

“主體說”是行政機(jī)關(guān)為出發(fā)點(diǎn)，行政協(xié)議的首要標(biāo)識(shí)是一方主體是行政主體，即行政機(jī)關(guān)或者其授權(quán)主體、委托主體作為行政協(xié)議簽訂的合同都可以認(rèn)定為行政協(xié)議，而引發(fā)的行政糾紛都可以歸入到行政訴訟的受案范圍[2](p101)。否則就是民事合同。法國是行政協(xié)議的母國，在行政法院的判例中明確了行政機(jī)關(guān)參與的協(xié)議是行政協(xié)議[3](p1653)。但是主體說不能完全詮釋清楚行政協(xié)議的范疇，例如行政機(jī)關(guān)簡(jiǎn)單的民事行為是不能就認(rèn)定為是行政協(xié)議。

“目的說”是以協(xié)議的目的性為核心，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)是實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)為目的，與行政相對(duì)人達(dá)成的合意履行，實(shí)現(xiàn)行政目的。日本學(xué)者田中二郎和田英夫認(rèn)為行政協(xié)議是“以公法上的效果發(fā)生為目的，由復(fù)數(shù)的對(duì)等者之間相反的意思表示達(dá)到一致而后成立的公法行為”[4](p509)。此種觀點(diǎn)意味著行政協(xié)議是在履行行政公務(wù)，而不是私務(wù)，必須是基于公共利益。當(dāng)然“目的說”也存在缺陷，行政機(jī)關(guān)純粹的私法行為，就不能受到行政法的保護(hù)，所以也是不能涵蓋協(xié)議類型。

“標(biāo)的說”是德國成文法的規(guī)范，“根據(jù)聯(lián)邦行政程序法第54條第1款的法律定義，行政協(xié)議是指設(shè)立、變更和終止公法上的法律關(guān)系的合同”①德國的行政合同與公法合同是兩個(gè)概念，國家之間、國家與州之間的合同不屬于行政合同，但屬于公法合同。參見[德]哈特穆特·毛蕾爾：《行政法總論》，高家偉譯，北京：法律出版社，2000年版，第348頁。。以行政法律關(guān)系的設(shè)立、變更和消滅為判斷標(biāo)準(zhǔn)，形成公法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如此判斷行政協(xié)議的屬性?！皹?biāo)的說”達(dá)到了行政實(shí)體法與行政訴訟法的對(duì)應(yīng)銜接，涵蓋了主體和目的兩大要素[5](p7)。但當(dāng)前我國沒有所謂的“行政法總則”的實(shí)體法典，也沒有“行政協(xié)議法”，當(dāng)務(wù)之急是在司法審查上識(shí)別行政協(xié)議案件[6](p61-62)。

（二）行政協(xié)議的雙重屬性

行政協(xié)議具有雙方意思表示，不僅是行政行為所體現(xiàn)的單方意志。作為新型的行政任務(wù)完成方式，行政協(xié)議得到了行政機(jī)關(guān)的青睞，更具有各方面的可接受性。行政協(xié)議改變了過去單一、強(qiáng)制性的行政范式，將雙方的合意而達(dá)成的契約作為行政任務(wù)的載體而履行，是現(xiàn)代行政發(fā)展的趨勢(shì)。因此，行政相對(duì)人在行政法中的地位日漸高盛，而不拘泥于過去被管理者的地位，而是主體性的參與者。正如章劍生認(rèn)為“行政相對(duì)人在行政協(xié)議中的參加，不同于它在行政決定中的程序性雙方參與，沒有行政相對(duì)人的參加，行政協(xié)議是不可能成立的”[7](p210)。所以，雙方主體性延伸到協(xié)議的屬性，也就不單純是行政性或者民事性，而是雙重屬性[8](p57-58)。

