規(guī)制“新業(yè)態(tài)”？快遞業(yè)產(chǎn)業(yè)模式對勞動關(guān)系的影響及法律管制調(diào)整

楊欣

（中國勞動關(guān)系學(xué)院法學(xué)院, 北京100048）

1 引言

“凡是過去, 皆為序曲”。從時間的維度考察, 中國快遞業(yè)的起源幾乎與改革開放同步。新中國的第一單快遞業(yè)務(wù)可以追溯到20世紀(jì)70年代。1979年6月, 中國外經(jīng)貿(mào)部授權(quán)中外運公司從事國際快遞業(yè)務(wù), 中外運成為中國第一家經(jīng)營快遞的企業(yè)。1985年, 中國郵政成立了中國郵政速遞服務(wù)公司（EMS）, 專營快遞業(yè)務(wù)。上世紀(jì)90年代,EMS在國內(nèi)快遞市場一騎絕塵。1993年“社會主義市場經(jīng)濟”入憲, 中國經(jīng)濟進入一個全新發(fā)展時期, 企業(yè)對商務(wù)文件、樣品、目錄等快遞時效性、便捷性的要求催生了民營快遞業(yè), 順豐、申通、韻達、圓通等民營快遞公司相續(xù)成立, 根據(jù)國家郵政局的數(shù)據(jù), 2014年起我國快遞業(yè)務(wù)量連續(xù)穩(wěn)居世界第一, 國內(nèi)各類快遞企業(yè)超過8000家, 快遞企業(yè)亦從傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)進化到 “新業(yè)態(tài)”, 成為吸納勞動力的“朝陽產(chǎn)業(yè)”, 2016年5月5日北京交通大學(xué)、阿里研究院與菜鳥網(wǎng)絡(luò)聯(lián)合發(fā)布的《全國社會化電商物流從業(yè)人員研究報告》顯示, 當(dāng)前物流快遞業(yè)包括快遞員、站點倉庫操作人員、基層管理人員的一線人員約163.6萬人。這些人員絕大多數(shù)從業(yè)于加盟制快遞企業(yè)。加盟制是我國快遞業(yè)占主導(dǎo)地位的產(chǎn)業(yè)模式, 90%的快遞企業(yè)可歸屬于此類型（黃金玲, 2017）。近年圍繞快遞加盟模式有諸多爭議, 這些爭議主要集中在經(jīng)濟和運營層面（尹猛基, 2014;雷靜,李振輝,2012）, 在勞動保護層面, 當(dāng)前研究成果較少,主要及于快遞員工傷問題（趙鴻光, 2010; 蔡昌, 2015）、勞動報酬、休息權(quán)、職業(yè)穩(wěn)定性等（單春雷, 2014）。至于加盟制下的快遞業(yè)勞動關(guān)系, 學(xué)界較少對其予以特別關(guān)注, 一般認(rèn)為快遞業(yè)雖然存在多種用工形式, 但其復(fù)雜是我國宏觀面上用工復(fù)雜性在快遞業(yè)的體現(xiàn), 并不具有特殊性, 此種觀點進一步影響了對新業(yè)態(tài)下快遞業(yè)勞動關(guān)系的研究, 經(jīng)過對中國期刊網(wǎng)的檢索, 未能發(fā)現(xiàn)研究轉(zhuǎn)型到新業(yè)態(tài)對快遞業(yè)勞動關(guān)系影響的相關(guān)成果, 更逾論與之相對應(yīng)的法律管制的調(diào)整。筆者長期從事快遞業(yè)行業(yè)管制問題研究, 對快遞業(yè)傳統(tǒng)與新業(yè)態(tài)下的產(chǎn)業(yè)模式有較深入探查,認(rèn)為從傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)到新業(yè)態(tài)的轉(zhuǎn)型已對加盟制下的快遞業(yè)勞動關(guān)系產(chǎn)生了超越當(dāng)前勞動法律管制框架的新問題, 本文意在對這些問題進行逐層解析, 首先, 分析快遞總部的“統(tǒng)一管理”+互聯(lián)網(wǎng)對快遞加盟商層面勞動關(guān)系產(chǎn)生的隱性沖擊與實質(zhì)影響; 之后, 分析勞動關(guān)系遭遇的挑戰(zhàn)對身處其中的一線快遞員勞動保護產(chǎn)生的反射性損害; 進而, 探討能否對加盟制下快遞總部的“統(tǒng)一管理”予以管制, 管制的難點及路徑選擇, 以期在新業(yè)態(tài)背景下, 回應(yīng)勞動者權(quán)利保護的提問。

