基于國外經(jīng)驗(yàn)的勞動者試用期權(quán)利保護(hù)與改進(jìn)措施

曾曉林

（贛南師范大學(xué) 馬克思主義學(xué)院，江西 贛州 341000）

一、試用期勞資關(guān)系的性質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為正式的勞動關(guān)系

我國《勞動法》《勞動合同法》都未明確界定試用期的概念，1996年《勞動部辦公廳對〈關(guān)于勞動用工管理有關(guān)問題的請示〉的復(fù)函》（以下簡稱《復(fù)函》）中認(rèn)為“試用期是用人單位和勞動者建立勞動關(guān)系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個(gè)月的考察期。試用期和學(xué)徒期包含在勞動合同的期限內(nèi)，試用期和學(xué)徒期可以同時(shí)約定，但試用期不得超過半年?！边@被認(rèn)為是從法律角度對試用期的定義，即勞資關(guān)系雙方商定的試用工作的時(shí)限。學(xué)術(shù)界存在著許多不同的觀點(diǎn)，鄭尚元認(rèn)為試用期是指招工單位和勞動者為相互了解而約定的一定期限的考察期［1］126；王全興認(rèn)為試用期是指招工單位對勞動者是否能夠滿足工作需求進(jìn)行全面考察，同時(shí)勞動者對招工單位是否滿足自己對工作條件的最初預(yù)期而進(jìn)行了解的期限，同時(shí)這里的試用期包含在勞動合同期限內(nèi)，處于試用期內(nèi)的勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)處于一個(gè)非正式狀態(tài)，是從非正式向正式過渡的階段。［2］我們認(rèn)為試用期應(yīng)當(dāng)建立在雙方平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，目的在于勞動關(guān)系雙方主體進(jìn)行相互考察的期限。

試用期間的勞動狀態(tài)到底屬于正式勞動狀態(tài)還是非正式勞動狀態(tài)的問題，學(xué)術(shù)界也有不同的觀點(diǎn)。有的主張?jiān)谵D(zhuǎn)正前，招工單位和受雇者之間的勞資關(guān)系是正式的，主要依據(jù)有以下幾方面：第一，勞動合同標(biāo)志勞動關(guān)系的正式建立，而勞動合同是試用期的前提，試用期從屬于勞動合同期限，因此試用期勞資關(guān)系是正式的,《復(fù)函》中也是這樣規(guī)定的；第二，試用期間雙方權(quán)利和義務(wù)并不因?yàn)樘幱谠囉闷诙浑S意約定乃至違反法律；第三，勞動法規(guī)范兼具公法性與私法性，勞動法為了保護(hù)職員合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)和諧勞資關(guān)系，勞動立法設(shè)置了大量帶有國家干預(yù)性質(zhì)的規(guī)范，將試用期勞資關(guān)系界定為正式狀態(tài)是落實(shí)勞動法公法性質(zhì)之必需［3］。這也是規(guī)避用人單位借試用期來最大限度降低用工成本的必要措施。

也有觀點(diǎn)認(rèn)為在轉(zhuǎn)正前招工單位和勞動者之間的勞資關(guān)系是非正式的。認(rèn)為“試用期是包含在勞動期限內(nèi)，勞動關(guān)系還處于非正式狀態(tài)。”［1］100主要原因有二：試用期勞動者的工資報(bào)酬與正式職工工資報(bào)酬不同；試用期內(nèi)勞資關(guān)系雙方終止勞資關(guān)系不會太難。勞動者只要提前3日通知用人單位便可，招工單位對受雇者進(jìn)行考核后發(fā)現(xiàn)其不滿足錄用條件的也可在試用期內(nèi)辭退受雇者。

對此，我們并不認(rèn)同在轉(zhuǎn)正前招工單位和受雇者之間的勞資關(guān)系是非正式的。首先，盡管試用期勞動者的工資報(bào)酬與正式職工工資報(bào)酬可以有不同，但不應(yīng)將工資的不同當(dāng)成劃分試用期勞資關(guān)系狀態(tài)的分水嶺；其次，同樣的道理，不能將試用期內(nèi)勞資關(guān)系終止的難易程度作為劃分試用期性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樵囉闷陂g行使勞動關(guān)系解除權(quán)仍要合法。所以，試用期勞資關(guān)系的性質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為正式的勞動關(guān)系。

二、試用期勞動關(guān)系的呈現(xiàn)與特征

（一）試用期的非獨(dú)立性。試用期從屬于勞動合同期間，它從屬于具體的勞動合同，根據(jù)《勞動合同法》，試用期完全依附于勞動協(xié)議，勞動協(xié)議外的試用期是法律所禁止的；試用期的期限應(yīng)按照具體的勞動合同期限來分配，也即試用期限從屬于具體勞動合同，它并不排除于勞動合同之外。