通說認(rèn)為行政協(xié)議既有其作為行政管理方式“行政性”的一面，也有其作為公私合意的產(chǎn)物“協(xié)議性”的一面[9](p51)。行政協(xié)議一方是行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)基于行政法的授權(quán)，具有管理公共事業(yè)的“特權(quán)”，即為了保護(hù)公共利益的需要單方行使變更權(quán)或者解除權(quán)，體現(xiàn)了協(xié)議的“行政性”。另一方面是行政協(xié)議的契約性。契約性體現(xiàn)在相對(duì)人對(duì)于是否簽訂協(xié)議是自由決定的，對(duì)于協(xié)議內(nèi)容雙方在法律允許范圍內(nèi)協(xié)商。這個(gè)協(xié)議的內(nèi)容可以明確雙方主體的權(quán)利與義務(wù)。行政主體為了實(shí)現(xiàn)一定的行政任務(wù)，協(xié)議相對(duì)人是為了達(dá)到一定的個(gè)體利益，通過協(xié)商達(dá)成了契約，協(xié)議對(duì)雙方都有約束力，形成了行政法上的特殊法律關(guān)系與效果。但是，協(xié)議雙重屬性融合上仍然存在爭(zhēng)議，正如余凌云教授認(rèn)為傳統(tǒng)上用來控制具有支配效果的公權(quán)力行使的依法行政原則，與契約概念中的契約自由難以并存，在本質(zhì)上不易調(diào)和[10](p8)。

三、行政協(xié)議的雙階建構(gòu)

（一）德國行政法上雙階理論的提出與發(fā)展

隨著福利國家的興起，私人活動(dòng)也介入了公法活動(dòng)。以私法活動(dòng)方式實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)，但是私人行政仍然要受到行政法律關(guān)系的調(diào)整與約束。這就產(chǎn)生了公法與私法的混合，公私合作與交往成為行政法上不可避免的問題。這種新型的公私活動(dòng)，如何受到法律上規(guī)范成為重要課題。公私分明是大陸法系的標(biāo)志性特征，面對(duì)公私混合，行政法必須作出抉擇。針對(duì)行政協(xié)議這類的行政活動(dòng)必須有所斷定。為此，德國行政法學(xué)者在復(fù)雜的公私混合問題上創(chuàng)造性地提出了“雙階理論”，它是指將一個(gè)生活關(guān)系縱向拆解為不同階段，分別適用不同性質(zhì)的法規(guī)范學(xué)說。即將行政活動(dòng)分為兩個(gè)階段，一是公法決定的階段，二是以私法方式執(zhí)行該決定的階段[11](p80-90)。這種“雙階理論”很快被德國行政機(jī)關(guān)所接受。

德國學(xué)者伊普森（Ipsen）在1951年的一份有關(guān)聯(lián)邦政府對(duì)于電影業(yè)者提供或拒絕債務(wù)保證的程序與權(quán)利保護(hù)鑒定書中提出的。又在1956年發(fā)表的一篇名為《對(duì)于私人的公法上補(bǔ)助》的論文中正式使用了雙階段性的概念[12](p38)。他將政府救濟(jì)性的補(bǔ)貼分為兩個(gè)階段，決定階段和履行階段。第一階段是公法決定階段。行政機(jī)關(guān)裁量決定是否向私人主體提供補(bǔ)貼；第二階段是履行階段，即按照民事行為執(zhí)行補(bǔ)貼發(fā)放。由此形成了邏輯上的兩大擬制階段，厘清了行政協(xié)議在法律上的關(guān)系，不至于因法律地位不明確而無法受到法律的保護(hù)，使得協(xié)議行為被扼殺在襁褓之中。正因如此，德國借助于雙階理論實(shí)現(xiàn)了公私合作，促使了公眾福利的最大化。

德國行政法上的“雙階理論”并非完美無缺的。其一，將事實(shí)行為拆分成兩個(gè)階段的法律關(guān)系，實(shí)際上是人為擬制的?，F(xiàn)實(shí)中的行政機(jī)關(guān)的一個(gè)行為往往同時(shí)包含著許多個(gè)法律關(guān)系。同時(shí)，法律關(guān)系的拆分，也會(huì)導(dǎo)致法律救濟(jì)也同時(shí)存在兩種途徑的選擇。因此，此種雙階理論在司法審查時(shí)候也許需要擬制法律關(guān)系與結(jié)構(gòu)，增加了司法上的審查困難，加重了行政相對(duì)人救濟(jì)的難度。但用擬制關(guān)系的方法在法學(xué)并不少見。例如，刑法上擬制的殺人行為，民法上擬制的物權(quán)行為的無因性等等。用抽象邏輯方法分析現(xiàn)有事務(wù)，再次回歸到法律關(guān)系上，是為了形塑和保護(hù)一個(gè)新事物。