2 “超越勞動關(guān)系”——新業(yè)態(tài)下快遞加盟模式對勞動關(guān)系的影響透視

“MBA智庫百科”將“新業(yè)態(tài)”界定為: “基于不同產(chǎn)業(yè)間的組合、企業(yè)內(nèi)部價值鏈和外部產(chǎn)業(yè)鏈環(huán)節(jié)的分化、融合、行業(yè)跨界整合以及嫁接信息及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)所形成的新型企業(yè)、商業(yè)乃至產(chǎn)業(yè)的組織形態(tài)”。就當(dāng)前主要快遞企業(yè)的運營模式考察, 信息與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的運用使其實現(xiàn)了企業(yè)內(nèi)部與外部產(chǎn)業(yè)鏈的融合, 借助于“互聯(lián)網(wǎng)+”, 快遞業(yè)已從傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)邁入“新業(yè)態(tài)”隊列。但向新業(yè)態(tài)的轉(zhuǎn)型并未動搖快遞公司主流的產(chǎn)業(yè)模式, 當(dāng)下除順豐快遞和京東等電商物流實行直營外, 國內(nèi)主要快遞公司依然采取加盟模式。向新業(yè)態(tài)的過渡對于直營快遞公司的勞動關(guān)系無明顯影響, 但對于加盟制快遞公司, 互聯(lián)網(wǎng)與信息技術(shù)的應(yīng)用, 對加盟企業(yè)內(nèi)部的勞動關(guān)系產(chǎn)生了“破壁效應(yīng)”,這種效應(yīng)至少體現(xiàn)在如下兩個層面:

2.1 用人單位“重影化”

對于勞動關(guān)系的一般認(rèn)知是其產(chǎn)生“在勞動者與用人單位之間, 為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產(chǎn)資料結(jié)合的社會關(guān)系”（王全興,2015）。“接受勞務(wù)一方是否對勞務(wù)提供方有指揮、控制權(quán), 即雙方之間是否具有從屬性, 是勞動關(guān)系認(rèn)定過程中的關(guān)鍵”（林嘉, 2016）, 用以判斷“從屬性”的“指示權(quán)”（weisungsrecht）或“控制標(biāo)準(zhǔn)（Control Test)”、“組織標(biāo)準(zhǔn)”（Organization Test)等探討的均是作為勞動合同一方主體的用人單位或雇主對勞動者工作過程的指揮與管理。

在快遞業(yè)勞動關(guān)系中, 就快遞公司而言, 《快遞業(yè)務(wù)經(jīng)營許可管理辦法》根據(jù)經(jīng)營區(qū)域劃分了經(jīng)營國際業(yè)務(wù)、跨省業(yè)務(wù)、省內(nèi)業(yè)務(wù)三類許可, 取得許可證并進行工商登記的快遞企業(yè)都是獨立承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。在簡明扼要的法人體制之下, 具有法人資格的快遞公司之間存在著事實層面的復(fù)雜關(guān)聯(lián), 這種關(guān)聯(lián)就是經(jīng)由加盟協(xié)議構(gòu)建起的以“商標(biāo)、商號或快遞運單所屬企業(yè)”（《快遞暫行條例》草案用語, 以下簡稱“快遞總部”）為中心的加盟王國。加盟制與直營制的區(qū)別在于是否直接運營寄遞全流程。直營快遞整個網(wǎng)絡(luò)從總部到收派件末端全部自行建設(shè), 分撥中心、人員、車輛等等全部自有。加盟制快遞則是多個獨立法人構(gòu)成的聯(lián)合體, 快遞從收件到派件被分解為三: 收件端加盟商, 總部干線, 派件端加盟商。在這個模式中, 總部對接加盟商, 加盟商對接用戶?？爝f總部與加盟商之間不存在股權(quán)關(guān)系, 二者之間的加盟關(guān)系由合同確定。

為了保證被分割的寄遞流程得以一體化整合, 快遞總部必須實現(xiàn)對其合作伙伴——同樣具有法人身份的加盟商的掌控。當(dāng)前主要控制手段由三大支柱構(gòu)成: (1)面單。面單由總部印發(fā), 單號和條碼也均由總部相關(guān)部門統(tǒng)一發(fā)放。面單相當(dāng)于“通行證”, 加盟商必須向總部購買面單方能進入寄遞流程。(2)管理制度與考核?？偛恐贫ㄅc快遞服務(wù)相關(guān)的各項管理制度, 根據(jù)管理制度對加盟商考核, 如果加盟商不達標(biāo), 總部對會加盟商分項罰款, 并視情節(jié)采取其它相關(guān)措施（包括單獨跟進、培訓(xùn)、駐點指導(dǎo)等）。(3)強大的IT系統(tǒng)保證實時監(jiān)控與高效管理。當(dāng)前主要快遞公司總部均已實現(xiàn)信息化, 以圓通為例, 其建立了包括“金剛系統(tǒng)”、“羅漢系統(tǒng)”、“行者系統(tǒng)”等在內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)平臺, 貫穿攬收、中轉(zhuǎn)、派送、客服等全業(yè)務(wù)流程,實現(xiàn)了依托信息網(wǎng)絡(luò)的實時全網(wǎng)控制。這種實時全網(wǎng)控制使得快遞總部可以直接監(jiān)控加盟商的雇傭的一線快遞員,跟蹤快遞員收派件的地點、時效等, 且由于當(dāng)前快遞投訴電話由快遞總部建立, 快遞總部有能力對一線快遞員的寄遞服務(wù)進行過程監(jiān)督和矯正。