（二）試用期的約定性。試用期可以由勞資關(guān)系雙方商定，是意思自治的產(chǎn)物。［3］盡管勞動協(xié)議體現(xiàn)了一定公法強(qiáng)制性，但其仍然拋不開合意性。試用期及期限應(yīng)當(dāng)由勞資關(guān)系當(dāng)事人在不違背法律的基礎(chǔ)上商定，即禁止試用期超出6個(gè)月。

（三）試用期權(quán)利的完整性。試用期依附于勞動協(xié)議，未轉(zhuǎn)正職工也是職工，應(yīng)擁有正式職工享受的權(quán)利。試用期員工享有簽約權(quán)、報(bào)酬權(quán)、休息權(quán)、保險(xiǎn)權(quán)以及其他的待遇。在現(xiàn)實(shí)生活中，試用期職工由于希望能夠成為正式職工，一般會對用人單位的某些侵犯自身權(quán)利的行為采取忍氣吞聲的態(tài)度，比如說在試用期內(nèi)，雖然用人單位會給勞動者分發(fā)工資，但是即使其所分發(fā)的工資報(bào)酬低于法律規(guī)定的最低限度，勞動者可能抱著忍一忍的態(tài)度認(rèn)為等轉(zhuǎn)正后就可以享受到應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，因此不會去反抗，實(shí)際上也無力去反抗。因此，法律對試用期勞動者的報(bào)酬明確規(guī)定了下限以及對其他權(quán)利的明確，這對于減少剝削來說是必要的。

三、我國保護(hù)勞動者試用期權(quán)利的規(guī)定存在缺陷

（一）試用期期限規(guī)定不合理

在我國，《勞動法》《勞動合同法》規(guī)定試用期不超過6個(gè)月，這與國外立法規(guī)定相比，試用期顯得過長。勞動合同法規(guī)定試用期的目的在于招工單位與職工的雙向考察，并非所有性質(zhì)的工作均需六個(gè)月的試用期限，千篇一律的考察期限明顯促使用人單位對勞動者合法權(quán)益的侵害。［4］如果《勞動合同法》能夠立足于我國國情，根據(jù)勞動者的崗位以及對勞動者的不同技術(shù)要求對試用期進(jìn)行一定的縮短或者是細(xì)化，那么對勞動者權(quán)利的保護(hù)將往前邁進(jìn)一大步。

（二）試用期工資標(biāo)準(zhǔn)不明確

因?yàn)椤秳趧臃ā穼υ囉闷诘囊?guī)定非常原則，并未具體規(guī)定試用期勞資雙方的權(quán)利和義務(wù)，致使招工單位經(jīng)常利用“模糊規(guī)定”損害員工的合法權(quán)益，勞動者淪為廉價(jià)勞動力，試用期變?yōu)榱恕傲畠r(jià)期”，嚴(yán)重?fù)p害了員工的利益。招工單位要想降低自身成本，那么要么降低本單位相同崗位最低檔工資檔次，要么會將勞動協(xié)議商定的工資降低，而大部分試用期勞動者只能選擇忍氣吞聲，這使得用人單位一再損害勞動者的權(quán)益，且心安理得地規(guī)避法律的處罰。

（三）缺少試用期除外的規(guī)定

與國外法律相比較而言，我國試用期的規(guī)定沒有充分細(xì)化不同群體的特殊情況，并沒有試用期除外的規(guī)定，表現(xiàn)為適用對象沒有特別限制，無論職工是不是孕婦，是不是因公致殘人員，也無論其是否有工作經(jīng)驗(yàn)，都生硬的對其套上試用期。

（四）缺乏為試用期勞動者辦理社會保險(xiǎn)的法律依據(jù)

《社會保險(xiǎn)法》第58條確立了招工單位為其員工辦繳社會保險(xiǎn)的義務(wù)。但是由于勞動合同法缺乏明文規(guī)定，所以在理論界對此問題各抒己見，在現(xiàn)實(shí)生活中，試用期間用人單位是否必須為勞動者繳納相應(yīng)的社會保險(xiǎn)費(fèi)用也無所適從。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，試用期內(nèi)受雇者當(dāng)然能主張社會保險(xiǎn)權(quán)等完整待遇，試用期始受雇者的社會保障權(quán)就必須得到落實(shí)，他們主張社會保險(xiǎn)是必須載入勞動協(xié)議而不可或缺的部分，體現(xiàn)了公法強(qiáng)制性，所以在試用期間內(nèi)給職工辦理保險(xiǎn)自然理所當(dāng)然；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在試用期內(nèi)勞動合同關(guān)系尚不穩(wěn)定，對于社會保險(xiǎn)事宜謹(jǐn)慎處理，社會保險(xiǎn)費(fèi)可以在勞動合同試用期滿后補(bǔ)繳。［5］

