非法證據(jù)排除規(guī)則實施的困境與對策
——以杭州張氏叔侄冤案為例

文◎沈亮亮*

一 、案例及問題的提出

張高平與張輝系叔侄，2003年5月18日，二人開車去上海送貨，途中捎帶了同鄉(xiāng)王某前往杭州。5月19日凌晨1時左右，他們先將王某送到了杭州，然后去了上海。當日，西湖區(qū)分局接到報案，有人在水溝里發(fā)現(xiàn)一具女尸，即王某。經(jīng)偵查，公安機關(guān)認定案件系張氏叔侄所為，2003年6月，張氏叔侄被逮捕。

2004年4月，杭州市中級人民法院做出一審判決，二人分別被判處無期徒刑和死刑。同年10月，浙江省高級人民法院二審判決認定原判定罪正確，審判程序合法。但“鑒于本案的具體情況”，張輝尚不屬必須立即執(zhí)行死刑的罪犯，對張氏叔侄二人分別改判為15年有期徒刑和死緩。判決生效后，張氏叔侄一直堅稱無罪，不斷提起申訴。直到2013年，浙江省高級人民法院對此案進行了不公開審理，浙江省高級人民法院認定：“本案有新的證據(jù)證明，本案不能排除系他人作案的可能；本案不能排除公安機關(guān)存在以非法方法收集證據(jù)的情形，張輝、張高平的有罪供述、指認現(xiàn)場筆錄等證據(jù)，依法應(yīng)予排除?！睋?jù)此，3月26日，浙江省高級人民法院做出終審判決，撤銷一審、二審判決、裁定，張氏叔侄無罪。

冤假錯案并非偶然的社會現(xiàn)象，因為“一切存在的東西，在它取得存在的一般社會條件還在發(fā)生作用的時限內(nèi)，我們是無法憑著一己的好惡使他從歷史上消失的”。［1］張氏叔侄案是典型的冤案，假使公安機關(guān)能夠嚴格偵查，檢察機關(guān)能夠嚴格審查，法院能夠嚴謹?shù)剡m用法律，冤案就不會發(fā)生。然而面對案件疑竇，“女神探”有罪推定，偵查人員刑訊逼供，法院疑罪從輕，作出“留有余地”的判決，他們的視而不見不僅讓張氏叔侄坐了十年冤獄，更損害了司法權(quán)威。

劉憲權(quán)教授曾指出，克服冤假錯案要遵循三項原則，包括遵循司法公正原則、遵循疑罪從無原則、遵循非法證據(jù)排除原則。［2］這三點從層次上看，前兩項是真正的“原則”，排除非法證據(jù)是前兩項原則落實到司法實踐的必然結(jié)果。非法證據(jù)排除對實現(xiàn)司法公正、貫徹疑罪從無、保障人權(quán)具有重要意義。［3］本案是2012年刑事訴訟法施行后，第一例法院主動排除非法證據(jù)的案件，也是2013年十大影響性案件，它的“典型性”一方面說明了實踐中能夠排除非法證據(jù)是很不容易的，另一方面也說明了法院主動適用這一規(guī)則更是沙里淘金。我國已經(jīng)有了相對完備的非法證據(jù)排除制度，可為何推行如此艱難，到底有哪些困難，應(yīng)當如何解決，這一探討對克減冤假錯案具有重要意義。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則在實踐中面臨的困境

（一）非法證據(jù)排除規(guī)則運用中的價值沖突

非法證據(jù)排除規(guī)則強調(diào)尊重個人權(quán)利、保障人權(quán)，價值取向更加偏重程序性正義。我國憲法規(guī)定了“國家尊重和保障人權(quán)”，人權(quán)保障也是刑事訴訟制度基本目標之一。人權(quán)保障在刑事訴訟中體現(xiàn)為保障被追訴者的基本權(quán)利不受侵犯，偵查、審判行為不能侵犯公民的基本權(quán)利。非法證據(jù)的取得通常會侵害公民基本權(quán)利，與憲法相違背，所以非法證據(jù)排除規(guī)則這一程序規(guī)范，就是為了保障人權(quán)、尊重公民權(quán)利。