正在征求意見的國務(wù)院行政法規(guī)《快遞暫行條例》肯定了這種跨越法人壁壘的“統(tǒng)一管理”: “兩個以上經(jīng)營快遞業(yè)務(wù)的企業(yè)可以使用統(tǒng)一的商標(biāo)、商號或者快遞運單經(jīng)營快遞業(yè)務(wù)。前款規(guī)定的經(jīng)營快遞業(yè)務(wù)的企業(yè)應(yīng)當(dāng)簽訂書面協(xié)議明確各自的權(quán)利義務(wù), 遵守共同的服務(wù)約定, 在服務(wù)質(zhì)量、安全保障、業(yè)務(wù)流程等方面實行統(tǒng)一管理, 為用戶提供統(tǒng)一的快件跟蹤查詢和投訴處理服務(wù)（第18條）”。

快遞總部主導(dǎo)的“統(tǒng)一管理”, 經(jīng)由互聯(lián)網(wǎng)加持, 對加盟商內(nèi)部的勞動關(guān)系產(chǎn)生如下幾方面的實質(zhì)影響: 一是確定快遞員提供寄遞服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn), 包括收件程序、派件程序、信息保密等; 二是實時監(jiān)控快遞員收、派件的效率,對寄遞過程進行監(jiān)督; 三是受理針對快遞員的投訴, 并開展調(diào)查。依據(jù)2005年原勞動和社會保障部發(fā)布的《關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》提出的“勞動關(guān)系三要件”,快遞總部的“統(tǒng)一管理”已與第二項中“勞動者受用人單位的勞動管理”, 第三項“勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”有某些程度的重合。加盟制的運營方式使得快遞總部已在事實層面行使了“用人單位”的某些權(quán)限, 這種用人單位的“重影化”在一定程度上模糊了傳統(tǒng)勞動關(guān)系的邊壁。

2.2 快遞員的“人身從屬”兼具現(xiàn)實性與“虛擬性”

勞動關(guān)系的從屬性包括人身從屬與經(jīng)濟從屬?！叭松韽膶傩允侵赣萌藛挝粚趧诱呒{入其生產(chǎn)組織并指示、決定勞動者勞動內(nèi)容, 如工作地點、工作時間、工作量與勞動強度、勞動過程等”（林嘉, 2016）。對于快遞加盟商而言, 一線快遞員由其雇用, 其向快遞員發(fā)布工作指示, 決定快遞員的工作地點等, 是快遞員“人身從屬”的現(xiàn)實主體。與此同時, 一線快遞員亦需登陸快遞總部建立的信息系統(tǒng),其收派件行為均留有“網(wǎng)絡(luò)足跡”, 這使得總部除了可以制定收派件制度, 尚可在線對快遞員實時監(jiān)督。如此, 快遞員在接受“用人單位”——加盟商的實際管理的同時,還受到“影子”用人單位——快遞總部虛擬層面的監(jiān)督與控制, 并且這種虛擬角色還可能通過罰款等形式轉(zhuǎn)化為對快遞員的實體管理。

身份的“虛擬化”對快遞員而言, 附帶的正效應(yīng)是提供了勞動關(guān)系存在的佐證。調(diào)研發(fā)現(xiàn), 在基層的加盟商,特別承包商這一級別, “不簽勞動合同成潛規(guī)則”, 沒有書面合同為快遞員勞動關(guān)系的證明帶來現(xiàn)實的困難, 雖然快遞員可以通過出示派工單、工資支付憑證等, 向勞動仲裁部門申請仲裁, 但這要求快遞員保留相關(guān)單據(jù)。快遞員身份的“網(wǎng)絡(luò)印記”為其勞動關(guān)系的存在提供了在線證據(jù),可以初步緩解因其“不在意”、“疏忽”或加盟商不愿簽訂勞動合同產(chǎn)生的勞動關(guān)系證明難題。

3 “反射性損害”——受影響的勞動關(guān)系對快遞員權(quán)利保護的“輻射效應(yīng)”

3.1 受影響的兩項核心權(quán)利

勞動立法的所標(biāo)榜的是一項清晰的社會價值秩序決定: 基于結(jié)構(gòu)上劣勢的勞動者之保護, 必須限制雇主的指揮監(jiān)督與支配干預(yù)權(quán)（林佳和, 2010）, 體現(xiàn)在個別勞動關(guān)系層面, 即是確立勞動基準(zhǔn), 向勞動者提供勞動保護, 工時和工資是勞動基準(zhǔn)初始且最為基礎(chǔ)的兩項。向新業(yè)態(tài)轉(zhuǎn)型的加盟制快遞在穿透勞動關(guān)系邊壁的同時, 不同避免地對身處其中的快遞員的勞動保護產(chǎn)生輻射效應(yīng), 其中, 工時和工資這兩項核心勞動權(quán)益受到的“反射性損害”尤為明顯。

3.1.1 工作時間——快遞員不定時工作制檢討

根據(jù)對快遞公司的調(diào)研, 快遞公司一線快遞員普遍實行不定時工作制。各快遞公司快遞員的工作時間受派件量影響, 一般一天工作時間從早上8點左右到晚上8點或8點半, 累計12-13個小時左右, 雙11等購物節(jié)達到14、15個小時。接受訪談的幾家快遞公司表示在這12-13個小時的時間里, 快遞員可以自主安排休息時間, 但結(jié)合對快遞員的訪談以及快遞員的工作量, 快遞員除了吃飯, 幾乎都在收派件, 其日實際工作時間遠(yuǎn)超標(biāo)準(zhǔn)工時8小時。至于休息日, 接受訪談的快遞公司表示快遞員每個月至少休息4天。

