比例原則于民法適用之反思

祁程，楊士群

（華東政法大學(xué) a.國際金融法律學(xué)院；b.經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 200042）

引言

本世紀(jì)初，比例原則作為行政法上的一項(xiàng)基本原則被廣泛引入我國；與此同時(shí)，有些行政法學(xué)者還附帶介紹了其在國外民法領(lǐng)域的應(yīng)用。①參見范劍虹：“歐盟與德國的比例原則——內(nèi)涵、淵源、適用與在中國的借鑒”，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版)》，2000年第5期；李燕：“論比例原則”，載《行政法學(xué)研究》2001年第2期。但是，這些支言片語的介紹極為簡略，也并未引起我國民法學(xué)者的相關(guān)重視。比例原則被引入我國民法領(lǐng)域始于對違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同效力問題的探討。②參見解亙：“論違反強(qiáng)制性契約規(guī)定之效力——來自日本法的啟示”，載《中外法學(xué)》2003年第1期。隨后，學(xué)者陸續(xù)將比例原則運(yùn)用于部分民法制度的分析與評價(jià)，亦有學(xué)者對其在整個(gè)私法領(lǐng)域適用的普適性予以論證。③參見紀(jì)海龍：“比例原則在私法中的普適性及其例證”，載《政法論壇》2016年第3期。

但是，將現(xiàn)有公法領(lǐng)域語境下的比例原則向私法領(lǐng)域語境進(jìn)行轉(zhuǎn)化的過程中，內(nèi)涵上勢必會發(fā)生偏差，比例原則中的“目的”和“手段”在民法的框架中可能包括哪些含義？比例原則的階層順位是否合理？作為一種“新晉”的分析方法，其與在民法領(lǐng)域已經(jīng)廣泛適用的利益衡量的方法究竟存在怎樣的關(guān)系？本文主要針對以上問題展開。

一、比例原則的民法內(nèi)涵解讀

行政法上的比例原則具體包括目的正當(dāng)性、適當(dāng)性、必要性和狹義的比例原則等四個(gè)子原則，其內(nèi)容的核心是對手段與目的二者之間的考量。那么，在民法的語境下，手段與目的包括哪些具體含義？以下試對此作具體分析。

（一）目的的考察

通說認(rèn)為，行政法上比例原則適用的第一步是對公權(quán)力行為目的的正當(dāng)性進(jìn)行考察，因?yàn)椤叭魏尾蛔非笳?dāng)目的的決定顯然是不合理的”。［1］目的的正當(dāng)與否直接決定了行為是否具有正當(dāng)性。公法中的目的限于法律所允許的范圍內(nèi),即法定的公共目的。具體來看就是授權(quán)行為、給付行為等行政行為的目的。民法領(lǐng)域內(nèi)關(guān)于目的的含義顯然發(fā)生了變化，我們可以從民事立法目的、民事主體的目的兩方面進(jìn)行考察。

1.民事立法目的的考察

比例原則可以適用于對法律制度的合理性判斷。民事立法活動(dòng)因?yàn)楣珯?quán)力機(jī)關(guān)的參與，與行政行為具有相似性，顯然應(yīng)當(dāng)受到“禁止過度”原則的制約。當(dāng)然，對于民事立法目的的考察不應(yīng)大而化之，而應(yīng)聚焦到具體部門法或某一法律制度的立法目的進(jìn)行探討。例如，需要考察某一法律制度的立法目的是否與民法的基本原則或價(jià)值理念相違背，曾經(jīng)廣泛存在于大陸法系的禁治產(chǎn)制度明顯違背意思自治和地位平等的價(jià)值追求，因而最終也被廢止。