在現(xiàn)實(shí)中，很多單位都采取在勞動合同試用期滿后為勞動者補(bǔ)繳社會保險(xiǎn)費(fèi)的方法，但是在試用期間，沒有誰能保證自己一定能夠遠(yuǎn)離工傷事故或者醫(yī)療事故。有些勞動者發(fā)生了工傷事故或者醫(yī)療事故，但是用人單位既未給其辦理保險(xiǎn)，也一直以勞動合同法沒有明文規(guī)定為由推脫責(zé)任，此時(shí)勞動者既承擔(dān)著傷害本身，又面臨著由此而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，顯然嚴(yán)重失卻公平。

(五)試用期用人單位辭退職工的條件太抽象

根據(jù)我國勞動法，受雇人在試用期內(nèi)如若被認(rèn)定為未滿足錄用條件的，招工單位在履行相應(yīng)手續(xù)后，可辭退受雇人。錄用條件是招工企業(yè)在試用期內(nèi)與員工解除勞動合同的法律依據(jù)。［6］然而此處的“錄用條件”的具體所指卻沒有規(guī)定。一方面，因?yàn)楫?dāng)前勞動力市場上勞動力的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于用人單位的數(shù)量，而勞動力市場中的勞動者能力參差不齊，以致用人單位渴求的人才能輕易得到，所以使得用人單位很少擔(dān)憂找不到人，并且還容易滋生用人單位的驕縱隨意的心態(tài)，形成部分招工單位無實(shí)際原因隨意解除與勞動者的勞動合同［7］；另一方面，實(shí)踐中，“不符合錄用條件”是用人單位在試用期內(nèi)解約常用的理由，在解約時(shí)卻因沒有具體標(biāo)準(zhǔn)而引發(fā)大量的糾紛和爭議。

四、國外勞動者試用期權(quán)利保護(hù)的借鑒

（一）國外試用期權(quán)利保護(hù)的有關(guān)規(guī)定

《法國勞動法典》的規(guī)定與我國類似，法國勞資關(guān)系雙方能夠自由商定試用期的長短，試用期也依附于具體的勞動合同期限，但法國的試用期普遍更短，試用期一般不得超過2周；如若勞動合同期限在6個(gè)月—1年之間的，一般試用期可以確定為1個(gè)月；除此之外試用期均在2個(gè)月以內(nèi)。

《俄羅斯聯(lián)邦勞動法典》第21條闡述了試用期除外情形，在確立勞資關(guān)系時(shí)不必也不應(yīng)考核的有：未滿18歲者；剛畢業(yè)于職業(yè)技術(shù)學(xué)校的青年工人；剛畢業(yè)于高等和中等專業(yè)學(xué)校的青年專業(yè)人員；保留工作的國內(nèi)戰(zhàn)爭的殘疾人。［8］試用期的期限“在沒有其他法律規(guī)定的情形下，接納工作時(shí)考核的期限應(yīng)當(dāng)小于或者等于3個(gè)月，例外是根據(jù)與選舉產(chǎn)生的有關(guān)工會組織達(dá)成的協(xié)議小于或等于6個(gè)月?！钡?3條規(guī)定接納工作考核的結(jié)果，“如果試用期已過，而職工在繼續(xù)工作，該職工即被認(rèn)為通過了考核，此后只能根據(jù)普通性的理由才能廢除勞動合同。如果勞動者沒有達(dá)到考核要求，該工人可以被辭退，并且無離職補(bǔ)貼。職工可以對勞動關(guān)系的終止向區(qū)（市）人民法庭起訴?！庇纱宋覀兛梢缘贸?，在俄羅斯一旦在試用期之后仍允許職工繼續(xù)工作，那么不得根據(jù)普通性理由之外的理由解雇工人，此處的“普通性理由”大致相當(dāng)于我國解除正式勞動者的理由。

根據(jù)意大利勞動法，圍繞著職工的技術(shù)要求劃分試用期，一般工人試用期為15天—30天，技術(shù)人員試用期為3個(gè)月，企業(yè)管理人員試用期為6個(gè)月，這具有明顯的合理性。

