引誘違約行為的反不正當競爭法評價

李 揚 藍小燕

內(nèi)容提要：引誘違約是指第三人采取說服、勸告和利誘等非暴力方式，使合同一方當事人違反合同約定，致使合同不能履行的行為。由于行業(yè)規(guī)范缺失、合同的相對性、侵權(quán)責(zé)任法司法適用中的難題，對競爭者之間的引誘違約行為進行反不正當競爭法評價具有必要性。在引誘違約行為人與受害人之間存在競爭關(guān)系、合同已經(jīng)成立且不存在任意解除權(quán)、行為人實施了引誘違約行為、引誘違約行為具有不正當性等要件下，引誘違約行為構(gòu)成不正當競爭行為。將符合特定要件的引誘違約行為評價為不正當競爭行為，不會限制契約自由，效率違約不能成為引誘違約行為正當性的理論依據(jù)。

引 言

2017年10月10日，湖北省武漢市中級人民法院對武漢魚趣網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與上海炫魔網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱炫魔公司）、上海脈淼信息科技有限公司（以下簡稱脈淼公司）、朱浩等侵害著作權(quán)及不正當競爭糾紛案（以下簡稱斗魚案）作出二審判決，認定炫魔公司、脈淼公司在明知朱浩與魚趣公司存在合同關(guān)系的情況下，仍然以高價與朱浩簽訂合同，并在全民TV上安排朱浩進行“爐石傳說”游戲直播的行為構(gòu)成不正當競爭。①此判決一出，便引起法律界關(guān)于直播平臺之間引誘游戲主播違約行為法律定性的討論。

“引誘違約”又稱誘使違約，②是指第三人采取說服、勸告等方式，使合同一方當事人違背合同規(guī)定，合同不能全面、適當?shù)芈男?。③目前，我國雖有學(xué)者認為引誘違約是一種侵害債權(quán)的行為，應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，④但至今尚未有法律法規(guī)對引誘違約行為進行明確規(guī)制。本文贊成武漢市中級人民法院對斗魚案的判決，認為可以借鑒《澳門商法典》第167條的規(guī)定，在特定情況下，宜將引誘違約行為評價為不正當競爭行為，通過我國反不正當競爭法（以下簡稱反法）進行規(guī)制。下面詳細論述。

一、將引誘違約行為納入反法規(guī)制的必要性

為什么必須通過反法規(guī)制直播平臺挖角等引誘違約行為？本文認為，主要有如下幾個理由。

（一）行業(yè)自治規(guī)范缺失

在市場經(jīng)濟中，行業(yè)協(xié)會的地位和作用日趨重要。行業(yè)協(xié)會的基本功能包括提供服務(wù)、代表利益和自律管理三項，其中自律功能是其立足之本。自律功能的實現(xiàn)取決于行業(yè)自治規(guī)范的制度安排。⑤黎軍：《基于法治的自治——行業(yè)自治規(guī)范的實證研究》，載《法商研究》2006年第4期，第47頁。作為法律法規(guī)的延伸和補充，行業(yè)自治規(guī)范在解決民商事糾紛中可發(fā)揮積極作用。針對引誘違約行為，部分行業(yè)的自治規(guī)范有明確規(guī)定，如《國際足聯(lián)球員身份及轉(zhuǎn)會規(guī)程》第17條對誘導(dǎo)職業(yè)球員違約的概念、引誘行為實施主體范圍以及誘導(dǎo)違約方應(yīng)當承擔(dān)責(zé)任的方式進行了規(guī)定。⑥《國際足聯(lián)球員身份及轉(zhuǎn)會規(guī)程》第17條“無正當理由終止合同的后果”中第（三）至（五）項規(guī)定，在保護期內(nèi)違約或誘導(dǎo)違約的俱樂部，除支付賠償金外，還將受到體育處罰，即禁止其在4個月內(nèi)參加任何官方比賽，情節(jié)嚴重者可禁賽6個月。任何與無正當理由終止合同的職業(yè)球員簽約的俱樂部將被視為誘導(dǎo)職業(yè)球員違約。受《國際足聯(lián)章程》及有關(guān)規(guī)程管轄的任何個人（俱樂部官員、球員經(jīng)紀人、球員等）為促成轉(zhuǎn)會而誘導(dǎo)球員和俱樂部違約，都將受到制裁。《中國足球協(xié)會球員身份與轉(zhuǎn)會管理規(guī)定》第48條也對這種行為作出了類似規(guī)定。⑦《中國足球協(xié)會球員身份與轉(zhuǎn)會管理規(guī)定》第48條第4款規(guī)定，任何與無正當理由終止現(xiàn)有合同的職業(yè)球員簽訂工作合同的俱樂部，均將被視為誘導(dǎo)球員違約。《深圳市房地產(chǎn)經(jīng)紀行業(yè)從業(yè)規(guī)范》第3節(jié)“房地產(chǎn)經(jīng)紀活動中的禁止行為”中也明確規(guī)定，房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)及房地產(chǎn)經(jīng)紀人不得招攬已由另一家房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)獨家代理的經(jīng)紀業(yè)務(wù)。然而，并非所有行業(yè)都有針對引誘違約行為的自治規(guī)范。網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)是隨著互聯(lián)網(wǎng)和網(wǎng)絡(luò)游戲的出現(xiàn)而產(chǎn)生的新型行業(yè)，由于各方利益代表意見極不統(tǒng)一，至今尚未能形成行業(yè)自治規(guī)范，對于該行業(yè)內(nèi)已經(jīng)嚴重存在的通過引誘違約挖角網(wǎng)絡(luò)游戲主播的行為，尚無法通過行業(yè)自治規(guī)范加以規(guī)制。這是目前網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺之間相互挖角盛行的重要原因之一，非常不利于網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)內(nèi)公平競爭秩序的形成。