但事實(shí)上，在法治社會的背景下，我們現(xiàn)行法律制度中立法目的不具有正當(dāng)性的情形并不常見，由于立法的滯后性，我們更應(yīng)關(guān)注的是先前的立法目的因時(shí)代變遷而背離現(xiàn)今社會基本狀況的情形①《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第14條第1款關(guān)于高利轉(zhuǎn)貸合同無效的規(guī)定即屬于此種情形，具體分析參見上述3。。近期，由樓繼偉、張五常等人提出的修改《勞動(dòng)合同法》的呼聲越來越大②參見新浪財(cái)經(jīng)：張五常：新勞動(dòng)法等因素造成房價(jià)上漲，http://finance.sina.com.cn/meeting/2016-10-16/doc-ifx?wvpar8177509.shtml，2016年12月20日訪問；樓繼偉直陳勞動(dòng)法問題：恐最終損害勞動(dòng)者利益，http://finance.sina.com.cn/sf/news/2016-03-07/181223044.html，2016年12月20日訪問。，由此引發(fā)了對于《勞動(dòng)合同法》相關(guān)問題的討論。勞動(dòng)合同法的立法目的在該法第一條有明確的表示，即“完善勞動(dòng)合同制度，明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系”。我們首先追溯制定該法時(shí)的社會背景：“勞動(dòng)合同制度實(shí)施中存在的無合同、合同短期化、不規(guī)范等問題,嚴(yán)重地侵害了勞動(dòng)者的權(quán)益”。［2］那么，現(xiàn)在的情形又如何呢？“在法庭上，企業(yè)常常是處于一個(gè)非常弱勢的地位，員工往往顯得非常強(qiáng)勢，這可能跟勞動(dòng)者永遠(yuǎn)都處在一個(gè)弱勢地位的傳統(tǒng)認(rèn)知并不相符”。③參見肖斌在第422期民商法前沿論壇上的發(fā)言，http://www.civillaw.com.cn/zt/t/?id=31752，2016年12月11日訪問。此外，眾所周知的是企業(yè)用工成本高（包括附加于用工上的社保成本），經(jīng)營利潤低，在經(jīng)濟(jì)下行的環(huán)境下生存越發(fā)困難，因此，我們再次審視勞動(dòng)合同法中僅僅“保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的保護(hù)”的立法目的時(shí)，難免不懷疑其是否具有正當(dāng)性。勞動(dòng)力市場存在調(diào)整其自我運(yùn)行的供求機(jī)制、競爭機(jī)制和價(jià)格機(jī)制等有效機(jī)制，法律介入其中應(yīng)當(dāng)起到保護(hù)勞動(dòng)者和用人單位的合法權(quán)益的作用。而“《勞動(dòng)合同法》實(shí)際上將“勞強(qiáng)資弱”的概念改變?yōu)椤百Y惡勞善”的觀念，并將“勞資沖突極其對立”作為立法時(shí)的邏輯假設(shè)，過度強(qiáng)化管制、限制自治”［3］皮之不存，毛將焉附。當(dāng)前，《勞動(dòng)合同法》過度傾斜保護(hù)的立法目的顯然不具有正當(dāng)性。應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變這一觀念，調(diào)整相應(yīng)規(guī)則，使之恢復(fù)相對平等的地位。

2.民事主體的目的考察

公法上對主體的目的考察較為單一，即針對公權(quán)力機(jī)關(guān)這一主體的目的進(jìn)行考察，更為確切地說，是針對公權(quán)力機(jī)關(guān)在做出限制公民權(quán)利的決定時(shí)所追求的目的進(jìn)行考察。任何民事主體在從事民事活動(dòng)時(shí)都有其自身目的，這一目的可能意在達(dá)成某項(xiàng)合意或是變更權(quán)利義務(wù)關(guān)系。然而，民法作為純粹私人的自治領(lǐng)域，目的是為民事主體提供自治工具，而非探求他們利用這些工具實(shí)現(xiàn)什么或達(dá)到什么，因?yàn)檫@些都是意思自治的結(jié)果。所以，在民事主體意志自由的前提下，法律是否存在考察其目的的必要性？