（二）行政協(xié)議的雙階過程

行政協(xié)議的雙重屬性昭示著行政法屬性與民法屬性的結(jié)合。從雙重屬性到雙階過程的轉(zhuǎn)變，是行政協(xié)議從靜態(tài)向動(dòng)態(tài)的表現(xiàn)。行政協(xié)議本身作為一個(gè)抽象概念，集合了協(xié)議的磋商、協(xié)議的起草與簽訂、協(xié)議的履行與監(jiān)督，還包括了協(xié)議中的行政機(jī)關(guān)的協(xié)議性行政行為。所以，我們認(rèn)為協(xié)議按照權(quán)力依據(jù)是過程性上存在著兩個(gè)階段，即一是依據(jù)行政法律關(guān)系的協(xié)議行為過程，二是依據(jù)民事法律關(guān)系的契約行為過程。這兩大階段不僅是時(shí)空上的過程，也是抽象的邏輯過程。邏輯是按照權(quán)力推理或者演繹產(chǎn)生的，時(shí)空表現(xiàn)是其表現(xiàn)的形式。

協(xié)議直面體現(xiàn)在紙質(zhì)上的契約。但是，單純認(rèn)為行政協(xié)議就是文本協(xié)議是不妥的，協(xié)議應(yīng)當(dāng)是動(dòng)詞屬性的，不僅是靜態(tài)的名詞。協(xié)議類似于行政處罰的行為，行政協(xié)議本身基于行政法律關(guān)系所產(chǎn)生的行為。行政協(xié)議行為從行政主體的角度出發(fā)，行政主體需要擬定協(xié)議項(xiàng)目，正式公布需要協(xié)議的項(xiàng)目，選擇協(xié)議合作相對(duì)人，并與協(xié)議相對(duì)人磋商協(xié)商的過程，在協(xié)議簽訂后的履行監(jiān)督管理的職能，這些行為過程實(shí)際上具有行政行為屬性。在這個(gè)階段行政機(jī)關(guān)的協(xié)商目的是為了實(shí)現(xiàn)最大化的公共利益，區(qū)別于私人利益，公共利益具有優(yōu)先權(quán)。法律法規(guī)賦予了行政主體的行政優(yōu)益權(quán)，包括協(xié)議相對(duì)人的選擇權(quán)、單方協(xié)議解除權(quán)、協(xié)議履行監(jiān)督權(quán)等，以此區(qū)別于民事法律關(guān)系中的權(quán)利與義務(wù)的一致性。這是行政協(xié)議與民事合同的區(qū)別特殊處。協(xié)議履行階段是雙方主體按照協(xié)議的權(quán)利與義務(wù)，達(dá)成協(xié)議目的。協(xié)議上的相對(duì)人是具有民事法律關(guān)系上的當(dāng)事人，而此時(shí)行政主體也是當(dāng)事人之一。但是，行政主體仍然具有行政法律關(guān)系賦予的優(yōu)益權(quán)，這種權(quán)力也不能是恣意行使，必須基于公共利益的需要。

所以，行政協(xié)議需要重新定義其內(nèi)涵與概念。從雙重屬性到雙階過程，都表達(dá)了協(xié)議在民事法律關(guān)系與行政法律關(guān)系的耦合，此種兼容并不意味著就是完全的融合，畢竟兩大法律關(guān)系的基本原則與出發(fā)點(diǎn)是有著巨大差距的。所以既有聯(lián)系又有區(qū)分是必要的，才能識(shí)別和區(qū)分出協(xié)議的本質(zhì)與特征。此種情形下，筆者認(rèn)為行政協(xié)議是行政主體為了實(shí)現(xiàn)具有公共利益屬性的行政任務(wù)，基于行政法律關(guān)系而作出一系列行政行為，并與具有民事法律關(guān)系主體的相對(duì)人之間協(xié)商達(dá)成契約屬性的協(xié)議，兩大主體共同磋商、簽訂與履行協(xié)議上的權(quán)利與義務(wù)的過程性協(xié)議。這里協(xié)議就不再是簡(jiǎn)單的協(xié)議文本，而是包含了過程性的行為與契約性的協(xié)議雙重內(nèi)涵。