但是我國司法實踐長期受實體正義的影響，“有罪推定”觀念積重難返，一些司法人員片面追求實體正義，而忽略程序正義，對于“夙興夜寐”得來的“證據(jù)”，舍不得排除，不舍的浪費。還有的司法人員雖然認識到程序正義的重要性，但是由于類似“命案必破”等上級的壓力，導致他們不得不適用非法證據(jù)。此外，刑事案件一直是社會的焦點，如果排除了具有證明價值的對案件有決定影響的證據(jù)，會引起公眾產(chǎn)生“徇私枉法”“不作為”等諸多猜疑，甚至引發(fā)輿情或信訪事件，妨礙司法機關(guān)辦案。［4］目前，刑事訴訟法擴大了司法人員對非法證據(jù)排除的自由裁量權(quán)，這表明，排除非法證據(jù)的難度將會加大。

張氏叔侄案漏洞百出，比如偵查中沒有發(fā)現(xiàn)張氏叔侄二人的精斑，“女神探”解釋說可能是被水沖走了，同行辦案人員竟也深信不疑，可是他們沒有想過可能張氏叔侄根本就沒有犯案，他們實際上是走進了“有罪推定”的誤區(qū)。辦理該案的司法人員無視法律的規(guī)定，摒棄“疑罪從無”、“保障人權(quán)”的理念，將非法證據(jù)作為定案依據(jù)，制造了非法證據(jù)的源頭。此外，辦案人員使用非法證據(jù)也與“命案必破”以及當事人、社會輿論帶來的壓力相關(guān)。

（二）非法證據(jù)排除程序難以啟動

國內(nèi)一些學者對非法證據(jù)排除規(guī)則在實踐中的適用情況進行實證研究，他們發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)排除規(guī)則在實踐中難以被啟動，［5］左衛(wèi)民教授將這種狀況稱之為“非法證據(jù)排除規(guī)則適用的熱與冷”，就是說理論界對非法證據(jù)排除規(guī)則的研究熱火朝天，也有許多成果產(chǎn)出，還推動了立法，然而該規(guī)則的適用率卻比較低，司法實踐對其并不買賬。以審判階段為例，非法證據(jù)排除程序難以啟動主要有三個方面的原因。

一是在非法證據(jù)排除程序中，法院、檢察院、公安機關(guān)與訴訟結(jié)構(gòu)相抵觸。眾所周知，我國的刑事訴訟模式趨于流水線式，“即偵查、起訴、審判和執(zhí)行的工序流轉(zhuǎn)及公安、檢察、法院三機關(guān)權(quán)力行使的相繼性和權(quán)力的互動性。”［6］這種訴訟模式通常會導致控辯雙方的平等地位、對抗地位被削弱，法官的中立地位難以維系，從偵查、起訴到審判，法院、檢察院、公安機關(guān)只剩下“配合”，實質(zhì)上的“制約”屈指可數(shù)，對前面?zhèn)鱽淼淖C據(jù)的監(jiān)督與審查總是被有意無意的忽視。

二是非法證據(jù)排除程序啟動依賴法官自由裁量。我國《刑事訴訟法》第56條第2款規(guī)定：“申請排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當提供相關(guān)線索或者材料。”啟動非法證據(jù)排除程序，申請者應(yīng)當提供相關(guān)線索或材料。“提供相關(guān)線索或者材料”并非舉證責任，只要能讓法官“合理懷疑”證據(jù)可能存在非法性的程度即可。但是法官是否有疑問的界定標準是什么，在實踐中難以掌控。［7］“大多數(shù)法官，都會假裝相信明明在說謊的警察人員”，［8］導致絕大多數(shù)法官盡量避免適用非法證據(jù)排除規(guī)則。

三是個體法官在公安機關(guān)、檢察院面前稍顯弱勢。［9］一方面，非法證據(jù)排除程序一旦被啟動，既會影響單位考評，還可能會被追究非法刑訊逼供者或者威脅、誘供者的行政甚至刑事責任。另一方面，法官在啟動非法證據(jù)排除程序會面對較大的外在壓力，因為這一取證方式通常是為偵查機關(guān)所認可的。