一般來說，立法者、行政者在做出相關(guān)行為時(shí)，都有一個(gè)“宣稱的目的”。但是卻不能輕信這種“宣稱的目的”，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)中，立法者、行政者所宣稱的目的幾乎沒有不正當(dāng)?shù)?，但卻經(jīng)常以所謂的“正當(dāng)目的”掩蓋“不正當(dāng)目的”。［4］為了探尋公權(quán)力機(jī)關(guān)的真實(shí)目的，公法上形成了最小審查、中度審查與嚴(yán)格審查等分類審查原則。但是，公法上作此考察的前提是公權(quán)力主體實(shí)施了某一具有侵害性質(zhì)的行政行為，民法上大多數(shù)法律行為是民事主體在自由意志之下意思表示一致的結(jié)果，不存在這一前提的情形下是否仍需進(jìn)行考察？事實(shí)上，民法的框架下也存在類似的問題，即目的不正當(dāng)（欺詐、脅迫）的情形。對此，我們不需要借鑒公法上的審查原則和標(biāo)準(zhǔn)，而是參照適用意思表示不自由的規(guī)則予以解決。換言之，我們需要遵循比例原則的考察步驟對民事主體的目的進(jìn)行考察，但考察的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)采用民法自身的規(guī)則。因?yàn)槊穹ㄔ诖朔矫娴囊?guī)定已經(jīng)較為完善，而公法上的審查標(biāo)準(zhǔn)仍然較為模糊，并且我國也不存在違憲審查這一制度，相關(guān)的審查標(biāo)準(zhǔn)在我國現(xiàn)行法律也沒有適用的余地。此外，不同于對公權(quán)力機(jī)關(guān)這一單一主體的考察，對民事法律行為中的當(dāng)事人目的考察涉及到當(dāng)事人雙方甚至第三人，在這些復(fù)雜的情形下，只能通過民法特有的制度進(jìn)行解釋和判斷。此處，將對當(dāng)事人目的的考察著眼于意思表示的形成與表達(dá)過程之中，可將比例原則的適用建立在民法的基本制度之上，使之與民法結(jié)合得更為緊密。正如現(xiàn)行民法制度中正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)的相關(guān)規(guī)定，其存在的基礎(chǔ)在于行為人目的的正當(dāng)性。

當(dāng)然，在私法自治的要求下，不必適用比例原則對所有民事主體的目的進(jìn)行評判，也不容許以比例原則為由事后推翻先前達(dá)成的合意。但一旦發(fā)生爭議，對當(dāng)事人目的的考察就難以避免；此外，對于當(dāng)事人目的的考察也不能過于嚴(yán)苛，應(yīng)盡量遵循當(dāng)事人意思自治，即應(yīng)以“合法”而非“合理”為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。

（二）手段的考察

比例原則中公權(quán)力主體為限制公民權(quán)利所采取的手段是實(shí)施某一行政行為，該行政行為不僅應(yīng)于法有據(jù)，更應(yīng)當(dāng)具有一定的合理性。民事活動(dòng)中民事主體之間調(diào)整法律關(guān)系的手段主要是民事法律行為，而立法者同樣可以通過制定規(guī)則的方式調(diào)整民事主體間的法律關(guān)系，因此，比例原則在民法中對手段的考察可以從民事法律規(guī)則和法律行為兩方面展開。

1.法律規(guī)則的考察

民事法律規(guī)范是構(gòu)成民法的基本要素，也是民事主體從事民事活動(dòng)的行為準(zhǔn)則。每一條法律規(guī)范都有其內(nèi)在的邏輯結(jié)構(gòu)，包括假定條件、行為模式和法律后果。立法者通過為特定行為賦予特定法律效果這一手段調(diào)整人們的行為。在私法公法化的背景下，這一手段的運(yùn)用使得公權(quán)力主體越發(fā)侵入私法領(lǐng)域，限制私法自治。此時(shí)，“比例原則可以發(fā)揮其所具有的“限制之限制”的重要功能”，［5］對手段的合理性進(jìn)行有效地判斷。