（三）特殊行政協(xié)議的雙階理論嘗試

行政協(xié)議的應(yīng)用在我國并不陌生。特許經(jīng)營協(xié)議、政府采購合同、環(huán)境公共服務(wù)特許經(jīng)營協(xié)議等都是早期協(xié)議的特殊嘗試。我們借用德國行政法上的“雙階理論”，嘗試性地將協(xié)議過程解剖為前后置階段模式。

1.特許經(jīng)營協(xié)議。有學(xué)者將特許經(jīng)營協(xié)議以成立為節(jié)點(diǎn)，劃分為“行政處分+行政協(xié)議”兩大階段。行政機(jī)關(guān)在招標(biāo)、評(píng)標(biāo)和決標(biāo)階段的行為被視作公法性質(zhì)，采購合同簽訂之后的供應(yīng)商與采購人之間的關(guān)系則被視作民事合同關(guān)系[13](p30)。特許經(jīng)營協(xié)議的過程需要負(fù)責(zé)的程序，從事項(xiàng)提出、公開招標(biāo)、審核投標(biāo)人資格、評(píng)審委員會(huì)的評(píng)估、公布中標(biāo)結(jié)果、簽訂特許經(jīng)營協(xié)議、履行興建、運(yùn)營并提供服務(wù)等一系統(tǒng)過程。我們認(rèn)為特許經(jīng)營協(xié)議在履行之前是行政機(jī)關(guān)的單方行為，要受行政法律關(guān)系的調(diào)整。協(xié)議簽訂后，是協(xié)議主體上的當(dāng)事人之間開展的履行行為，體現(xiàn)了合作關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照民事法律關(guān)系規(guī)范。

前置階段是行政許可。我國《行政許可法》第12條第2項(xiàng)中規(guī)定“下列事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可……（二）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)”。如此，國家針對(duì)特許經(jīng)營申請(qǐng)，要明文作出行政許可的決定。特許經(jīng)營的前置階段是行政許可，就要受到行政法與行政訴訟法的約束。特許經(jīng)營的申請(qǐng)人或者相對(duì)人權(quán)利受到損害，就可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟?！痘A(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第51條規(guī)定特許經(jīng)營者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。后置階段行政協(xié)議履行。特許經(jīng)營被許可后，雙方是以協(xié)議約定的內(nèi)容為履行義務(wù)。《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定了過錯(cuò)方要承擔(dān)違約責(zé)任，并承擔(dān)賠償損失①《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第24條規(guī)定主管部門實(shí)施監(jiān)督檢查，不得妨礙獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。第29條規(guī)定主管部門或者獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)違反協(xié)議的，由過錯(cuò)方承擔(dān)違約責(zé)任，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。?！痘A(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定雙方不履行義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的協(xié)議繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失三種后果①《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第26條規(guī)定特許經(jīng)營協(xié)議各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，按照約定全面履行義務(wù)。除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，實(shí)施機(jī)構(gòu)和特許經(jīng)營者任何一方不履行特許經(jīng)營協(xié)議約定義務(wù)或者履行義務(wù)不符合約定要求的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)協(xié)議繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失。。

2.政府采購合同?！墩少彿ā肥俏覈珖舜筘?cái)經(jīng)委和德國技術(shù)合作公司的合作項(xiàng)目。從法律文本分析的角度闡明可分為兩個(gè)階段理解?！墩少彿ā返?2條、第55條、第58條規(guī)定，私主體對(duì)于“采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果內(nèi)容”有異議時(shí)，救濟(jì)方式是“質(zhì)疑—投訴—行政復(fù)議或行政訴訟”；而在第43條中對(duì)政府采購合同的爭(zhēng)議則是適用合同法，其救濟(jì)方式是“和解或調(diào)解—仲裁—民事訴訟”[14](p147)。對(duì)于政府采購行為，救濟(jì)途徑有兩種，針對(duì)政府決定的公法救濟(jì)和針對(duì)采購協(xié)議的私法救濟(jì)。