我國不定時工作制的間接依據(jù)是《勞動法》第39條 “企業(yè)因生產(chǎn)特點不能實行本法第36條、第38條規(guī)定的,經(jīng)勞動行政部門批準(zhǔn),可以實行其他工作和休息辦法”, 直接依據(jù)是原勞動部發(fā)（1994）503號《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》。辦法規(guī)定對企業(yè)高管、推銷人員、部分值班人員等四類人員可以實行不定時工作制, 且設(shè)置了報勞動行政部門審批的程序, 要求所在單位采用集中工作、集中休息、輪流調(diào)休、彈性工作時間等方式, 各地區(qū)可以輔以出臺適合本地情況的地方法規(guī)。根據(jù)該辦法, 一些地方勞動行政部門, 如鄭州市人社局, 進一步設(shè)置了審批前向勞動者公示的程序。之所以對不定時工作制設(shè)立如此繁瑣的審批, 概因其客觀上具有解除工作時間管制的效應(yīng), 我國《工資支付暫行規(guī)定》第13條規(guī)定“實行不定時工作制的勞動者, 不執(zhí)行用人單位加班工資計算的相關(guān)規(guī)定”。

快遞員并不在第503號文件明確列舉的適用范圍之內(nèi), 從調(diào)研來看, 接受訪談的快遞公司均未就其所實行的不定時工作制報人社部門審批。不定時工作制產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)是在沒有加班費作為成本約束的情形下, 加盟商沒有增加人手的動力, 隨著快遞業(yè)務(wù)量的增長, 快遞員的“時間負(fù)荷期限”不斷被突破, 近年, 已發(fā)生多起快遞員工作時間猝死的事件, 不定時工作制已嚴(yán)重影響了快遞員的休息權(quán)。

3.1.2 走低的“計件工資”與“契約罰”——快遞員工資收入檢討

調(diào)研發(fā)現(xiàn), 一線快遞員均實行結(jié)構(gòu)工資, 其收入由“基本工資+件計工資+補貼等”構(gòu)成, 基本工資1000元左右,個別基層網(wǎng)點甚至沒有基本工資?？爝f員實際收入主要取決于收派件量。2017年“中國電商物流與快遞從業(yè)人員問卷調(diào)查”報告顯示, 74.6%的快遞員月平均收入在3001元至5000元。根據(jù)對某快遞公司的調(diào)研, 快遞員每天7:30工作到19: 40左右, 派件量少的時候大約120件, 多則達到150—160件, 每件1.5元, 加上收件收入, 快遞員一個月收入大概有五六千元。這些工資往往并不能全部到手,還要看是否被“罰款”。

在我國, 企業(yè)內(nèi)部的罰款自2008年《企業(yè)職工獎勵條例》被國務(wù)院令第516號文件廢止后, 合法性一直備受爭議。即使在以前, 也有學(xué)者認(rèn)為其僅適用于產(chǎn)生于計劃經(jīng)濟時期的全民所有制和集體所有制企業(yè)。由于作為代替的《勞動法》與《勞動合同法》均未明確授予企業(yè)罰款的權(quán)利, 對于企業(yè)可否對勞動者罰款, 司法實踐中有法院主張“單位對勞動者進行處罰是對勞動者權(quán)益的剝奪或限制, 必須有法律的授權(quán), 單位方可對勞動者進行處罰”（沈陽中院, 2015）。也有觀點認(rèn)為, 《勞動合同法》并未禁止企業(yè)罰款, 如果企業(yè)勞動規(guī)章中有罰款的內(nèi)容, 在程序合法的情形下, 需要視其內(nèi)容評判合法性。不論理論紛爭如何, 對于快遞員而言, 快遞公司內(nèi)部繁瑣的規(guī)章制度, 最后均會落到罰款層面。接受訪談的某快遞員表示: “送一個件賺1塊, 收一個件賺一兩塊, 但是, 一個罰款就是幾百塊, 被投訴罰500元, 滯留一天罰50元, 貨物私自簽收罰款200, 沒有微笑服務(wù)罰款50?！?015年6月, 北京某公司快遞員因6單快遞延誤派送, 每單被扣除80～400元不等的罰款, 向郵政管理局投訴, 最終卻被公司以“公司內(nèi)部員工不得對外投訴本公司”處1萬元的罰款（雄文,2015）。

3.2 問題審視: 異化勞動關(guān)系下的“管理下沉”與利益分配規(guī)則

上述問題就表象以觀, 似乎可歸因于《勞動合同法》的執(zhí)法問題, 然而其解決卻非單純的可以通過加強勞動執(zhí)法完成。從快遞員的立場出發(fā), 其最為關(guān)心的工時、工資均與快遞業(yè)當(dāng)前的產(chǎn)業(yè)模式有著深刻關(guān)聯(lián)。“換句話說, 正是這樣的市場環(huán)境才滋生了這些法律問題。問題的解決不能只著眼于問題本身, 應(yīng)該將之放在大環(huán)境中分析（單春雷 , 2014）?！?/p>