以無行為能力人所為行為的效力為例?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定無行為能力人所從事的民事行為自始、確定無效。立法者通過將無民事行為能力人所為民事行為的效力歸于無效的方式調(diào)整無民事行為能力人所參與的民事法律關(guān)系，從而達(dá)到保護(hù)無民事行為能力人的目的。然而，“民事行為能力在法律構(gòu)造上存在保護(hù)意思能力欠缺者的權(quán)益與保護(hù)相對人的合理信賴的價(jià)值沖突”。［6］僅僅從保護(hù)無民事行為能力人的角度來看，這一規(guī)定確實(shí)很好地發(fā)揮了作用，但從保護(hù)交易穩(wěn)定性的角度看則明顯有所欠缺，是否存在更為合理的手段？事實(shí)上，將該行為定性為效力待定的法律行為更具有合理性。首先，后者可以起到和前者相同的保護(hù)作用。因?yàn)樵诜ǘù砣俗氛J(rèn)前，該行為始終無效，無民事行為能力人不需為此承擔(dān)任何責(zé)任。其次，就該行為發(fā)生后的處理效果而言，后者更具優(yōu)勢。一方面，若法定代理人認(rèn)定該行為對無民事行為能力人有利，可以采用追認(rèn)的方式使該行為發(fā)生效力，而一旦將該行為歸于無效則無重新生效的可能；另一方面，對于已經(jīng)康復(fù)的成年精神病人在法院撤銷判決前所為的民事行為而言，將其認(rèn)定為無效顯然不合理，而將其認(rèn)定為效力待定可以緩解這一矛盾。

2.法律行為的考察

“法律行為乃實(shí)踐私法自治的主要手段”。［7］換言之，在民法調(diào)整的范圍內(nèi)，法律行為是民事主體調(diào)整權(quán)利義務(wù)關(guān)系所采用的最普遍的手段，也自然成為此處比例原則的考察對象。問題是，比例原則是否可以適用于所有類型的法律行為的考察？

“比例原則是目的理性全面而凝練的概括?！雹偌o(jì)海龍：“比例原則在私法中的普適性及其例證”，載《政法論壇》2016年第3期。在目的理性的行為模式下，任何行為都被看作是理性行動(dòng)者經(jīng)過思考、權(quán)衡之后的理性行為。而“現(xiàn)行民法基本上采取主觀等值原則，即當(dāng)事人主觀上愿以此給付換取對待給付，即為給足，客觀上是否相當(dāng)，在所不問?！保?］以這種客觀理性的行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)去衡量一般民事主體主觀等值的法律行為有可能會得出該行為不具有適當(dāng)性的結(jié)論。產(chǎn)生于現(xiàn)實(shí)生活中的法律行為千姿百態(tài)，然而，民法首先要尊重當(dāng)事人意愿，民事主體愿意限制自我的權(quán)利以換取一定的對待利益，在他人看來也許不成比例，但法律對此不應(yīng)禁止，更不應(yīng)干涉。由此可見，我們無法運(yùn)用比例原則對法律行為做到“滴水不漏”的審查，但可以對實(shí)踐中存在的某些類型的法律行為進(jìn)行規(guī)制。