政府采購合同的前置階段是決定階段。這個(gè)階段是采購人決定是否向供應(yīng)商采購貨物、工程或服務(wù)。這里采購人是指國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、團(tuán)體組織。此種情況下的行政主體為了完成一定的行政任務(wù)，同時(shí)按照促成優(yōu)化財(cái)政資金使用，宏觀調(diào)控與廉政建設(shè)等行政目標(biāo)而進(jìn)行采購。采購主體必須按照依法招標(biāo)、公開透明、程序公開等原則，否則相關(guān)責(zé)任人員將承擔(dān)行政責(zé)任，嚴(yán)重的是將受到刑事責(zé)任追究。因此，采購行為是采購人以公權(quán)力主體的實(shí)施行為，應(yīng)當(dāng)受到公法權(quán)力關(guān)系的約束與規(guī)范。后置階段是履行階段。這個(gè)階段主要是供應(yīng)商提供采購的貨物、工程或者服務(wù)，直至合同完全履行完畢。履行依據(jù)是按照雙方達(dá)成的合同，規(guī)定了權(quán)利與義務(wù)，所以這種情況下政府采購合同被認(rèn)定為民事合同行為。總之，從整體上政府購買合同屬于民事合同，但不可否認(rèn)其帶有政府行政行為的特殊性。

3.環(huán)境公共服務(wù)特許經(jīng)營協(xié)議。公共服務(wù)特許經(jīng)營是政府通過市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)招標(biāo)選擇公共事業(yè)的經(jīng)營者。環(huán)境公共服務(wù)特許經(jīng)營是對(duì)人們生產(chǎn)生活所產(chǎn)生的環(huán)境污染與廢棄垃圾進(jìn)行專門的科學(xué)合理處理，降低其環(huán)境危害的服務(wù)活動(dòng)。環(huán)境類特許經(jīng)營是比較常見的，這種情況下特許經(jīng)營者可因提供公共服務(wù)而直接向公眾或者企業(yè)收取相關(guān)費(fèi)用作為企業(yè)利潤(rùn)。

前置階段是特許經(jīng)營權(quán)許可階段。政府通過招標(biāo)、競(jìng)標(biāo)等競(jìng)爭(zhēng)性程序選擇特許經(jīng)營者，此階段必須堅(jiān)持公開、公正原則，防止暗標(biāo)與權(quán)錢交易，屬于公法調(diào)整的范圍，具有強(qiáng)烈行政性，既是授權(quán)也是許可行為。后置階段是公共服務(wù)運(yùn)營階段。此階段是經(jīng)營履行階段，是對(duì)特許經(jīng)營合同的履行，屬于民事合同。從上述階段分解看，前置階段是行政許可行為，將許可寫入到協(xié)議中的授權(quán)內(nèi)容。后置階段是民事行為，屬于不同的法律行為。要區(qū)分清楚兩者之間的區(qū)別，也要看到兩者之間的聯(lián)系，才能將特許經(jīng)營協(xié)議發(fā)揮好應(yīng)有的合作之意，完成特定的公共事業(yè)任務(wù)，增加公眾的福利為宗旨。

四、行政協(xié)議的雙階適用

（一）行政協(xié)議的雙階理論適用

從上述特殊協(xié)議來看，符合德國行政法上的雙階理論特征。因此，我們大膽引用此理論對(duì)于行政協(xié)議的解釋，建構(gòu)屬于我國行政協(xié)議上的雙階結(jié)構(gòu)與理論，以此有效地解決當(dāng)前行政協(xié)議在我國應(yīng)用的瓶頸。

民事中的合同主要基于平等主體之間的意思表示自愿的情形下達(dá)成的協(xié)議。合同強(qiáng)調(diào)的是靜態(tài)文本行為，當(dāng)然也有合同簽定前的一系列準(zhǔn)備行為。而行政協(xié)議也是多階段行為的結(jié)合，是一種集合式行為。與民事合同不同的是，行政協(xié)議的前置行為是不平等主體之間的行為，主要是行政主體與行政相對(duì)人之間的許可行為，而不是意思自治行為。所以，從過程性的角度理解，行政協(xié)議是一個(gè)動(dòng)態(tài)的概念，可以分為狹義與廣義兩種。學(xué)術(shù)研究上應(yīng)當(dāng)從廣義范圍上來理解，是一個(gè)集合式的行為概念。狹義的行政協(xié)議是行政許可之后的雙方達(dá)成的協(xié)議。