據(jù)了解，張氏叔侄二人被“牢頭”毆打，并被強迫抄寫“牢頭”所寫的“認罪書”，第二日張高平被提審時，他將“牢頭”寫的原稿交給警方，告知警方自己是被逼迫的，然而這并沒有改變什么。審理階段，張氏二人辯解道是因為刑訊逼供和誘供才作了有罪供述，其辯護人也提出，針對二人供述，無法排除偵查人員存在違法取證的合理懷疑。而且當事人將浸滿血跡的襯衫作為證據(jù)，希望排除非法證據(jù)，但法官沒有采納，還是采納了刑訊逼供得來的證據(jù)。在偵查、審理階段，當事人排除非法證據(jù)的請求都均未得到回應(yīng)。張氏叔侄提供的“認罪書”原稿、血衣等，應(yīng)當屬于刑事訴訟法中的“線索或材料”，雖然當時刑事訴訟法沒有規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則，但是司法解釋中明文規(guī)定刑訊逼供的證據(jù)，不得采用。

由于以上原因，非法證據(jù)排除程序難以啟動，被束之高閣，效果也大打折扣。就算有再好的規(guī)則，實踐中不予遵行，也是枉然。陳瑞華老師說，“徒法不足以自行，法律的生命在于有效實施，而不是頒布，僅有書本上的法律規(guī)則并不足以確保規(guī)則有效實施?！保?0］要縮小書本法律與司法實踐的差距，法律人應(yīng)該奮勇當先、身體力行地在實踐中推行非法證據(jù)排除規(guī)則，讓非法證據(jù)排除規(guī)則富有生命。

（三）“毒樹之果”的證據(jù)能力存有爭議

毒樹之果，是美國訴訟法上對證據(jù)做出的形象化描述?！岸緲洹笔侵甘褂眯逃嵄乒┑确欠ǚ椒ǖ脕淼淖C據(jù)；“毒樹之果”是以非法得來的證據(jù)為線索，順藤摸瓜而搜集的其他證據(jù)。［11］“毒樹之果”的證據(jù)能力，是證據(jù)制度的重要內(nèi)容，也是排除非法證據(jù)爭論的焦點。

一般非法證據(jù)是指以刑訊逼供等非法方法獲取的的言詞證據(jù)和不能補正或作出合理解釋的實物證據(jù)，而“毒樹之果”是非法證據(jù)的派生證據(jù)，是被污染了的證據(jù)。毒樹的非法性能否追及至果實，果實是否具有非法性。對此，實務(wù)界和理論界一直存在爭議，有學者認為，我國引入毒樹之果規(guī)則是不現(xiàn)實的，故而主張毒樹之果類證據(jù)具有證據(jù)能力，即“砍樹食果”。也有的學者認為人權(quán)保障高于懲罰犯罪，所以應(yīng)當完全排除，即“砍樹棄果”。有的學者采區(qū)別對待說，在刑事訴訟法未對毒樹之果的效力做出規(guī)定的前提下，采用強制排除，設(shè)置若干例外的規(guī)定?？傊覈€未采納“毒樹之果”制度。

張氏叔侄被審問了幾天幾夜，審訊人員不讓他們吃飯睡覺，拿煙頭燙，往身上澆冷水，往鼻子里灌礦泉水，往兩個鼻孔里插煙，獲取了 “供述”，嚴重侵害了他們的人身權(quán)利、自由權(quán)利。刑訊獲取的口供是“毒樹”，毋庸置疑應(yīng)當絕對排除，若不排除毒樹之果，當刑訊逼供行不通的時候，偵查人員可能不再刑訊逼供，而是刑訊逼證了，那么排除非法證據(jù)將如同雞肋。

（四）非法證據(jù)認定難、排除難

如前文所述，法院、檢察院、公安機關(guān)的訴訟模式如同流水線作業(yè)，這一模式衍生出的問題也體現(xiàn)在非法證據(jù)的認定、排除過程中。法官如果認定證據(jù)為非法證據(jù)，則說明同級公、檢機關(guān)辦案人員的工作存在問題，為了消減問題，他們會采取“協(xié)調(diào)”的方式與法院“溝通”，甚至讓紀委參與進來。如果法院妥協(xié)，那么法官不僅要承擔外在壓力，可能還會遭遇法院領(lǐng)導不適當?shù)倪^問，對于法官來說，無疑是千斤重擔。［12］