（二）合同法無法規(guī)制第三方的引誘違約行為

經(jīng)檢索，對于主播違約跳槽行為，大部分網(wǎng)絡(luò)直播平臺選擇以合同糾紛訴至法院，請求主播承擔(dān)違約責(zé)任。但在司法實踐中救濟效果并不理想，合同法的違約制度似乎不足以彌補直播平臺因主播主動違約跳槽至競爭對手而遭受的損害，亦無法規(guī)制競爭直播平臺的引誘違約行為。

因網(wǎng)絡(luò)直播平臺對主播依賴性較強且行業(yè)競爭激烈，網(wǎng)絡(luò)直播平臺的經(jīng)營者需要投入大量資金對主播進行推廣和維系，主播作為網(wǎng)絡(luò)直播平臺開展業(yè)務(wù)的核心競爭資源，對于平臺具有重大的商業(yè)經(jīng)營價值。為了保護自己的利益不至因主播被第三方直播平臺引誘違約或者主動違約而遭受重大損失，平臺與主播簽訂合同時，往往約定了高額的合作費用和違約金。一旦主播被第三方直播平臺引誘違約或者主動違約跳槽至競爭對手處開展直播活動，原直播平臺不僅對該主播的宣傳、推廣的物質(zhì)支持費用等支出得不到回報，而且也將失去預(yù)期的流量利益和粉絲經(jīng)濟利益，從而喪失自身培養(yǎng)的主播背后隱藏的競爭資源優(yōu)勢。從多份判決來看，雖然法院一般會以違約金制度或者損害賠償制度支持直播平臺關(guān)于賠償物質(zhì)支持費用和預(yù)期利益的請求，但賠償數(shù)額的認定成為難題。一方面，直播平臺并非如傳統(tǒng)企業(yè)通過生產(chǎn)、貿(mào)易和服務(wù)等方式直接獲取利潤，主播被第三方引誘違約或者主動違約的行為導(dǎo)致直播平臺的損失難有直接證據(jù)進行計算，根據(jù)我國《合同法》第113條、第114條，合同約定的或者直播平臺請求的違約金并不能獲得全額支持；另一方面，基于直播平臺難以證明損失，法院唯有綜合考慮合同對賠償金的約定、合作費用、實際履約情況和服務(wù)期限等參考因素，依據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，加之法官對網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)的獲利情況不甚了解，實踐中往往酌情調(diào)低可支持的違約金數(shù)額。⑧并非所有法院的考量因素均相同，部分僅考慮了合作費用，如湖北省武漢市中級人民法院（2017）鄂01民終2453號民事判決書；部分還考慮了主播的商業(yè)風(fēng)險，如湖北省武漢市中級人民法院（2017）鄂01民終5480號民事判決書。此外，基于合同違約訴因，法院對主播代表直播行業(yè)競爭資源這一事實缺乏競爭法的考量，僅支持物質(zhì)費用和預(yù)期利益損失難以彌補競爭資源流失對直播平臺的損害。

合同法調(diào)整的是合同當事人之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，基于合同相對性理論，合同法無法對合同以外的其他經(jīng)營者通過引誘一方當事人違約而達到侵占競爭對手優(yōu)質(zhì)競爭資源的行為進行評價和規(guī)制。同樣地，勞動合同法上的競業(yè)禁止制度亦無法規(guī)制第三方引誘違約的行為。值得注意的是，我國《勞動合同法》第91條規(guī)定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。盡管該規(guī)定突破了合同相對性原則，可以請求用人單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但一者遭受損失的原用人單位據(jù)此行使請求權(quán)以與勞動者存在勞動關(guān)系為前提，而現(xiàn)實中絕大多數(shù)被引誘違約的主播與原直播平臺之間是平等合作關(guān)系，雙方簽訂的合同屬于一般合同而非勞動合同，原直播平臺難以據(jù)此行使請求權(quán)；二者即使遭受損失的原用人單位能夠行使請求權(quán)，《勞動合同法》第91條所說的“給其他用人單位造成損失的”中的“損失”，一般也僅局限于直接經(jīng)濟損失，并不包括因勞動力資源流失而帶來的競爭力下降等間接損失，這顯然非常不利于付出巨大代價培養(yǎng)和積累具有顯著競爭力人才資源的市場主體。正如斗魚案二審判決書所言：從網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的競爭特點看，合同法律規(guī)范并不足以制止該類行為。因主播資源對平臺意義過于重大，競爭行為的發(fā)起者多為參與競爭的平臺而非主播，而平臺非合同方，通常也并不介意將違約之代價作為競爭成本，合同法律規(guī)范顯然無法限制作為非合同方的競爭平臺，反不正當競爭法介入并對（其）行為作出評判具有必要性。⑨同注釋①。

（三）適用侵權(quán)責(zé)任法存在司法實踐難題

引誘違約妨礙合同利益的實現(xiàn)，合同利益作為一種債權(quán)，將其解釋為我國《侵權(quán)責(zé)任法》第1條、第2條以及《民法總則》第1條、第3條規(guī)定的“民事權(quán)益”，將引誘違約行為解釋為侵害債權(quán)的行為并追究引誘違約行為人的侵權(quán)責(zé)任并不缺乏制定法上的依據(jù)，也不缺乏理論上的支持。⑩參見徐愛國：《引誘違約的侵權(quán)責(zé)任》，載《人民法院報》2003年7月21日。