行政協(xié)議并非是一個(gè)單一的行政行為，行政協(xié)議行為是由一系列行政行為共同組成的[15](p46)。行政協(xié)議也包括簽訂協(xié)議，單方變更協(xié)議，單方解除協(xié)議等行為，也可以將不依法履行或者未按照協(xié)議履行義務(wù)的行為認(rèn)定為協(xié)議行為。例如房屋征收行為可以其區(qū)分為征收前置行為、征收決定、征收補(bǔ)償決定、強(qiáng)制拆除房屋等一系列行政行為的組合。依據(jù)行政優(yōu)益權(quán)作出的行政行為不同于行政協(xié)議總的履行行為，行政相對(duì)人不具有優(yōu)先權(quán)，其權(quán)利與義務(wù)都是在不違法的前提下協(xié)商達(dá)成的協(xié)議內(nèi)容。

按照德國行政法上的雙階理論，將按照行政優(yōu)益權(quán)作出的一系列的行政行為為節(jié)點(diǎn)劃分為前置行政行為階段，包括行政決定、行政許可、行政裁決、行政公告、行政主體的單方解除、監(jiān)督履行等行為。而以協(xié)議簽訂后的為后置階段。這里是指按照協(xié)議的簽訂履行階段。前置階段按照行政法律規(guī)范，而后置階段按照民事法律規(guī)范。

《行政訴訟法》實(shí)際上已經(jīng)按照雙階理論是適用了民事和行政兩大審理規(guī)則。最新的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋[2018]1號(hào)）已于2018年2月8日施行。在新聞發(fā)布會(huì)上，江必新指出《適用解釋》中關(guān)于行政協(xié)議的部分，將制定專項(xiàng)的司法解釋，擬在今年出臺(tái)。在此期間，人民法院審理行政協(xié)議案件，可以參照《適用解釋》相關(guān)規(guī)定的有關(guān)內(nèi)容，在適用法律方面可以援引行政訴訟法、民事訴訟法以及合同法的有關(guān)規(guī)定。所以，目前按照2015年5月1日施行的《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋[2015]9號(hào)）。其中，第12條、第14條、第15條的解釋內(nèi)容①《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋[2015]9號(hào)）第12條規(guī)定：公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議提起訴訟的，參照民事法律規(guī)范關(guān)于訴訟時(shí)效的規(guī)定；對(duì)行政機(jī)關(guān)單方變更、解除協(xié)議等行為提起訴訟的，適用行政訴訟法及其司法解釋關(guān)于起訴期限的規(guī)定。第14條規(guī)定：人民法院審查行政機(jī)關(guān)是否依法履行、按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時(shí)，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律規(guī)范。第15條規(guī)定：原告主張被告不依法履行、未按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議違法，理由成立的，人民法院可以根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求判決確認(rèn)協(xié)議有效、判決被告繼續(xù)履行協(xié)議，并明確繼續(xù)履行的具體內(nèi)容；被告無法繼續(xù)履行或者繼續(xù)履行已無實(shí)際意義的，判決被告采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。原告請(qǐng)求解除協(xié)議或者確認(rèn)協(xié)議無效，理由成立的，判決解除協(xié)議或者確認(rèn)協(xié)議無效，并根據(jù)合同法等相關(guān)法律規(guī)定作出處理。被告因公共利益需要或者其他法定理由單方變更、解除協(xié)議，給原告造成損失的，判決被告予以補(bǔ)償。，對(duì)于行政協(xié)議的審理在訴訟時(shí)效、起訴時(shí)效、適用實(shí)體法律和賠償補(bǔ)償以及救濟(jì)途徑方面采用了“民行交叉”的規(guī)則。

（二）行政協(xié)議前后階之間的效力認(rèn)定

前置階段與后置階段是雙階理論的擬制階段。兩個(gè)階段之間有著如何的關(guān)聯(lián)，影響著行政協(xié)議的效力審查。前置階段是否對(duì)后置階段的效力產(chǎn)生如何影響，是構(gòu)成雙階之間的橋梁。前置階段行政決定對(duì)后置階段協(xié)議的簽訂而具有了效力。前置階段行政行為是后置階段協(xié)議行為的前提，沒有前置階段的行政效力就沒有后置階段的協(xié)議簽訂與履行。