從法律行為的主體來看，存在一方民事主體擁有相對優(yōu)勢地位。這種不平等的關(guān)系容易導(dǎo)致“單方強(qiáng)制”的情形。此時(shí)比例原則可以發(fā)揮其禁止過度的作用。以用人單位單方解約為例，雇員在信息獲取、風(fēng)險(xiǎn)抵抗方面往往處于弱勢地位，因此，可以適用比例原則對用人單位這一行為進(jìn)行合理限制。首先，單方解約目的應(yīng)正當(dāng)，即需要基于法定事由；其次，單方解約應(yīng)作為最終的手段，即應(yīng)當(dāng)窮盡包括培訓(xùn)、調(diào)崗等可能措施再予以適用，否則該單方解約行為就不具有合法性。從法律行為的內(nèi)容來看，存在相互沖突的法益。在相鄰關(guān)系中，不動(dòng)產(chǎn)所有人或使用人為了合理行使其權(quán)利與其他相鄰方會形成一定的利益沖突，相鄰權(quán)的行使也勢必會造成對他人權(quán)利的限制。從比例原則的角度來看，相鄰權(quán)人行使相鄰權(quán)必須基于合理使用的目的，如為了通行、排水、采光等生活必要；其所采取的措施必須有助于這一目的的達(dá)成；在達(dá)成自身目的的情形下應(yīng)將對相鄰方的損害控制在最小的范圍內(nèi)。

以上是對民法語境下，比例原則的適用所進(jìn)行的簡單思考。從中我們可以發(fā)現(xiàn)，比例原則在私法上的適用可以概括為兩個(gè)部分，一部分是以民事立法目的和民事法律規(guī)范等具有公權(quán)力性質(zhì)的內(nèi)容為考察對象，此處比例原則的作用體現(xiàn)為對公權(quán)力的約束；另一部分是以民事主體的目的和法律行為為考察對象，此時(shí)比例原則的作用體現(xiàn)為調(diào)整民事主體間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。當(dāng)前學(xué)者的討論集中于對現(xiàn)有法律制度進(jìn)行理論上的反思，而對于后一部分的討論較少，這一部分則應(yīng)更多地結(jié)合實(shí)踐中的司法案例。

二、比例原則的階層秩序重構(gòu)

通說認(rèn)為，比例原則的適用需遵循目的審查、合目的性、必要性和狹義的比例原則這一循序漸進(jìn)的階層順序。因?yàn)椤氨壤瓌t審查的預(yù)備階段，強(qiáng)調(diào)先確定恰當(dāng)?shù)哪康?，以避免分析的盲目性。而且在此基礎(chǔ)上，比例原則的分析遵循著先易后難、逐步排除的合理審查程序:比例原則的第一步和第二步(即合目的性和必要性審查)，屬于事實(shí)判斷的范疇，而狹義的比例原則更多是價(jià)值判斷”①，而且“每后一個(gè)分支原則都有強(qiáng)化前一個(gè)分支原則的作用”［9］，只有在符合前一個(gè)判斷原則的前提下才可以進(jìn)入下一個(gè)原則的判斷。然而，這樣的順位也存在一定的爭議。

爭議主要集中在必要性與狹義的比例原則審查的先后順序。在承認(rèn)既有比例原則所包含的一個(gè)目的、三個(gè)子原則的前提下，部分學(xué)者對于必要性與狹義的比例原則的適用順序存在爭議。認(rèn)為必要性優(yōu)先的理由是，必要性的審查屬于事實(shí)判斷的范疇，狹義的比例原則更多是價(jià)值判斷，由事實(shí)判斷向價(jià)值判斷是先難后易的過程，事實(shí)判斷原則上比價(jià)值判斷更容易達(dá)成共識，事實(shí)判斷由此可作為價(jià)值判斷的基礎(chǔ)，從而使結(jié)論更具合理性。認(rèn)為狹義的比例原則優(yōu)先的理由是，必要性審查“最小侵害手段”的過濾作用,剝奪了位居其后的狹義的比例原則審查在多重手段間進(jìn)行利益衡量的可能性［9］。本文更傾向于優(yōu)先適用狹義的比例原則，理由如下：