首先, 快遞員的工作時間受快總部對收派件時效管理的影響。當(dāng)前收派件時限由總部確定, 在快遞業(yè)發(fā)展初期,信息化尚未普及之時, 雖然亦有送達時限要求, 但一則業(yè)務(wù)量有限, 二則實時監(jiān)控未及建立, 快遞員的工作時間尚具有一定程度的彈性。 隨著快遞總部信息系統(tǒng)的建立完善,快遞員的收派件受到總部、加盟商的多重監(jiān)控, 當(dāng)下出于競爭需求, 多個快遞公司均要求快件進入派送流程后, 當(dāng)天必須送完, 否則罰款。在收派件量大, 且時限要求嚴(yán)格的情形下, 為完成指派工作, 快遞員只能有一種選擇: 延長工作時間。如果違反國家標(biāo)準(zhǔn)自行簽收, 一旦用戶舉報,會面臨罰款甚至解除勞動合同?？梢哉f, 快遞員的不定時工作制已喪失了彈性, 且無類似值班人員等可以折算的休息時間（蘇勞仲委【2006】1號文件）。

第二, 快遞員的計件收入受快遞總部與加盟商之間的利益分配規(guī)則影響。在加盟制下, 總部的收入包括加盟費、加盟商支付的中轉(zhuǎn)費、面單費等。加盟商的收入主要來自收派件費用。相對于直營, 加盟制含有一項額外顯性成本——加盟費, 一項隱蔽成本——加盟商賺取的利潤。并且, 與直營不同, 快遞總部的收入不與收派件費用直接掛鉤, 受快遞價格戰(zhàn)影響甚微。正如某加盟商在調(diào)研中如言:“目前每單快遞在價格戰(zhàn)下平均稅前利潤約0.5元。相比其剛從業(yè)的時候, 價格下降了70%。 但這跟總部沒關(guān)系,總部只負(fù)責(zé)中轉(zhuǎn), 價格戰(zhàn)擠壓的是網(wǎng)點的利潤?！奔用松汤麧櫛粩D壓, 直接影響的就是快遞員的計件收入, 這也是加盟制快遞員收入一路走低的結(jié)構(gòu)原因。

第三, 快遞員遭受罰款的依據(jù)和基數(shù)來源于總部的管理制度。快遞總部為加強對快遞流程掌控, 制定了大量管理制度, 這些制度都有配套罰款。一旦快遞員違反某項制度, 總部會罰款從加盟商留存的準(zhǔn)備金中扣除, 加盟商往往將罰款進一步落實到被監(jiān)察或被投訴的快遞員。即使一些情形下加盟商降低了對快遞員的罰款額度, 但罰款本身增加了加盟商的經(jīng)營風(fēng)險, 間接導(dǎo)生了快遞員的工資支付風(fēng)險。2017年初, 某快遞分網(wǎng)點老板跑路, 據(jù)稱總部的罰款使其破產(chǎn), 公司欠下了員工10多萬元的薪酬。

4 癥結(jié)點與勞動法律管制的新指向

未轉(zhuǎn)型到新業(yè)態(tài)之前, 我國加盟制快遞業(yè)用工形式多樣, 總部和管理性崗位一般都是勞動合同用工, 大的區(qū)域加盟商以勞動合同用工為主, 同時輔以勞務(wù)派遣等其它用工形式?；鶎蛹用松虒用嬗霉?fù)雜, 除了前述勞動合同用工與勞務(wù)派遣以外, 還存在承包、非全日制用工等。盡管形式復(fù)雜帶來了勞動關(guān)系判斷的難題（錢偉蘭, 馬建紅,孟高飛, 2012）, 但此種難題均發(fā)生在企業(yè)與員工之間, 且具有個別性, 可以通過對勞動立法的文本解釋、體系解釋、目的解釋等予以判定, 進而解決與之相關(guān)的勞動保護問題。

轉(zhuǎn)型到新業(yè)態(tài)后, 加盟商層面快遞員勞動保護面臨的最大問題不再是與勞動關(guān)系相關(guān)的個別化問題, 而是整體性的權(quán)利受侵犯問題, 如普遍性的未經(jīng)審批的不定時工作制、普遍設(shè)立的罰款等, 這種普遍性帶來了勞動執(zhí)法的“法不責(zé)眾”難題, 實踐中少有勞動行政部門通過執(zhí)法糾正的案例。

此種普遍性問題形成的邏輯鏈條, 可歸納為兩個實體步驟、一個虛擬步驟: 第一個實體步驟是加盟商與快遞總部簽訂的加盟協(xié)議, 加盟協(xié)議本身并不對快遞總部的管理制度作具體列舉, 而是采用諸如“甲方各項管理制度及所發(fā)的相關(guān)文件及通知是本協(xié)方不可分割的組成部分, 具有同等的法律效力”的字句, 以此賦予快遞總部現(xiàn)行及不斷更新的管理性文件具有合同文本的效力, 快遞總部依據(jù)加盟協(xié)議對加盟商予以監(jiān)督和考核, 取得了“統(tǒng)一管理”權(quán);第二個實質(zhì)步驟是加盟商將快遞總部的統(tǒng)一管理“勞動規(guī)章化”, 由于快遞總部可以通過信息系統(tǒng)對快遞員實時監(jiān)督, 加盟商為落實加盟協(xié)議中的承諾, 往往將遵守總部制定的管理制度籠統(tǒng)的寫入《員工手冊》, 或者將之細(xì)化列出, 基本不對其予以更改。如此, 快遞總部的“統(tǒng)一管理”經(jīng)轉(zhuǎn)化成為對快遞員具有約束力的勞動規(guī)章。“虛擬步驟”由快遞總部經(jīng)由互聯(lián)網(wǎng)發(fā)動, 轉(zhuǎn)型到新業(yè)態(tài)后, IT系統(tǒng)的引入使得快遞總部不僅可以制定管理制度, 可以具有了監(jiān)督管理制度實施的能力, 成為“影子用人單位”, 實現(xiàn)對全網(wǎng)組織與人員的“統(tǒng)一管理”。 “勞動規(guī)章化”+“互聯(lián)網(wǎng)化”使得快遞總部得以越過勞動關(guān)系的壁壘, 將加盟協(xié)議的管理制度施加于非其雇傭的快遞員, 間接導(dǎo)生了快遞員工資、工時等普遍性問題。