“行政協(xié)議作為一種行政法律行為，其效力受到合法性問題的影響可以產(chǎn)生多種法律后果?！盵16](p10)當(dāng)然行政主體具有行政優(yōu)益權(quán)，可以針對(duì)損害公共利益或者履行經(jīng)營行為作出單方解除或者監(jiān)督權(quán)力，并非是對(duì)后置階段協(xié)議不再產(chǎn)生影響。倘若前置階段無效，則后面履行效力則應(yīng)當(dāng)受到影響[17](p10-11)。因此，前置階段行政決定應(yīng)當(dāng)作為后置階段生效要件，當(dāng)前置階段行政決定無效，則協(xié)議隨之失效。但在實(shí)務(wù)案例中，前置階段行政行為若無效或違法，后置階段行政協(xié)議是隨之產(chǎn)生變更或者終結(jié)。后置階段行政協(xié)議可因?yàn)樾姓鄬?duì)人的行為導(dǎo)致協(xié)議無效，而前置階段行政決定是有效力的。所以，兩者之間并非完全是對(duì)應(yīng)的關(guān)系。

前置階段行為決定后置階段行為的效力。例如，土地征收決定是土地征收補(bǔ)償協(xié)議的前提。倘若沒有前者，則就沒有后續(xù)行為。再如，特許經(jīng)營協(xié)議需要先行取得行政許可，才能從事簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。行政訴訟是全面審查原則。如果前置階段的行政行為受到審查，那么在后置階段的行為也應(yīng)當(dāng)進(jìn)入到審查范圍。與此同時(shí)，行政行為的無效是指行政行為明顯具有重大瑕疵而不發(fā)生法律效力的情形。無效的行政行為是自始無效、當(dāng)然無效以及確定無效。對(duì)于行政行為無效的審查具體應(yīng)當(dāng)依據(jù)《行政訴訟法》第75條①的規(guī)定，后置階段協(xié)議行為的無效審查則適用民事法律規(guī)范中有關(guān)無效的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。具體依據(jù)《合同法》第52條②《合同法》第52條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會(huì)公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（三）行政協(xié)議上的雙重權(quán)利救濟(jì)

行政協(xié)議的救濟(jì)具有特殊性。行政復(fù)議作為傳統(tǒng)行政手段的化解糾紛的渠道，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)發(fā)揮其行政體系內(nèi)的效力作用。同時(shí)，由于行政協(xié)議具有的民事合同屬性，雙方之間基于自愿原則，在不損害公共利益的基礎(chǔ)上，通過協(xié)商溝通達(dá)成的調(diào)解或者和解，從而自行解決爭(zhēng)議與糾紛③有學(xué)者認(rèn)為行政協(xié)議應(yīng)當(dāng)建立除了訴訟之外的替代性糾紛解決機(jī)制，例如行政仲裁、行政調(diào)解、行政協(xié)商等。參見高俊杰：“新《行政訴訟法》下的行政合同訴訟”，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》，2016年第2期，第89—90頁。。

筆者認(rèn)為以行政協(xié)議所處于的歷史任務(wù)，應(yīng)當(dāng)大力發(fā)展與保護(hù)行政協(xié)議上的相對(duì)人的合法權(quán)益。否則，會(huì)大大打擊合作發(fā)展的積極性。所以，在法治天平上應(yīng)當(dāng)傾向于保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)益。在司法制度建構(gòu)上，在行政協(xié)議的雙階審查的基礎(chǔ)上，建構(gòu)行政相對(duì)人在訴訟上的雙重訴訟權(quán)利。

行政協(xié)議前置階段是按照行政法屬性來保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。行政相對(duì)人如果認(rèn)為行政協(xié)議中前置階段的行政行為違法或者損害其利益的，可以向人民法院提起行政訴訟。人民法院應(yīng)當(dāng)按照將行政協(xié)議的階段性行政行為納入行政訴訟案件的受案范圍，并作出相應(yīng)的判決。前置階段協(xié)議行為無效那么后置階段的行政協(xié)議必將受到影響，那么后置階段必然也會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的無效。行政協(xié)議后置階段是按照民事合同法屬性來發(fā)揮協(xié)議相對(duì)人的救濟(jì)權(quán)益。如果協(xié)議上的相對(duì)人認(rèn)為行政主體作為民事合同一方侵害了其合法權(quán)益，可以向人民法院提起民事訴訟，并按照民事合同法和民事訴訟法的規(guī)范審查審理。如此以上，可以最大化保護(hù)協(xié)議相對(duì)人的合法權(quán)益，同時(shí)也可對(duì)行政主體的協(xié)議性行為進(jìn)行司法監(jiān)督。