首先，必要性的審查包含價(jià)值判斷的過程。必要性原則的內(nèi)容是在所有對目的實(shí)現(xiàn)相同有效的手段中，選擇副作用最小的手段。所謂“效果相同”、“副作用最小”勢必是在不同的手段之中通過比較得出的。對于同一目的，我們通?？梢栽趯?shí)現(xiàn)的效果上較易達(dá)成共識，換言之，我們可以以某一客觀的標(biāo)準(zhǔn)對效果進(jìn)行評價(jià)。但對于不同手段所能產(chǎn)生的副作用而言，我們往往很難找到同一客觀的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行有效衡量。舉例說，兩位能力相同的同學(xué)需要通過司法考試，現(xiàn)有兩種手段都能達(dá)成這一目的，手段一是參加輔導(dǎo)班，在老師的指導(dǎo)下可以節(jié)省時(shí)間且花費(fèi)較少的精力，但需要一大筆花銷；手段二是自學(xué)，可以節(jié)省這筆花銷，但必須投入更多的時(shí)間和精力。在這種情形下如何比較金錢花費(fèi)與時(shí)間花費(fèi)二者之間的關(guān)系？顯然這已經(jīng)涉及到價(jià)值判斷的問題。因?yàn)橥瑯哟嬖谥鴥r(jià)值判斷的問題，由必要性到狹義的比例原則順位已然不存在先易后難的優(yōu)勢。

其次，必要性優(yōu)先可能造成手段的誤用或遺漏。毫無疑問，經(jīng)過必要性審查得出的手段通常具有唯一性。狹義的比例原則審查是對手段的成本和目的實(shí)現(xiàn)的收益之間進(jìn)行對比。相比之下，狹義的比例原則的審查則更為寬松。理論上存在這樣的情形：經(jīng)過必要性審查得出的手段A不能通過狹義的比例原則的審查，而比手段A次優(yōu)的手段B可以通過狹義的比例原則的審查。此時(shí)，在必要性優(yōu)先的情形下，經(jīng)過必要性的審查得出手段A，若不進(jìn)行狹義的比例原則的審查，手段A將被作為最終選擇，而該選擇顯然不具有合理性；若繼續(xù)進(jìn)行狹義的比例原則的審查，則不能得出任何有效的手段。在狹義的比例原則優(yōu)先的情形下，手段A首先被剔除，并最終可以得出手段B。上述情形適用的邏輯前提是存在某一手段同時(shí)具有較小的副作用和較高的實(shí)行成本，這一前提顯然成立。以上述無民事行為能力人的行為效力問題為例，若將其認(rèn)定為效力待定確實(shí)可以進(jìn)一步擴(kuò)大行為人行為自由，但同時(shí)需賦予法定代理人的追認(rèn)權(quán)、相對人的催告權(quán)以及善意相對人的撤銷權(quán)。相比于直接認(rèn)定其行為無效，這些配套的權(quán)利的行使無疑大大增加了實(shí)行成本。由以上分析得出，必要性優(yōu)先存在得出錯(cuò)誤結(jié)論的可能性，而狹義的比例原則優(yōu)先對必要性的審查不會造成任何限制。

最后，必要性和狹義的比例原則審查不存在邏輯上必然的先后關(guān)系。從比例原則的起源和發(fā)展來看，必要性和狹義的比例原則并非相伴而生。狹義的比例原則的產(chǎn)生晚于必要性原則，目的在于進(jìn)一步加強(qiáng)對基本人權(quán)的保護(hù)，客觀上也擴(kuò)充了比例原則的適用范圍。從具體內(nèi)容上來看，必要性是對于手段所能達(dá)成的效果以及手段之間的考察，狹義的比例原則是對于手段的實(shí)行成本與達(dá)成目的所能獲得的利益間的考察，二者考察的對象不存在相關(guān)性。從適用上的難易程度來看，必要性原則無論是考察內(nèi)容還是考察難度都要比狹義的比例原則復(fù)雜的多，也適宜優(yōu)先進(jìn)行考察。