根據(jù)越南勞動法，招工單位和職工可就試用期以及試用期限以及彼此之間的權(quán)利義務(wù)達(dá)成協(xié)議，試用期間雇員工資不得少于同類同工種的70%。在具體試用期限上，高度專業(yè)化的技術(shù)工作試用期限不得超過60天，其他工作不得超過30天。［9］該法以工作的專業(yè)化程度為中心確定試用期，值得借鑒。

在秘魯，勞資關(guān)系雙方商定3個(gè)月的試用期被法律所許可。在特殊情況下可對試用期進(jìn)行適當(dāng)?shù)难娱L，但是熟練工人的試用期不得超過6個(gè)月，管理人員以及處于重要崗位上的人員的試用期不得超過1年［10］。保加利亞的勞動法規(guī)定，未滿18歲者，孕婦或者正在撫育兒童的母親，丈夫正在服役的婦女等勞動者不得商定試用期［11］。該法對試用期的適用對象進(jìn)行了限制，人性化的制度安排推動了對勞動者的權(quán)益保護(hù)。

（二）國外試用期權(quán)利保護(hù)的立法特點(diǎn)與可借鑒的經(jīng)驗(yàn)

試用期限較短。外國試用期勞動契約中試用期比較短。在法國，對職工的試用期竟低至2周，比我國1個(gè)月的最短試用期還要短。

試用期期限約定靈活。在外國勞動法領(lǐng)域，試用期的期限長短不是一成不變的，會根據(jù)崗位的不同、職業(yè)的不同而有不同的標(biāo)準(zhǔn)，例如意大利勞動法律規(guī)定，技術(shù)人員的試用期長于一般工人，但是短于企業(yè)管理人員。外國勞動法摒棄了固定的試用期限，大多根據(jù)崗位對勞動者技術(shù)要求的高低以及勞動者對職業(yè)熟練程度的深淺來規(guī)定試用期限，崗位對勞動者技術(shù)的需求與試用期限的長短成正比，勞動者對職業(yè)的熟練程度與其試用期限的長短成反比。

包含試用期除外的規(guī)定。有些國家的勞動法會將試用期的適用對象特別限定在一定范圍，至于一些特殊職工，可以免除其試用期。這些試用期除外的規(guī)定，在一定程度上對社會所倡導(dǎo)的對勞動者權(quán)益的保護(hù)起到了相當(dāng)大的作用，改善了勞動者的境遇。

五、完善我國勞動者試用期權(quán)利保護(hù)的建議

勞動者試用期權(quán)益的保障應(yīng)隨著立法、修法的進(jìn)程，做好關(guān)愛勞動者的立法旨意，“以勞動者權(quán)益為基礎(chǔ)，結(jié)合時(shí)代特征從保障勞動者工資權(quán)、建立解雇保護(hù)制度以及完善經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度三方面強(qiáng)化勞動者權(quán)益保護(hù)?！保?2］從政策制訂角度進(jìn)行細(xì)化，才可有效維護(hù)勞動者實(shí)際權(quán)益。

（一）明確試用期約定的次數(shù)與時(shí)間的規(guī)定

根據(jù)勞動法，招工單位與同一職工之間只可以協(xié)商一次試用期。一方面，此款規(guī)定有利于改善職工的弱勢地位；另一方面，現(xiàn)實(shí)中存在著勞動者在離職后隔了一段時(shí)間又回到原單位求職并且就職崗位發(fā)生變化的情況，因此此款規(guī)定在適用過程中遇到了難題。在這種情況下，用人單位是否可以與該勞動者重新簽訂試用期要分情況處理：如果勞動者再就職的崗位是與原先從事的崗位相同或者相近的，則勞動者可以不再經(jīng)歷試用期而成為用人單位正式職工；但如果勞動者再就職的崗位對職工的技術(shù)要求與其原先就職崗位相比要求高的多，則勞動者仍需經(jīng)歷試用期的考察，若最終考核合格則成為正式職工。

（二）強(qiáng)化用人單位給試用期勞動者辦理社會保險(xiǎn)的規(guī)定

在現(xiàn)實(shí)生活中，勞動者在試用期間因工負(fù)重傷的情形層出不窮，但是勞動合同法沒有明確規(guī)定試用期間職工的社會保險(xiǎn)權(quán)，既可能使得勞動者的合法權(quán)益受損時(shí)無處救濟(jì)，又可能極大加重用人單位的負(fù)擔(dān)。因此我國勞動法要強(qiáng)化試用期間勞動者的社會保險(xiǎn)權(quán)，引起用人單位的足夠重視，緩解現(xiàn)實(shí)生活中的矛盾，從而減少此種違法情形的發(fā)生。首先，招工單位必須依據(jù)勞動關(guān)系為職工繳納社會保險(xiǎn)，包括養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)和工傷保險(xiǎn)，這是其不可推卸的責(zé)任。招工單位應(yīng)當(dāng)如何給試用期職工繳納社會保險(xiǎn)這也應(yīng)當(dāng)給予明確規(guī)定，強(qiáng)化用人單位對員工承擔(dān)的社會保險(xiǎn)責(zé)任。