此外，排除非法證據(jù)對案件審理、裁判的實質(zhì)影響同樣繁難。首先，就算非法證據(jù)被排除了，但是它在審判人員心中揮之不去，法官經(jīng)常會采納具有證明價值的非法證據(jù)。其次，排除的是供述本身，還是供述承載的案件事實，亦或是由供述派生而來的證據(jù)（毒樹之果）還存有疑問。

張氏叔侄在一審、二審中提出排除非法證據(jù)的請求沒有得到回應(yīng)，再審中，浙江省高級人民法院主動適用了非法證據(jù)排除程序，認定“本案不能排除公安機關(guān)存在以非法方法收集證據(jù)的情形，張輝、張高平的有罪供述、指認現(xiàn)場筆錄等證據(jù)，依法應(yīng)予排除”。但是，與其他類似案件相比，浙江省高級人民法院排除非法證據(jù)的說理部分“別出心裁”。［13］首先，法院側(cè)重于論證取證方式的違法性，供述是否真實卻一片空白；其次，在論證取證違法時，法院沒有討論刑訊逼供，僅僅依據(jù)卷宗文書上的程序違法事項，即判定“不能排除違法取證”，在沒有通過刑訊逼供等事項的情況下論證取證違法性實屬荒謬。有人說法院已經(jīng)知道他們無罪，不需那么麻煩，但是難道二人有罪與否與排除非法證據(jù)有必然的聯(lián)系，嚴格依照法律規(guī)定排除非法證據(jù)與疑罪從有、疑罪從輕，到底哪個麻煩呢。

（五）缺乏非法證據(jù)排除的救濟性程序

“無救濟，無權(quán)利”，具有救濟方式的權(quán)利才是真實的權(quán)利，不然就只是空中樓閣，只可遠觀。法律權(quán)利只有存在救濟方式，當事人合法權(quán)益被侵犯時，循著救濟程序，才能維護自己的權(quán)利和合法權(quán)益。我國刑事訴訟法規(guī)定了當事人享有申請排除非法證據(jù)的權(quán)利，以及承擔“爭點形成”的證明義務(wù)，但是之后非法證據(jù)排除程序能否啟動，啟動后能否真正排除，都取決于法院，就算辯方認為法院不啟動非法證據(jù)排除程序、不排除非法證據(jù)的決定是不合理、不公正的，也沒有上訴、復議之類的救濟方式。

三、解決非法證據(jù)排除規(guī)則適用難題的對策

（一）強化司法人員“人權(quán)保障”、“疑罪從無”理念

習近平總書記提出，要努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義，而實現(xiàn)這一目標的思想基礎(chǔ)就是保障人權(quán)理念。司法工作人員應(yīng)當遵守憲法關(guān)于“尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，堅持程序正義，切不可再走“有罪推定”“命案必破”的錯誤道路?！耙獜牟槊魇聦嵽D(zhuǎn)變?yōu)樽C明事實，從偵查中心主義向?qū)徟兄行闹髁x轉(zhuǎn)變”。［14］一方面，通過法律講座、課程學習、案例分析讓程序正義在司法人員心中扎根，強化人權(quán)保障理念；另一方面，健全考核評比機制和追責制度，避免盲目追求案件的偵破率，減輕排除非法證據(jù)的壓力。此外，司法人員在個案中應(yīng)當具有證據(jù)意識、程序意識，偵查部門要從源頭上遏制非法證據(jù)，將有罪與否同是否排除非法證據(jù)之間的聯(lián)系抹去，讓“女神探”不在重現(xiàn)。審判部門更要鼓起勇氣，將非法證據(jù)擋在法庭辯論之外，普魯塔克曾說“如果整個世界是公正的話，勇氣就沒有必要存在了”。