基于以上原因，本文認(rèn)為狹義的比例原則的適用應(yīng)優(yōu)先于必要性原則。事實(shí)上，在從事某一行為時(shí)，手段所帶來的利益能否高于其成本（能不能做）的問題相較于對手段所帶來的負(fù)面影響（怎么做）的問題顯得更為重要，也就是說，通常優(yōu)先考慮的會是成本收益的分析（狹義的比例原則），而后才是手段的負(fù)面影響（必要性）。這也符合經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于人的自利性的基本假設(shè)。

三、比例原則與利益衡量的關(guān)系探討

利益衡量源自于民法解釋理論，“實(shí)質(zhì)是一種法院判案的思考方法。實(shí)際上是先有結(jié)論后找法律條文根據(jù)?！保?0］但因?yàn)槠浔举|(zhì)上是法官行使自由裁量權(quán)，所以存在濫用的可能。盡管如此，利益衡量的方法在法律漏洞彌補(bǔ)和復(fù)雜案件分析中能發(fā)揮較大作用。因此，在民事審判實(shí)踐中仍然取得了廣泛的運(yùn)用。比例原則作為分析問題的框架，在方法論的意義上具有普遍性。將比例原則應(yīng)用于民法領(lǐng)域需要厘清二者之間的關(guān)系，以便更好地發(fā)揮各自的作用。關(guān)于二者之間的關(guān)系主要包括以下觀點(diǎn)：

將狹義的比例原則等同于利益衡量。臺灣學(xué)者蔡震榮認(rèn)為，“狹義比例原則和利益衡量在實(shí)際內(nèi)容上應(yīng)該是一致的,只是語言表達(dá)的不同而已。”［11］王澤鑒教授認(rèn)為，“私法多涉及兩個(gè)基本權(quán)利主體及基本權(quán)利的沖突，比例原則（尤其是比例原則上的法益衡量）的適用，應(yīng)受重視，人格權(quán)的保護(hù)范圍有不確定性，關(guān)于其不法性的認(rèn)定，應(yīng)采法益衡量原則，就受害人的人格法益、加害人的權(quán)利及社會公益，依比例原則而為判斷。”［8］因?yàn)椤肮ㄖ欣婧饬慷噙m用于狹義比例原則之上”,［12］所以上述二者的觀點(diǎn)都是以公法上的比例原則的適用為出發(fā)點(diǎn)，用利益衡量的方法解決狹義的比例原則適用難題而得出的結(jié)論，也因此具有一定局限性。盡管狹義的比例原則相較于其他子原則適用性更強(qiáng)，且需要和利益衡量的方法相結(jié)合，但顯然不能將二者等而視之。

將比例原則等同于制度利益衡量。梁上上教授認(rèn)為，“比例原則是制度利益衡量的另一種表達(dá)。一項(xiàng)法律制度由兩部分構(gòu)成：一是立法欲實(shí)現(xiàn)的目的，是制度利益之所在；二是實(shí)現(xiàn)該目的欲使用的手段。目的與手段之間應(yīng)當(dāng)有妥適的配合，制度利益的獲取應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)氖侄?。比例原則的本質(zhì)正是從“制度利益與社會公共利益”的互動(dòng)中對法律制度進(jìn)行利益衡量”。［13］這一觀點(diǎn)將比例原則的分析框架融入制度利益衡量的過程之中，體現(xiàn)了二者的相容性，也很好地揭示了二者在本質(zhì)上的關(guān)聯(lián)性。由于其對比例原則的定義仍限定在公法的范圍內(nèi)，因此僅闡明了立法與司法中二者的關(guān)聯(lián)，而忽略了二者在民事活動(dòng)中的運(yùn)用。