困難主要來自于司法實踐。在審理相關(guān)案件過程中，法院需要對《民法總則》第1條、第3條和《侵權(quán)責(zé)任法》第1條、第2條規(guī)定的“民事權(quán)益”這一外延并不確定的法律概念進行解釋，且限于債權(quán)的相對性，即使將債權(quán)解釋為“民事權(quán)益”，侵害債權(quán)的構(gòu)成要件也必須進行嚴格限定，從而避免導(dǎo)致債的不穩(wěn)定而波及正常的交易秩序。這些因素的存在使得法官將債權(quán)認定為侵權(quán)責(zé)任法保護的對象時，通常持十分謹慎和保守的態(tài)度，這使得通過侵權(quán)責(zé)任法規(guī)制引誘違法行為的司法實踐可能性大打折扣。

即使法院采取十分開放的態(tài)度，將債權(quán)解釋為《民法總則》和《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的“民事權(quán)益”，進而適用侵權(quán)責(zé)任法規(guī)制引誘違法行為，其保護的利益也僅僅限于債權(quán)受到侵害的合同當事人一方的利益。實踐中，引誘違約往往發(fā)生在競爭者之間，引誘違約采取的方式也是商業(yè)競爭手段。適用侵權(quán)責(zé)任法規(guī)制引誘違約行為，容易忽視引誘違約行為中的競爭法因素，難以保護公平的競爭秩序和消費者利益。網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)中以高價實施的引誘違約行為在損害信守合同一方當事人利益的同時，也對信守合同一方與網(wǎng)絡(luò)游戲主播之間穩(wěn)定的合同關(guān)系、直播行業(yè)公平的市場競爭秩序造成嚴重威脅，并導(dǎo)致消費者不得不因轉(zhuǎn)換直播平臺而丟失已經(jīng)在原直播平臺上購買的虛擬道具或者充值，并在新的直播平臺上購買新的虛擬道具或者進行新充值，從而增加不應(yīng)有的成本。公平的競爭秩序和消費者利益等公共利益受到侵害時，調(diào)整平等主體之間民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的侵權(quán)責(zé)任法，無法提供救濟機會，對這些公共利益的保護只能由脫胎于侵權(quán)責(zé)任法的反不正當競爭法來完成。

綜上所述，基于網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)自治規(guī)范的缺失、合同法的局限、侵權(quán)責(zé)任法適用上碰到的實踐難題以及反不正當競爭法作為行為規(guī)制法保護法益的獨特性，通過反不正當競爭法規(guī)制引誘違約行為具有必要性。

二、引誘違約構(gòu)成不正當競爭行為的要件

現(xiàn)行反法未對引誘違約行為進行類型化，其界定不得不依賴《反法》第2條的規(guī)定。①《反不正當競爭法》第2條規(guī)定，經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的自然人、法人和非法人組織。根據(jù)最高人民法院對“海帶配額”不正當競爭案的審理意見，適用《反法》第2條的原則性規(guī)定認定不正當競爭行為應(yīng)當同時具備以下條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性或者說可責(zé)性。②參見最高人民法院辦公廳關(guān)于印發(fā)《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告（2010）》的通知。其中，“不正當性”的認定可謂裁判的重中之重。結(jié)合最高人民法院的上述審理意見，本文認為，引誘違約構(gòu)成不正當競爭行為，需要具備如下嚴格要件，以避免不正當干預(yù)市場而阻礙自由競爭。

（一）引誘違約行為人與受害人之間存在競爭關(guān)系

行為人與受害人之間存在市場競爭關(guān)系是認定引誘違約行為構(gòu)成不正當競爭行為的重要前提，行為人與受害人之間有無競爭關(guān)系存在是區(qū)別適用競爭法和適用其他法律規(guī)范的關(guān)鍵。反不正當競爭法脫胎于《法國民法典》第1382條“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人，對該他人負賠償責(zé)任”之規(guī)定。這種分離表明反不正當競爭法有著不同于侵權(quán)責(zé)任法的獨特的調(diào)整范圍。具體而言，反不正當競爭法是從制止不正當行為、維護公平競爭秩序的角度保護經(jīng)營者合法權(quán)益，侵權(quán)責(zé)任法則是從更一般角度保護民事主體的合法權(quán)益，③參見李揚著：《法政策學(xué)視點下的知識產(chǎn)權(quán)法》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2017年版，第472頁。兩者由此出發(fā)構(gòu)建各自的行為規(guī)范模式。競爭關(guān)系的認定，在理論和實踐上都經(jīng)歷了從狹義競爭關(guān)系到廣義競爭關(guān)系的變遷，乃至有觀點更加廣義地將競爭關(guān)系理解為“經(jīng)營者之間以不正當方式進行的侵害與被侵害的關(guān)系”。④孔祥?。骸墩摲床徽敻偁幏ㄖ械母偁庩P(guān)系》，載《工商行政管理》1999年第19期，第21頁。本文認為，為了避免侵權(quán)責(zé)任法被反不正當競爭法吞噬，面對日益豐富的行業(yè)發(fā)展和復(fù)雜多樣的競爭行為，應(yīng)當結(jié)合具體行業(yè)的競爭特點，堅持從產(chǎn)品相互替代性這個關(guān)鍵出發(fā)理解競爭關(guān)系，而不是相反，將競爭關(guān)系最廣義地解釋為市場主體之間對“市場機會的爭奪”。