（三）提升最低工資標(biāo)準(zhǔn)的立法層次

在我國，轉(zhuǎn)正前職工工資應(yīng)當(dāng)在招工企業(yè)居住地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)以上。但是我國勞動合同法并未就此處的“最低工資標(biāo)準(zhǔn)”的范疇進(jìn)行劃定，在現(xiàn)實(shí)生活中關(guān)于最低工資的糾紛隨著時(shí)間的推移也不斷增加。早在2004年，《企業(yè)最低工資規(guī)定》就已經(jīng)闡明了最低工資的含義及范疇，但由于《企業(yè)最低工資規(guī)定》屬于勞動和社會保障部門的規(guī)章，立法主體本身地位不夠高，很難起到強(qiáng)制作用，并且當(dāng)各地方政府的標(biāo)準(zhǔn)達(dá)不到部頒標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，如何進(jìn)行處罰也無強(qiáng)制性的條文文本可適用。因此，中肯的措施是通過法律或者行政法規(guī)來劃定最低工資標(biāo)準(zhǔn)的范疇，在解決法規(guī)相互沖突的基礎(chǔ)上，又能有力打擊招工單位的不法行為，能取到一舉兩得的良好效果。

（四）完善試用期勞動合同解除的規(guī)定

在數(shù)以億計(jì)的崗位對勞動者能力要求不同的情況下，勞動立法不可能對所有崗位的錄用條件做出十分細(xì)致的規(guī)定，更多的應(yīng)當(dāng)由用人單位自身制定好規(guī)章制度來解決這一問題。那么，勞動立法可以規(guī)定的是大部分的勞動崗位必備的錄用條件，以此引導(dǎo)用人單位在“大同”規(guī)定下出臺“小異”的規(guī)章，防止用人單位出臺無參照依據(jù)的規(guī)定，這樣一來，在以后發(fā)生爭議時(shí)，也可以給紛爭解決部門提供一個(gè)大致的判斷標(biāo)準(zhǔn)。立法者還能擬定招聘企業(yè)若要因試用期職工未達(dá)到錄用標(biāo)準(zhǔn)而解雇職工，則招聘企業(yè)必須事先制定并且公開錄用條件，使職工能有明確依據(jù)。同時(shí)立法者可制定相關(guān)條文，對用人單位任意擅自辭退試用期員工的行為進(jìn)行懲罰，包括行政處分以及罰款等。勞動立法在出臺“錄用條件”的引導(dǎo)性規(guī)定時(shí)，可以大致從兩方面進(jìn)行界定，第一部分是與工作崗位密切相關(guān)的條件，即勞動者實(shí)力裝備、業(yè)務(wù)水平、任務(wù)執(zhí)行力以及創(chuàng)收實(shí)效，第二部分是與用人單位密切相關(guān)的要素，比如說勞動者保證不會跳槽的承諾、團(tuán)結(jié)合作觀念等。勞動立法可以就用人單位對試用期勞動者的考核方式以及考核結(jié)果做出規(guī)定，用人單位也可以采取一些合理的方式以考核勞動者是否符合錄用條件，比如說例行檢查、抽查、面試、舉辦職業(yè)能力競賽或者是由直接領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行評分以及相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行評分等，經(jīng)過測評后認(rèn)為符合“錄用條件”時(shí)職工才可以被轉(zhuǎn)為正式員工，或是規(guī)定職工只有具體指標(biāo)不達(dá)標(biāo)的情況下用人單位才能據(jù)此將職工解除試用期用工合同。

結(jié)束語

關(guān)于勞動者試用期時(shí)間長短及其相關(guān)工資待遇等的規(guī)定，應(yīng)針對當(dāng)前用工特點(diǎn)，積極借鑒國外的立法模式，根據(jù)崗位對勞動者的技術(shù)要求，以及勞動者事先是否有工作經(jīng)驗(yàn)以及工作經(jīng)驗(yàn)長短等因素來合理規(guī)定試用期。在摒棄固定試用期的同時(shí)，根據(jù)實(shí)際情況縮短試用期，同時(shí)應(yīng)按照勞動合同確定試用期為正式勞動關(guān)系，保障其與正式職工相對應(yīng)的工資、社會保險(xiǎn)等待遇。