要解決前述問題, 最徹底有效的手段是加盟轉(zhuǎn)直營,消除“影子用人單位”對快遞業(yè)勞動關(guān)系的滲透影響。調(diào)研顯示, 直營快遞企業(yè), 無論是對快遞流程的掌控還是員工勞動保護都較加盟制有明顯優(yōu)勢。但在加盟制依然是主流產(chǎn)業(yè)模式的格局之下, 全面轉(zhuǎn)型存在切實困難, 2012年圓通謀求向直營的轉(zhuǎn)型就遭遇了員工停工風(fēng)波, 加盟商不愿意將培育多年的市場拱手相讓（楊一, 2012）, 業(yè)內(nèi)也有支持加盟制的聲音（李文博, 2017）。在當(dāng)前加盟轉(zhuǎn)直營“末有期”的背景下, 傳統(tǒng)勞動法律管制著眼于企業(yè)內(nèi)部勞動關(guān)系的架構(gòu)已難以應(yīng)對快遞新業(yè)態(tài)導(dǎo)生的勞動關(guān)系的勞動關(guān)系新問題, 有必要針對當(dāng)下的癥結(jié)點——快遞總部的“統(tǒng)一管理”——做出管制層面的調(diào)整和回應(yīng), 單純依靠勞動仲裁和訴訟, 難以對當(dāng)下快遞員權(quán)利保護存在的問題產(chǎn)生規(guī)模性改變?！?/p>

5 管制的正當(dāng)性與路徑選擇

5.1 難點: 合同法與勞動法糾纏之下的管制正當(dāng)性

在直營快遞公司, 管理制度對勞動者發(fā)揮作用的路徑是將之寫入勞動規(guī)章, 依據(jù)《勞動合同法》第四條的程序發(fā)生效力。加盟制快遞的管理制度有所不同, 其在性質(zhì)上首先是合同, 遵守總部制定的管理制度是加盟商的合同義務(wù), 其后這些制度由加盟商原樣或修改轉(zhuǎn)化為勞動規(guī)章。由此產(chǎn)生的法律管制提問是: 國家有權(quán)對加盟協(xié)議中的“合同自治”予以干預(yù)嗎？法理上的正當(dāng)性如何？本文認(rèn)為,對此問題的回答不僅應(yīng)著眼于合同法層面, 亦應(yīng)著眼于勞動法層面。原因有三:

第一, 加盟關(guān)系中的“統(tǒng)一管理”具有涉勞動法成分。依據(jù)加盟協(xié)議, 加盟商所從事的是快遞業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)——收派件, 其與總部共同完成快遞流程, 與雇員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)——“提供的勞動在某種程度上屬于雇主經(jīng)濟組織的組成部分”——有功能上的重合?？偛繉⒆袷毓芾碇贫燃跋嚓P(guān)文件籠統(tǒng)的作為加盟協(xié)議的組成部分, 是為了實現(xiàn)生產(chǎn)過程的“統(tǒng)一管理”。鑒于加盟協(xié)議事實上賦予了總部制定、修改管理制度的全部權(quán)限, 協(xié)議簽訂后, 加盟商對于總部單方不利變更包括罰款在內(nèi)的管理制度, 沒有參與權(quán)、協(xié)商權(quán), 也沒有基于不同意而要求退還加盟費的權(quán)利, 此種權(quán)利與義務(wù)的配置與 “合同正義原則”存在偏差（崔建遠(yuǎn),2017）。就國際比較來看, 我國加盟制快遞中加盟商, 特別基層小加盟商的這種合同地位與德國法中的家庭勞動者有一定的類似, 德國的家庭勞動是一種經(jīng)營性勞動, 家庭勞動者與企業(yè)主簽訂合同, 只為后者生產(chǎn), 產(chǎn)品亦只向后者提供。二者之間雖然不存在勞動關(guān)系, 但德國法認(rèn)為不能因為其采用了合同形式便只能歸民法調(diào)整, 家庭勞動者的合同原則上是買賣合同、承攬合同的因素與雇傭合同的結(jié)合,1911年德國專門制定了《家庭勞動保護法》, 另外一些勞動法律中也包含著適用于家族勞動者的特殊規(guī)則, 例如《勞動法院法》第5條第1款, 《工資繼續(xù)支付法》第10條等（雷蒙德.瓦爾特曼, 2014）。不能因為采用合同形式就絕對排除對具有勞動關(guān)系色彩的合同關(guān)系的勞動法管制。