基于上述對競爭關(guān)系的理解，如果引誘違約行為人與受害人之間不存在狹義的競爭關(guān)系，則不存在將引誘違約行為評價為不正當競爭行為的前提，對該行為人行為的評價應(yīng)當援引侵權(quán)責(zé)任法等其他法律作為依據(jù)，這也是《澳門商法典》第167條將引誘違約的受害人限定為“競爭者”的原因。

（二）引誘違約中合同應(yīng)已成立、有效且不存在任意解除權(quán)

除了行為人與受害人之間存在競爭關(guān)系這一前提，在認定引誘違約是否構(gòu)成不正當競爭行為時，還應(yīng)當對“約”的效力狀態(tài)以及類型進行嚴格限定，以免過分干預(yù)和限制契約自由和正常的市場競爭。

第一，引誘違約中的合同應(yīng)是已經(jīng)成立并發(fā)生效力的合同。合同成立之前尚不存在合同，因此并不存在“違約”一說。在合同締約過程中，存在競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間為了獲取市場交易機會、搶占優(yōu)勢資源，往往會以支付更為優(yōu)厚的合同對價吸引受要約人與之訂立合同，且受要約人作為一般理性人，基于自身利益考慮，有選擇是否訂立合同的契約自由。締約過程中，此類正常的競爭行為并未違反法律法規(guī)、誠實信用原則或者商業(yè)道德，反不正當競爭法不應(yīng)該干預(yù)。即使締約過程中的競爭行為具有不當性，也只能將其作為第三人妨礙合同訂立或者侵害合同締結(jié)行為處理，⑤參見王利明：《論合同的相對性》，載《中國法學(xué)》1996年第4期，第64頁。而不能將其評價為引誘違約行為。除了附條件合同或者附期限合同之外，合同成立后一般即時生效，生效合同的嚴格履行是實現(xiàn)經(jīng)營者競爭優(yōu)勢的重要保證，只有規(guī)制對生效合同的引誘違約行為才具有實際意義。
第二，引誘違約中的合同應(yīng)是當事人不存在任意解除權(quán)的合同。根據(jù)《合同法》第268條、⑥參見深圳市南山區(qū)人民法院（2017）粵0305民初第14315號民事判決書。第410條，⑦承攬合同中的定作人、委托合同中的雙方當事人均享有任意解除權(quán)，任意解除權(quán)設(shè)置的法理基礎(chǔ)在于尊重當事人的契約自由和效率價值。合同當事人在具有任意解除權(quán)的合同中享有較大的人身自由，相應(yīng)地法律對其保護程度也弱于一般合同，對于這些合同的保護更接近于對締約機會和商業(yè)關(guān)系的保護。⑧將引誘當事人違反具有任意解除權(quán)合同的行為納入反不正當競爭法規(guī)制，則會過分限制合同自由。

（三）經(jīng)營者實施了引誘違約行為，行為具有不正當性

適用反法一般條款認定不正當競爭行為，關(guān)鍵在于對不正當性的把握。按照最高人民法院在上述“海帶配額”不正當競爭案中的解釋，不正當性是指某種競爭行為違反誠實信用原則或者公認的商業(yè)道德而具有可責(zé)難性。引誘違約行為的不正當性體現(xiàn)在：明知競爭對手與第三人存在合同關(guān)系，但出于侵奪競爭對手市場資源的目的，主動誘使、促成第三人違反與競爭對手已經(jīng)簽訂的合同，并與自己簽訂合同。

首先，由于債權(quán)不具有“社會典型公開性”，⑨合同當事人之外的主體一般不知曉合同關(guān)系存在的事實，因此，只有經(jīng)營者知道或者應(yīng)當知道競爭對手與第三人存在合同關(guān)系，才有可能實施引誘違約行為，若經(jīng)營者不知情干涉了原合同的履行，因其缺乏主觀故意而不具有可責(zé)難性。對“明知”的認定，可以在查明案件事實基礎(chǔ)上，結(jié)合行業(yè)特定的經(jīng)營特點和盈利模式加以推斷，或者基于訴訟過程中發(fā)生的事實判斷，如引誘人收到法院行為保全禁令或起訴文書后，仍作出或者繼續(xù)引誘第三人違約的，其主觀惡意則不言而喻。⑩明知程度的認定可以借鑒英美法的“大體知悉”判斷標準，即知悉競爭對手與第三人之間存在某種合同關(guān)系，但不要求知曉合同條款的具體內(nèi)容。①參見馬俊駒、 白飛鵬：《第三人侵害合同締結(jié)的侵權(quán)責(zé)任論綱》，載《法商研究》2000年第5期，第23 頁。第三人侵害合同締結(jié)，是指從要約人發(fā)出要約時始到收到受要約人的承諾時止這段時間內(nèi)，第三人以破壞雙方締約為目的，侵害受要約人的承諾權(quán)，使締約雙方的權(quán)利和利益受到損害的行為。 參見劉建紅：《引誘違約及其法律責(zé)任初探》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1998年第5期，第76頁。

其次，經(jīng)營者明知存在合同關(guān)系，出于搶奪合同蘊含的市場競爭資源而實施了引誘違約行為。引誘違約行為人明知競爭對手與第三人存在合同關(guān)系，但出于搶占該合同關(guān)系背后隱藏的市場競爭資源目的，仍然誘導(dǎo)、說服、促成第三人違約的，其作為競爭手段的引誘違約行為顯然違反誠信原則和公認的商業(yè)道德，具有不正當性和可責(zé)難性。與經(jīng)營者主動實施引誘違約行為不同的是，若第三人自己選擇違約后，再與該行業(yè)其他經(jīng)營者締約，則其他經(jīng)營者與違約第三人簽訂合同的行為并不具有不正當性和可責(zé)難性。