將比例原則作為利益衡量的限度。這種觀點(diǎn)認(rèn)為因利益衡量終究是一項(xiàng)主觀行為，且作為衡量內(nèi)容的各項(xiàng)法益之間的邊界往往模糊不清。所以“利益衡量還須存在必要的限度，即“比例原則”這一實(shí)質(zhì)的原則，從而在保護(hù)某種較為優(yōu)越的法價(jià)值須侵及另一種法益時(shí)，不得逾越達(dá)此目的所必要的程度。”［14］這種觀點(diǎn)以利益衡量為主、比例原則為輔，比例原則的存在是給利益衡量劃定界限，防止權(quán)利濫用的發(fā)生?？紤]到利益衡量的方法在民法領(lǐng)域廣泛的適用，將比例原則作為其限制具有一定合理性，但忽略了比例原則單獨(dú)適用的情形。此外，在如何進(jìn)行具體適用的問題上并沒有詳細(xì)的論述。

將比例原則作為利益衡量的指導(dǎo)和參考框架?！氨壤瓌t的教義學(xué)功能就在于其可使權(quán)衡過程合理化和權(quán)衡內(nèi)容具體化，從而能夠促使諸種相互沖突的利益及法益和諧均衡?！保?］這種觀點(diǎn)基于利益衡量的缺陷，提出將利益衡量納入比例原則的分析框架之下，以比例原則較為具體的規(guī)范構(gòu)成及判斷方法指導(dǎo)比例原則的適用，使二者相輔相成，互相補(bǔ)充。

基于上述觀點(diǎn)，我們對二者之間的關(guān)系作如下思考：

首先，從適用范圍上看，比例原則基于其適用的普適性，自然可以滲透到立法、司法和民事活動(dòng)的各個(gè)領(lǐng)域，但民事主體意志自由之下達(dá)成合意的情形應(yīng)排除適用；利益衡量可適用于法律制度設(shè)計(jì)和法律適用，此時(shí)適用的主體都是立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)。除此之外，從民事主體的角度看，比例原則還可作為理性行動(dòng)的引導(dǎo)準(zhǔn)則，指引其做出合理的選擇；而利益衡量則是日常生活中存在利益沖突時(shí)必須適用的方法。二者在適用范圍上皆具有廣泛性。

其次，從內(nèi)容上看，比例原則兼具程序規(guī)則與實(shí)體規(guī)則的特性，既具有一定的邏輯結(jié)構(gòu)，也包含實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)；利益衡量則側(cè)重于對不同利益的權(quán)衡，形成對不同階層利益的實(shí)質(zhì)性判斷。因此，在比例原則的框架下存在利益衡量的適用空間。具體而言，可在狹義的比例原則和必要性原則中引入利益衡量的判斷方法。衡量的內(nèi)容可從當(dāng)事人的具體利益、群體利益、制度利益（即法律制度的利益)和社會公共利益四個(gè)方面展開。值得一提的是，在法律適用的層面，通過利益衡量的方法可以對于異質(zhì)利益衡量的難題予以一定程度的解決。［15］這無疑可增強(qiáng)比例原則的適用性。

總言之，在制度構(gòu)建層面，立法者不僅應(yīng)遵循比例原則的理性指引，也要謀求各方利益的平衡，以期制定出公平、合理的法律制度。此時(shí)，二者共同發(fā)揮對立法者的約束作用。在法律適用層面，在相關(guān)法律規(guī)定缺失或不合理的情形下，法官可依據(jù)具體案情選擇適用比例原則或利益衡量的方法展現(xiàn)裁判的思維方式。若涉及權(quán)利的沖突、法益的重疊則優(yōu)先適用利益衡量較為合適；若涉及民事主體行為合理性的判斷則應(yīng)優(yōu)先適用比例原則，在此框架下亦可結(jié)合利益衡量的分析方法。此時(shí)，二者的適用各有先后但互不排斥。在民事活動(dòng)領(lǐng)域，二者的運(yùn)用則應(yīng)更為簡易，民事主體僅需以此為依據(jù)作簡單的判斷，以便做出使自身利益最大化的判斷即可。這時(shí)，二者運(yùn)用完全取決于各主體的自由選擇。