第二, 加盟商內(nèi)部的勞動規(guī)章在“統(tǒng)一管理”的框架下先天缺乏勞動者協(xié)商、參與的實質(zhì)可能。加盟制快遞的特殊性在于, 加盟商對于總部的管理制度只有履行義務(wù),沒有參與權(quán), 履行的主要方式是將其轉(zhuǎn)化為本企業(yè)的勞動規(guī)章。我國《勞動合同法》第4條規(guī)定了勞動規(guī)章的合法性要件: “應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論, 提出方案和意見, 與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。 在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中, 工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)? 有權(quán)向用人單位提出, 通過協(xié)商予以修改完善?！痹摋l的要義是“勞方表達意志的民主程序為勞動規(guī)章制度制定時必經(jīng)的程序”, “舍此則我國勞動規(guī)章制度幾乎處于無法規(guī)制的狀態(tài)”（鄭尚元, 2013）。筆者認(rèn)為, 第4條規(guī)定的民主程序不能止于形式參與的“?；尅? 如果勞動者源頭上就無權(quán)提出修改意見, 甚至制定勞動規(guī)章的用人單位本身也沒有對規(guī)章內(nèi)容的實質(zhì)決定權(quán), 那么這種勞動規(guī)章在初始就已與《勞動合同法》第四條的精神相悖?？爝f總部的“統(tǒng)一管理”事實上已消減了加盟商內(nèi)部勞動規(guī)章制定程序的意思空間, 勞動法應(yīng)當(dāng)對快遞加盟制關(guān)系中勞動規(guī)章的這種獨特性予以認(rèn)知和回應(yīng)。

第三, 罰款自身賦予了規(guī)制的必要性。罰款在性質(zhì)上是對他方財產(chǎn)權(quán)的剝奪, 依據(jù)《行政處罰法》, 罰款須主體法定、依據(jù)法定、事由法定并符合比例原則。2008年《企業(yè)職工獎懲條例》被廢止后, 罰款原則上已不適用于民事主體之間。當(dāng)前快遞業(yè)的罰款因載體不同在性質(zhì)上有不同表現(xiàn), 一是總部對加盟商的罰款, 規(guī)定于管理制度之中, 性質(zhì)類似違約金, 快遞總部設(shè)有仲裁部, 專門處理投訴和罰款, 罰款現(xiàn)在已經(jīng)成為某些快遞總部的創(chuàng)收來源。二是加盟商對快遞員的罰款, 多規(guī)定于勞動規(guī)章之中, 如果將勞動規(guī)章理解為“定型化契約”（劉志鵬, 2002）, 則此種罰款類似于“契約罰”。這兩種來源相同, 性質(zhì)不同的罰款,加盟商或快遞員對其確定和變動均無參與權(quán), 不符合法治精神, 立法應(yīng)對其予以規(guī)制。

5.2 多元的管制策略

快遞加盟制下的“統(tǒng)一管理”起始是個行業(yè)內(nèi)部的管理問題, 借助于“互聯(lián)網(wǎng)+”, 其在強化快遞總部掌握能力的同時, 誘發(fā)了諸多勞動法問題, 因此, 勞動法律管制的回應(yīng), 亦應(yīng)是個多元的策略:

首先, 有必要跳出勞動行政部門的框架, 尋求與行業(yè)主管部門之間的管制合作, 以特別立法規(guī)制快遞總部的“統(tǒng)一管理”。當(dāng)前立法規(guī)制的難題在于, 《勞動合同法》作為普遍性立法, 不宜對某一行業(yè)做出特別規(guī)定, 而有權(quán)管制快遞行業(yè)的部委不管勞動, 管勞動的人社部門又不管快遞產(chǎn)業(yè)。就快遞業(yè)近年的實踐看, 勞動關(guān)系與寄遞安全密切相關(guān), 近年出現(xiàn)的多處快遞“爆倉”事件均由勞動關(guān)系引發(fā)。鑒于正在審議中的《快遞暫行條例》認(rèn)可了加盟制快遞業(yè)存在的“統(tǒng)一管理”, 為了產(chǎn)業(yè)安全, 亦為了規(guī)范勞動關(guān)系,有必要對此種“統(tǒng)一管理”予以界定和規(guī)范。在規(guī)范主體方面, 人社部門可與直接主管快遞行業(yè)的國家郵政局建立管制合作, 聯(lián)合出臺規(guī)范性文件, 對加盟制快遞的“統(tǒng)一設(shè)定實體與程序規(guī)則, 實體規(guī)則主要針對罰款, 例如可要求違約金的設(shè)定以損失為標(biāo)準(zhǔn), 將額度嚴(yán)格限定在《合同法》第114條第1款的范疇之內(nèi)。在程序規(guī)則方面, 賦予加盟商對快遞總部變更其權(quán)益密切的管理制度的參與權(quán),這種管制合作不僅有利于解決快遞員勞動保護存在的問題, 更有助于提升寄遞安全。從當(dāng)前的實踐看, 此種聯(lián)合管制由于存在《郵政法》第7條層面的支持, 已是我國快遞行業(yè)管制的常態(tài)做法, 國家郵政局曾與多個部門, 如公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、國家工商總局、民航總局等建立管制合作, 針對快遞領(lǐng)域的某一問題做出特別規(guī)范, 如實名問題。鑒于和諧勞動關(guān)系有助于促進快遞行業(yè)安全, 且“統(tǒng)一管理”本身為《快遞暫行條例》所規(guī)定, 《快遞暫行條例》通過后, 由郵政主管部門與人社部門聯(lián)合出臺文件,規(guī)范快遞總部的統(tǒng)一管理, 具有現(xiàn)實的可行性, 由于規(guī)范性文件制定程序相對簡化, 也有助于提高管制本身的效率。