最后，存在引誘違約行為。引誘違約中的“引誘”，包括金錢引誘、實物引誘、精神引誘、美色引誘和其他利益引誘，其中最常見的是高價的金錢引誘，具體表現(xiàn)為：經(jīng)營者為第三人承擔(dān)高額違約金或者以明顯高于原合同標的額的不公平的高價與第三人重新訂立合同?，F(xiàn)行反法沒有規(guī)定“不公平高價”這一概念，但可參考國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布的《反價格壟斷規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）中關(guān)于不公平高價的相關(guān)規(guī)定加以認定。《規(guī)定》第11條明確規(guī)定了具有市場支配地位的經(jīng)營者不得以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品以及認定“不公平的高價”和“不公平的低價”時應(yīng)當考慮的因素。②《反價格壟斷規(guī)定》第11條規(guī)定，具有市場支配地位的經(jīng)營者不得以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品。認定“不公平的高價”和“不公平的低價”，應(yīng)當考慮下列因素：（一）銷售價格或者購買價格是否明顯高于或者低于其他經(jīng)營者銷售或者購買同種商品的價格；（二）在成本基本穩(wěn)定的情況下，是否超過正常幅度提高銷售價格或者降低購買價格；（三）銷售商品的提價幅度是否明顯高于成本增長幅度，或者購買商品的降價幅度是否明顯高于交易相對人成本降低幅度；（四）需要考慮的其他相關(guān)因素。值得注意的是，此處規(guī)定的是“不公平的高價銷售商品”（即不公平的高銷售價格）或者“不公平的低價購買商品”（即不公平的低購買價格）。雖然與引誘違約行為中的“不公平的高價引誘違約”（即不公平的高購買價格）不同，但相同的是都揭示了不公平高價背后使用價格手段排除、限制競爭的主觀惡意和不正當性。

一般而言，高價購買人力資源有利于人力資源的自由流動，體現(xiàn)人力資源的市場價值。但是，出于侵奪違約行為人背后的市場競爭資源目的，以不公平高價購買人力資源，其行為則具有不正當性和可責(zé)難性。人力資源的市場價格因行業(yè)、地域和時間等不同因素而異。何謂引誘違約行為中的“不公平高購買價格”？首先必須牢記的是，不能因為人力資源的合同價格高就認為是不公平高價，應(yīng)當考慮勞動力市場價格和成本漲跌幅度等因素對不公平高價認定的影響。其次，立法或者司法中通過具體量化的方式設(shè)定一個有關(guān)不公平高價的判斷標準缺乏可操作性，因為合同標的額的市場價格因行業(yè)、地域和時間等因素不同而存在差異。網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)中，經(jīng)數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析，直播月收入在1—5萬元和在5萬元以上的頭部主播占比分別僅為2%和3%，其余95%的普通主播則月收入低于1萬元，其中月收入在100元以下的占72%。③參見《來自網(wǎng)絡(luò)主播的數(shù)據(jù)》，載《中國科技信息》2017年第21期，第10-11頁。由此可見，只有少數(shù)的頭部主播才能實現(xiàn)外界所言的高收入，大部分主播的收入都處于中低水平。除了自身因素，頭部主播依靠直播平臺的包裝、宣傳和推廣聚集更大的名氣，收入也在短時間內(nèi)激增。在斗魚案中，從2014年10月至2015年9月，不到一年的時間，主播朱浩的收入從每月2500元增長至每年400萬元，且不論是市場調(diào)節(jié)的結(jié)果還是惡意炒作，年收入400萬元遠高于該行業(yè)平均收入水平，后全民TV以超千萬元的年薪誘使朱浩到其平臺進行直播，此案中超千萬的引誘成本可以被認定為直播行業(yè)中不公平的高價?？偟膩碚f，法官應(yīng)當根據(jù)個案，結(jié)合行業(yè)、時間和地域等多因素綜合考慮，通過法律解釋將這一不確定概念具體化，在引誘違約中認定是否存在“不公平的高價”。

（四）引誘違約行為損害經(jīng)營者、消費者以及市場競爭秩序，違反商業(yè)道德

引誘違約行為的不正當性，除通過行為本身表現(xiàn)外，還體現(xiàn)在造成的損害后果上，其中既有對經(jīng)營者的損害，也包括對消費者合法權(quán)益和市場競爭秩序的損害。

首先，競爭行為勢必給競爭對手造成不應(yīng)有的利益損害，盡管有市場就有競爭、有競爭就有損害，但如果是通過不正當競爭行為給競爭對手造成損害，則該行為具有可責(zé)難性。經(jīng)營者引誘合同一方當事人違約，一方面直接導(dǎo)致競爭對手與第三人原合同目的不能實現(xiàn)，競爭對手的期待利益落空；另一方面，競爭對手為訂立合同以及履行合同義務(wù)所付出的成本也不能全部得到填補。再者，由于合同標的或者內(nèi)容往往構(gòu)成競爭的重要資源，合同的順利履行是實現(xiàn)經(jīng)營者競爭優(yōu)勢的重要保證，除直接經(jīng)濟損失之外，經(jīng)營者極有可能因合同不能履行而失去對競爭資源的占有，競爭力減弱，在該行業(yè)競爭中將處于非常不利的地位。