（二）建立“毒樹之果”制度

欠缺“毒樹之果”制度不僅使得非法證據(jù)排除規(guī)則的體系不完整，還會出現(xiàn)規(guī)避甚至架空該規(guī)則的情形。通過刑訊等非法方法獲得口供，以口供為線索搜集實物證據(jù)，如果肯定“毒樹之果”的證據(jù)能力，即使排除了口供，實物證據(jù)仍可能被采納，此外，還會增加利用重復供述的危險，就算前面非法獲取的有罪供述被排除，此后“合法”取得的相同供述仍然可能被采納。有學者指出，未明確毒樹之果，“使得以重復供述定罪未受禁止，偵控機關(guān)完全可以據(jù)此規(guī)避排除規(guī)則的適用”。［15］

在非自愿供述都難以排除的司法環(huán)境中，探討是否排除其派生證據(jù)，也許會被當作是不切實際的高談大論，但從眾多冤案的成因來看，“毒樹之果”對公民基本權(quán)利茲事體大，亟需解決，建立“毒樹之果”制度勢在必行。無法證明“毒樹之果”的來源是通過獨立于非法取證行為以外的合法行為時，應(yīng)當嚴格適用非法證據(jù)排除規(guī)則。

（三）確立程序性的訴權(quán)制約機制

啟動非法證據(jù)排除程序有“訴權(quán)啟動”和“職權(quán)啟動”兩種方式?！霸V權(quán)啟動”需要被告人或其辯護人向法院提出排除非法證據(jù)的申請，經(jīng)過審查符合法定條件后啟動排除非法證據(jù)程序，“職權(quán)啟動”則是法院依據(jù)職權(quán)啟動非法證據(jù)排除程序。目前“職權(quán)啟動”的希望渺茫，應(yīng)當將重點放在“訴權(quán)啟動”。為了防止法官啟動非法證據(jù)程序的隨意性，以及排除非法證據(jù)裁判的隨意性，需要程序性的訴權(quán)制約機制。

以張氏叔侄案為例，首先，依據(jù)“程序優(yōu)先審查原則”，只要他們提出了排除非法證據(jù)的申請，法庭應(yīng)當先予受理，不得直接駁回。法庭應(yīng)中止實體審理，化身“程序法庭”，對程序的合法性優(yōu)先審查，進行“審判中的審判”。其次，法庭的審查應(yīng)讓控辯雙方就偵查合法性等與非法證據(jù)排除的相關(guān)問題，進行質(zhì)證、辯論。只有在辯方不能提供相關(guān)線索與材料，以及不能履行證明責任的時候，法庭可以直接駁回辯方的申請。如果控方拿不出證據(jù)為取證合法性進行論證，那么法庭應(yīng)依據(jù)不能排除合理懷疑原則，排除非法證據(jù)。最后，無論是否駁回申請，是否排除非法證據(jù)，法庭均應(yīng)說明理由。［16］這樣一來，張氏叔侄沉冤昭雪的一天也許會早一天到來。

（四）完善非法證據(jù)排除規(guī)則的救濟性程序

在強大的國家機器面前，犯罪嫌疑人、被告人勢單力薄，不僅應(yīng)當賦予其保障自身合法權(quán)益的權(quán)利，更重要的是要為其打通救濟的渠道。

一方面，一審法院應(yīng)當以書面的方式對非法證據(jù)排除作出裁判。我國的刑事審判制度，程序性裁判要上訴或抗訴只能與實體裁判一起，既不允許對非法證據(jù)排除問題作單獨的裁判，也不容許就該問題單獨提起上訴或抗訴，張氏叔侄沒有對程序裁判提起上訴的權(quán)利，更沒有依據(jù)，所以一直向法院申訴。一審法院不僅應(yīng)當以書面方式處理非法證據(jù)排除問題，為當事人尋求救濟提供依據(jù)，更重要的是要讓程序性的裁判結(jié)論有得到救濟的機會。

另一方面，“二審法院在審查非法證據(jù)排除問題時，只能作為新程序重新啟動，無法針對一審裁判做出處理?！保?7］所以，“二審法院對非法證據(jù)排除問題重新審判時，應(yīng)將非法證據(jù)排除出現(xiàn)的程序問題與其他程序性問題視同一律?！保?8］一審法院在排除非法證據(jù)時出現(xiàn)了嚴重的程序錯誤，二審法院應(yīng)當毫不猶豫地撤銷原判的裁定。