其次, 借助大數(shù)據(jù), 升級勞動執(zhí)法能力。當(dāng)前科技發(fā)展的成果主要體現(xiàn)在產(chǎn)業(yè)層面, 傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)紛紛借助“互聯(lián)網(wǎng)+”向“新業(yè)態(tài)”轉(zhuǎn)型, 但在法律監(jiān)管層面, 雖然也有大數(shù)據(jù)的接入, 但數(shù)據(jù)集中在行業(yè)監(jiān)管部門。這些部門與勞動部門之間缺乏數(shù)據(jù)共享機制, 勞動部門的監(jiān)管具有公益正當(dāng)性, 可通過相關(guān)立法賦予勞動行政部門基于勞動執(zhí)法的數(shù)據(jù)共享權(quán), 逐步實現(xiàn)勞動監(jiān)管的“互聯(lián)網(wǎng)+”。就快遞行業(yè)而言, 通過行業(yè)“大數(shù)據(jù)”, 當(dāng)前已可以分析快遞員平均收派件時長, 主要工作內(nèi)容等, 依據(jù)大數(shù)據(jù)已可得出快遞員應(yīng)適用標(biāo)準(zhǔn)工時還是不定時工作制的初步觀點, 為勞動行政部門的審批是否提供參考, 從執(zhí)法層面遏制快遞總部“統(tǒng)一管理”對快遞員勞動保護產(chǎn)生的負(fù)效應(yīng)。

第三, 探尋集體協(xié)商的可行性方式?？爝f總部的“統(tǒng)一管理”在很大程度上壓縮了加盟商層面集體協(xié)商的空間,這使得在加盟商層面建工會, 一方面難度高, 另一方面意義甚微。而在快遞總部建工會, 順豐、申通、圓通、韻達等十家快遞企業(yè)總部2015年均設(shè)立了工會, 無法惠及加盟商雇傭的一線快遞員。為了實現(xiàn)《勞動合同法》層面的民主管理, 更為了保障快遞員勞動權(quán)益, 較為可行的策略是由全國總工會或省級工會出面, 組建快遞員行業(yè)工會, 倡導(dǎo)快遞員加入, 代表快遞員與快遞總部或大的區(qū)域加盟商集體協(xié)商, 以使快遞總部的“統(tǒng)一管理”合理考慮快遞員合法權(quán)益。2017年上海市總工會已開始這方面的探索, 成效如何, 還需試目以待。

6 余論

傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)向新業(yè)態(tài)的規(guī)模性轉(zhuǎn)型已然開始, 本文所分析的快遞業(yè)對勞動法律管制的提問也僅是勞動法可能遭遇問題的冰山一角。事實上, 近年分享經(jīng)濟、O2O等模式已對勞動法提出的諸多挑戰(zhàn), 本文僅探討了加盟制快遞體系下合同關(guān)系經(jīng)由互聯(lián)網(wǎng)模式對勞動關(guān)系的深層滲透,這已超越了傳統(tǒng)勞動法聚焦于勞動關(guān)系內(nèi)部的調(diào)整范疇,未來快遞領(lǐng)域還可能面臨更為復(fù)雜的勞動法律問題, 例如, 菜鳥裹裹此類快遞平臺對勞動關(guān)系的挑戰(zhàn)。本文所提出的法律管制回應(yīng)亦僅是筆者認(rèn)為近期較易可行的幾類路徑, 但這些回應(yīng)手段仍相對零散。未來隨著新業(yè)態(tài)向更為智能、靈活、多樣的方向發(fā)展, 傳統(tǒng)構(gòu)建于大工業(yè)時代的勞動法律管制必然需要在結(jié)構(gòu)層面作出調(diào)整。這種調(diào)整一方面要求勞動法不忘初心, 在勞動者權(quán)利保護這個根本目標(biāo)之下, 回歸對勞動基準(zhǔn)的重視, 重新裝配法律責(zé)任和執(zhí)法手段。另一方面, 也要認(rèn)識到勞動法管制能力的局限, 注重社會保障法的補充功能, 特別是在勞動關(guān)系曖昧不明的狀態(tài)下, 社會保障的托底功能更具即時性; 同時,也要更為重視管制合作, 提升解決不同行業(yè)之下勞動保護新問題的能力。一切已然開始, 一切遠(yuǎn)未結(jié)束。本文對轉(zhuǎn)型后快遞業(yè)新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系的討論最終要融入勞動法律管制對新業(yè)態(tài)全面回應(yīng)的框架之下, 后者是方興未艾且持續(xù)更新的主題。

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