其次，引誘違約行為損害消費者利益。從表面上看，引誘違約行為似乎只是損害了作為合同當事人的競爭對手的利益，但無論哪個行業(yè)，其最終面向的都是消費者，引誘違約行為難以避免會損害消費者的合法權(quán)益。在網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)中，雖然消費者可無償進入直播平臺觀看直播，但作為粉絲打賞主播需要在平臺上購買虛擬貨幣。當大主播突然跳槽到競爭對手直播平臺，按照用戶與平臺之前的協(xié)議，粉絲們的充值既不能退還，也無法帶走，除非在原平臺消費（在用戶協(xié)議中，“自己心愛的主播不在了所以退錢”并不是一個合理合法的解除服務(wù)合同的事由④孫磊：《網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)問題分析（二）——挖角大主播到底是“市場調(diào)節(jié)”還是“法律調(diào)控”》，載http://www.sohu.com/a/204248130_221481.html，最后訪問日期：2018年6月25日。），否則就只能白白送給原直播平臺。由于主播與粉絲的粘性極強，根據(jù)艾媒網(wǎng)調(diào)查報告⑤參見《2017-2018中國在線直播行業(yè)研究報告》，載http://www.iimedia.cn/60511.html，最后訪問日期：2018年5月6日。，85.7%的受訪網(wǎng)民選擇“會跟隨主播一起更換平臺”，若喜愛的主播頻繁更換平臺，則粉絲跟隨更換平臺的成本也將無形增加。此外，由于引誘違約通常以高購買價格為引誘手段，高昂的引誘違約成本也將納入引誘違約者的經(jīng)營成本，并最終轉(zhuǎn)嫁到處于市場“食物鏈”中最后一環(huán)的消費者身上。

最后，引誘違約行為損害公平的市場競爭秩序。反法旨在鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，其保護的是競爭秩序而非競爭者。經(jīng)營者實施以高價引誘為手段的引誘違約行為，無形中哄抬了網(wǎng)絡(luò)游戲主播的合同標的市場價格，超出了自由市場自我調(diào)節(jié)的范圍，增加行業(yè)的負擔(dān)和成本。如果不加節(jié)制地允許經(jīng)營者通過引誘違約行為，奪取競爭對手付出巨大成本投入培育的優(yōu)勢資源，違反商業(yè)道德的同時也將引導(dǎo)市場主體著力于直接攫取競爭對手優(yōu)勢資源及其所附帶的經(jīng)濟利益，而不再注重對優(yōu)勢競爭資源的培養(yǎng)和產(chǎn)生進行投入。在此情況下，被損害的經(jīng)營者要么成為“劣幣驅(qū)逐良幣”的犧牲品，要么再以更高的購買價格去引誘他人違約，損害其他經(jīng)營者的競爭利益，從而造成惡性循環(huán)式的競爭格局。在本文開篇提到的武漢斗魚案中，斗魚公司是引誘違約行為的受害者，而在深圳騰訊案⑥同注釋②。中，斗魚公司卻成為挖角引誘違約的實施者。由此可見，引誘違約行為帶來的惡性循環(huán)競爭最終將導(dǎo)致無序及無效競爭，無益于行業(yè)的發(fā)展，嚴重擾亂市場競爭秩序。

三、引誘違約構(gòu)成不正當競爭行為的制度安排與司法認定

（一）引誘違約構(gòu)成不正當競爭行為的制度安排

引誘違約侵權(quán)理論最早可溯及1853年英國的Lumely v. Gye案⑦118 Eng.Rep.749(Q.B.1853).，后經(jīng)過一系列判例發(fā)展為第三人干涉合同關(guān)系制度。英國主要以判例為法律淵源追究引誘違約行為的侵權(quán)責(zé)任；美國則傾向于將引誘違約視為一種商業(yè)侵權(quán)行為，適用干擾合同侵權(quán)規(guī)則（Tortious Interference with Contract），保護既有的合同關(guān)系或者預(yù)期的商業(yè)關(guān)系。引誘違約在大陸法系則稱為第三人侵害債權(quán)行為，德國主要運用《德國民法典》中第823條第2款和第826條善良風(fēng)俗的概括條款，并結(jié)合判例以解決第三人侵害債權(quán)的問題。不同于侵權(quán)責(zé)任法的救濟思路，一些國家和地區(qū)通過判例法或者成文法將符合構(gòu)成要件的引誘違約行為認定為不正當競爭行為，從競爭法的視角予以評價，如1993年《波蘭防止不正當競爭法》第12條規(guī)定，在合同有效的前提下，經(jīng)營者以實現(xiàn)商業(yè)利益或者損害其他經(jīng)營者為目的，對第三方進行引誘（包括鼓勵第三方不履行合同或者不正當履行合同等行為）的，構(gòu)成不正當競爭。⑧參見[德]弗諾克·亨寧·博德維希著：《全球反不正當競爭法指引》，黃武雙、劉維、陳雅秋譯，法律出版社2015年版，第547頁。1991年《西班牙反不正當競爭法》第14條亦規(guī)定，誘使雇員、供應(yīng)商、客戶及其他合同義務(wù)方，違反與競爭者訂立的合同的基本義務(wù)的，構(gòu)成不正當競爭。⑨參見[德]弗諾克·亨寧·博德維希著：《全球反不正當競爭法指引》，黃武雙、劉維、陳雅秋譯，法律出版社2015年版，第618頁。再如我國澳門地區(qū)的《澳門商法典》第十編“企業(yè)主之間之競爭規(guī)則”第二章“不正當競爭”第167條第1款規(guī)定：誘使員工、供應(yīng)者、顧客及其他須遵守合同義務(wù)者違反彼等已向競爭者承擔(dān)之合同義務(wù)，視為不正當競爭行為。由此可見，將競爭者之間的引誘違約行為評價為不正當競爭行為，存在制定法上的依據(jù)，而非本文臆造。