四、結(jié)語

英國哲學家培根曾說：“一次不公正的裁判，其惡果甚至超過十次犯罪，而不公正的裁判卻好比是污染了水源?！鳖愃茝埵鲜逯栋傅脑┌?，無不牽涉非法證據(jù)排除的問題，將被污染的證據(jù)作為定案依據(jù)，不僅侵犯了公民基本權(quán)利，讓不法者逍遙法外，更損害了司法權(quán)威。

雖然我國非法證據(jù)排除規(guī)則的立法已經(jīng)進入第四階段，非法證據(jù)排除程序已經(jīng)在我國刑事訴訟中得到全面確立，［19］但是實踐的脫節(jié)，使得非法證據(jù)排除規(guī)則被漠然置之，在司法實踐中往往流于形式。目前非法證據(jù)排除的名存實亡狀況仍未得到有效緩解，如果司法人員無法將非法證據(jù)排除規(guī)則落實到實踐中，非法證據(jù)排除程序會一直是沒有生命的制度。

注釋：

［1］王亞南：《中國官僚政治研究》，中國社會科學出版社1981年版，第15頁。

［2］參見劉憲權(quán)：《克減冤假錯案應(yīng)當遵循的三個原則》，載《法學》2013年第5期。

［3］《冤獄十年：張輝、張高平案始末》，載《三聯(lián)生活周刊》2013年第14期。

［4］參見宋建國：《非法證據(jù)排除的司法困境與對策研究》，載《河北法學》2017年第11期。

［5］參見張鍵、左衛(wèi)民：《“熱”與“冷”：非法證據(jù)排除規(guī)則適用的實證研究》，載《法商研究》2015年第3期；王彪：《非法口供排除規(guī)則威懾效果的實證分析》，載《河北法學》2015年第1期；孫長永、王彪：《審判階段非法證據(jù)排除問題實證考察》，載《現(xiàn)代法學》2014年第1期；張?。骸秾徟须A段非法證據(jù)排除規(guī)則的表達與實踐——對995份刑事裁判文書的實證分析》，載《學習論壇》2016年第4期。

［6］孫振：《非法證據(jù)排除的司法困境及對策》，載《淮陰工學院學報》2013年第2期。

［7］參見宋英輝、葉衍艷：《我國審判階段非法證據(jù)排除啟動程序問題研究——基于〈刑事訴訟法〉及相關(guān)司法解釋的分析》，載《法學雜志》2013年第9期。

［8］參見張建偉:《非法證據(jù)緣何難以排除——基于刑事訴訟法再修改和相關(guān)司法解釋的分析》，載《清華法學》2012年第3期。

［9］參見吳宏耀：《非法證據(jù)排除的規(guī)則與實效——兼論我國非法證據(jù)排除規(guī)則的完善路徑》，載 《現(xiàn)代法學》2014年第4期。

［10］參見陳瑞華：《嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定八大亮點》，載《中國律師》2017年第8期。

［11］參見王宏：《對我國非法證據(jù)排除規(guī)則的構(gòu)想》，載《華北電力大學學報（社會科學版）》2013年第3期。

［12］參見宋建國：《非法證據(jù)排除的司法困境與對策研究》，載《河北法學》2017年第11期。

［13］同［9］。

［14］參見馬巖、任能能：《英國非法證據(jù)排除制度介述與思考》，載《法律適用》2015年第3期。

［15］參見龍宗智：《兩個證據(jù)規(guī)定的規(guī)范與執(zhí)行若干問題研究》，載《中國法學》2010年第6期。

［16］參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法的理論問題》，法律出版社2015年版，第61-73頁。

［17］參見高詠：《非法證據(jù)排除程序問題研究》，載中國法制出版社2014年版，第240頁。

［18］陳瑞華：《非法證據(jù)排除規(guī)則的理論反思》，載《法律適用》2006年第6期。

［19］陳瑞華：《非法證據(jù)排除程序的理論展開》，載《比較法研究》2018年第1期。