不同于波蘭、西班牙和我國澳門地區(qū)，我國大陸法律體系中并不存在法律將競爭者之間的引誘違約行為一般性地規(guī)定為不正當競爭行為。但值得一提的是，從我國反法第9條第1款第（一）項關(guān)于商業(yè)秘密保護的規(guī)定中，可以側(cè)面解讀出反法對引誘保密協(xié)議當事人泄露商業(yè)秘密這一行為進行了不正當性評價。該條文款項具體表述為，經(jīng)營者不得實施下列侵犯商業(yè)秘密的行為：（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密……據(jù)此，通過賄賂保密義務(wù)人違反保密協(xié)議獲取競爭對手商業(yè)秘密的行為，構(gòu)成侵害商業(yè)秘密的不正當競爭行為。經(jīng)營者利誘保密者違反保密協(xié)議，目的是奪取競爭對手的商業(yè)秘密；同樣地，直播平臺引誘主播違反獨家合作協(xié)議，目的是侵奪主播背后的優(yōu)勢資源，兩種行為的不正當性在本質(zhì)上并無二致。但遺憾的是，目前我國反法并未對引誘違約行為作出一般性規(guī)制。

（二）引誘違約構(gòu)成不正當競爭行為的司法認定

囿于債權(quán)侵權(quán)理論的救濟思路，且考慮到舉證難度和訴訟風(fēng)險，從我國已經(jīng)發(fā)生的案例看，原告大都選擇侵權(quán)作為起訴引誘違約行為的理由，如耐克（蘇州）體育用品有限公司訴阿迪達斯（蘇州）有限公司、鄭智財產(chǎn)損害賠償糾紛案。⑩上海市第一中級人民法院（2007）滬一中民五（商）初字第99號民事判決書。但也有以不正當競爭為訴因的案件。①上海市高級人民法院（2007）滬高民三（知）終字第105號民事判決書。其中，斗魚案是近幾年來認定引誘違約構(gòu)成不正當競爭的典型判例。

炫魔公司和脈淼公司明知朱浩與魚趣公司簽訂了獨家游戲解說協(xié)議，在未經(jīng)許可的情況下仍以高價誘使朱浩違約的行為是否屬于不正當競爭行為？一審法院認為，該行為違反了誠實信用原則，直接損害了斗魚TV的市場競爭優(yōu)勢，亦損害了網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的正常競爭秩序，違反了反法第2條，構(gòu)成不正當競爭行為。②武漢市東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2016）鄂0192民初第1897號民事判決書。二審法官認為，明知而擅自使用他人培養(yǎng)并獨家簽約的知名主播資源的行為，雖然與傳統(tǒng)行業(yè)中企業(yè)人才的挖角和跳槽有些類似，但又有本質(zhì)不同。是否構(gòu)成不正當競爭，必須考慮網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的競爭環(huán)境及特點，探求該行業(yè)公認的商業(yè)道德。③余杰：《主播“跳槽”引發(fā)的侵害著作權(quán)及不正當競爭糾紛案的處理——評魚趣公司與炫魔公司、脈淼公司、朱浩及斗魚公司侵害著作權(quán)及不正當競爭糾紛案》，載http://www.sohu.com/a/201972613_221481.html，最后訪問日期：2018年6月25日。網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)中，主播并非企業(yè)員工，更類似于傳統(tǒng)行業(yè)中參與競爭的產(chǎn)品，特別是自行發(fā)掘并培養(yǎng)的主播，實際上就是平臺推向市場直接參與市場競爭、獲取流量的“優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品”。挖角他人簽約的主播，實質(zhì)上就是直接攫取他人競爭果實——不僅僅是平臺花費大量人財物所培養(yǎng)的優(yōu)質(zhì)主播資源，也包括了平臺通過激烈競爭和長期經(jīng)營所積累的觀眾及流量。因此，網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的競爭，實際上就是平臺主播資源的競爭。雖網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的商業(yè)規(guī)則整體上還處于探索當中，但這并不意味著該行業(yè)可無序競爭，商業(yè)道德標準仍有跡可循。二審法官從對行業(yè)效率的影響、對競爭對手的損害程度、對競爭秩序及行業(yè)發(fā)展的影響以及對消費者福利的影響等四個因素綜合考慮，認為炫魔公司、脈淼公司在攫取魚趣公司的競爭資源和勞動成果，給競爭對手造成嚴重損失、減少消費者福利的同時，因其提供的仍是同質(zhì)化的服務(wù)，并未促進行業(yè)效率的提升，反而因主播資源的無序爭奪改變了產(chǎn)業(yè)生態(tài)和競爭秩序，最終影響整個行業(yè)的發(fā)展。因此，炫魔公司、脈淼公司的行為應(yīng)認定為違反該行業(yè)公認的商業(yè)道德，構(gòu)成不正當競爭行為。
受斗魚案影響，針對以不正當高價引誘違約的行為，采用反法維權(quán)的救濟思路似乎開始得到經(jīng)營者的青睞。同是以從事國家法律職業(yè)資格考試培訓(xùn)為主的教育培訓(xùn)機構(gòu)，北京厚大軒成教育科技股份公司（以下簡稱厚大公司）因不滿北京瑞達成泰教育科技有限公司（以下簡稱瑞達公司）勸誘挖角厚大公司多個學(xué)科的獨家授課講師，以不正當競爭為由將瑞達公司訴至北京市海淀區(qū)人民法院，索賠1億元。法院已受理此案。④參見《不滿被挖墻腳，厚大訴瑞達不正當競爭索賠1億》，載http://bjhdfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=5099，最后訪問日期：2018年2月23日。

四、對不贊成將引誘違約行為納入反法規(guī)制觀點的回應(yīng)

（一）不會限制人身自由和合同自由

斗魚案判決出來后，有觀點擔(dān)心以后凡是跳槽都可能被認定為不正當競爭行為，勞動者的擇業(yè)自由和契約自由都將因此被扼殺，從而導(dǎo)致人才無法自由流動的局面。將競爭者之間的引誘違約行為認定為不正當競爭行為果真會扼殺勞動者的擇業(yè)自由和契約自由嗎？

根據(jù)意思自治原則，民事主體可以按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系，依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。應(yīng)當承認，將競爭者之間的引誘違約行為認定為不正當競爭行為，勞動者的擇業(yè)自由和契約自由都會受到一定影響。然而，不管在憲法上還是民法上，自由并非絕對的，為了防止民事主體濫用自由損害他人的、集體的和國家的利益，意思自治原則受到誠實信用原則、民事權(quán)利不得濫用原則等價值位階更高原則的限制。契約自由，主要是指訂立合同不受他人非法干涉的自由，而不是指訂立合同后，可隨意變更、不全面履行、不履行以及隨意解除合同的自由。為了維護誠實信用原則，維護交易安全和秩序，訂立合同后，合同當事人應(yīng)秉承有約必守的契約精神，按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。反不正當競爭法將為了掠奪合同當事人背后隱藏的優(yōu)勢競爭資源而引誘合同一方當事人違約的行為評價為不正當競爭行為，評價的客體是競爭者引誘的行為，而非合同一方當事人的違約行為，因此并沒有干涉當事人的合同自由，更不會扼殺勞動者的擇業(yè)自由和契約自由。事實上，競爭對手引誘當事人違約，致使合法有效的合同不能順利履行，這在某種程度上已經(jīng)是對合同自由的干擾，禁止引誘違約反而是對合同自由的維護。最重要的是，認定引誘違約構(gòu)成不正當競爭行為需要具備上述嚴格要件，從而可以避免過分限制合同自由的不利后果。

（二）不宜適用效率違約理論

在討論引誘違約行為定性中，可能會聯(lián)想到效率違約理論。有學(xué)者認為效率違約在起點上是對引誘違約侵權(quán)理論的揚棄，⑤參見唐清利：《效率違約:從生活規(guī)則到精神理念的嬗變》，載《法商研究》2008年第2期，第127頁。在高價要約范式中，若適用引誘違約侵權(quán)理論，則將阻礙資源流的高效流動，降低經(jīng)濟效益。因此，經(jīng)濟分析法學(xué)派主張，應(yīng)適用效率違約理論評價違約方因第三人出具高對價而違約的行為。一般認為，效率違約成立的條件包括：實際履行與損害賠償?shù)牡葍r性、損害賠償是違約的通常救濟方式以及違約方與守約方的信息對稱性。⑥參見孫國良：《效率違約理論研究》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第5期，第103-104頁。但對于符合前述構(gòu)成要件的不正當引誘違約行為，并不具備效率違約成立的條件：一是違約金或者損害賠償?shù)慕痤~不可能完全等同于合同實際履行所帶來的經(jīng)濟利益，且不論守約方主張權(quán)利花費的成本，損害賠償范圍內(nèi)的期待利益更是難以精確計算；二是在合同標的構(gòu)成行業(yè)競爭中的重要資源時，繼續(xù)履行往往更加符合守約方的利益最大化，但債務(wù)標的不適于強制履行如勞務(wù)契約等除外；三是違約方在簽訂或者履行合同時，通常不了解合同標的所隱藏的競爭資源的價值，也就不能以此評估守約方因合同履行的獲益，從而難以判斷自己的違約行為是否具有效率。由此可見，在高價引誘違約行為中不存在適用效率違約理論的空間。即使效率違約的條件得以成立，從效率角度看，效率違約雖然對引誘違約行為人有效率，但對競爭者而言無效率，對社會整體而言也并不一定有效率。從對誠信原則和競爭秩序的影響看，倡導(dǎo)效率違約，顯然會鼓勵隨意違約行為或者大肆引誘他人違約行為的發(fā)生，這對穩(wěn)定的交易關(guān)系和交易安全將構(gòu)成嚴峻挑戰(zhàn)，根本違背合同法堅持的有約必守價值取向，使誠信精神蕩然無存，也將嚴重破壞正常的競爭秩序。

結(jié) 語

市場競爭中，無論是傳統(tǒng)行業(yè)還是互聯(lián)網(wǎng)、人工智能等新興行業(yè)，引誘違約行為普遍存在。在市場調(diào)控不能、行業(yè)自治規(guī)范缺乏的前提下，訴諸于法律手段顯得尤為必要?；诋斍拔覈煽蚣軆?nèi)沒有直接、明確規(guī)制該行為的法律規(guī)范，從合同法、勞動法以及侵權(quán)責(zé)任法等領(lǐng)域?qū)ふ揖葷緩揭殉蔀槌Ｒ?guī)做法，從反不正當競爭視角討論救濟方法的論著幾乎沒有。但司法實踐已經(jīng)反映出引誘違約行為具有競爭法因素，該行為在損害經(jīng)營者合法權(quán)益的同時，對交易安全、誠信原則、正常的市場競爭秩序以及消費者合法權(quán)益等公共利益也造成了嚴重損害，違反公認的商業(yè)道德而具有不正當性。因此，將符合特定要件的引誘違約行為評價為不正當競爭行為具有合理性，可以充分發(fā)揮反不正當競爭法在維護誠實信用原則、確保公平競爭秩序方面的功能，斗魚案或許很好地詮釋了這點。