讓個體回歸家庭*
——家事程序的非司法路徑研究

(中國人民大學法學院，北京 100872)

在民事法律的譜系中，個體主義思想占據(jù)主導，民事法律規(guī)則均圍繞權利義務而建構，個體權利的平等無差別也被著重強調。然而，立足于家庭這一社會的基本構成單位之內，家庭成員的關系有別于普通民事主體之間的權利義務關系，是一種以名分為核心的親緣關系。家庭成員首先是家庭網(wǎng)絡內的某個角色，他們并不是以普通民事主體的身份來處理家庭事務，這種如影隨形的名分角色是家庭發(fā)揮其功能的關鍵，也是家庭能夠作為相對封閉的“部分社會”而存續(xù)的原因。就家事糾紛而言，其核心是親緣關系之爭，那么與普通民事糾紛的訴訟解決路徑相比，家事程序的特性就不在于采用特約調解、職權調查等形式上的程序手段，而在于徹底擯棄以個體權利為中心的話語體系，讓個體回歸家庭，以親緣取代權利。在此意義上，家事程序非但不屬于傳統(tǒng)觀念中的民事審判程序，而且無法歸于以法律為解紛依據(jù)的非訟程序，它實質上是一種可以超越法范疇的司法外糾紛解決方式，對家事程序的研究也應當轉軌至“非司法”的角度之下。

一、名分超越個體：家社會的構成秩序

雖然從人本主義的視角而言，家庭由各個獨立的社會個體構成，但是家庭一旦組成，它就將這部分個體成員從社會中分離出來，形成了一個獨特的、相對封閉的家社會。這種意義上的家庭自然成為社會中的獨立領域，它一方面排斥外部人員和外部規(guī)則，以維護其相對封閉的特質，另一方面又對其成員施以“再加工”，賦予原本自立的社會個體以特定的名分，將原子化的個人嵌入特定的家庭網(wǎng)絡。總體上，家社會既獨立于市場，亦獨立于國家，有著不同于公共生活領域尤其是不同于市場制度的價值和標準。[注]參見[美]瑪薩·艾伯森·法曼：《自治的神話：依賴理論》，李霞譯，中國政法大學出版社2014年版，第45頁。

(一)“部分社會”的基本原理

個體的人是社會結構中的原子，原子不可能獨立存在，其生存的本能促使其與其他原子結合在一起，而個人試圖與他人相互聯(lián)合的現(xiàn)象即是所謂的合群。群體的形成并不是偶然的、任意的，而是一種長期的、普遍的趨勢，[注]參見[美]本杰明·N·卡多佐：《法律的成長：法律科學的悖論》，董烔、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第153頁。在社會版圖中，大量存在的群體將整個社會劃分成不同的單元體，有觀點將其稱為“部分社會”。[注]參見鄭磊：《論“部分社會”法理》，《學習與探索》2009年第3期。這其中，最大的“部分社會”是國家，最小的“部分社會”則是二人所組成的群體。這里，群體與個體的關系可從兩個方面來看待，首先，群體盡管由個體組成，但群體卻重塑或至少部分重塑了個體，[注]參見前注②，本杰明·N·卡多佐書，第151頁。群體由此具備了不同于其構成單位的個體的品性，整個社會在形式上就以不同的群體為標準相對分離成不同層次的“部分社會”；其次，作為群成員的個體收獲了雙重身份，他們是社會中的個體，同時也是群體成員，特定的群體身份使其與其他社會個體相區(qū)別。

不過“部分社會”的存在及運行也有其前提，它依賴于自身的規(guī)則，來為群體構筑起有別于大社會的小團體單元。首先，社會個體必須依據(jù)一定的規(guī)則才得以組建成群，正是這些規(guī)則將一個個獨立的社會個體重塑、組合，群體才具有不同于個體的特性。其次，規(guī)則的變化帶來群體的變化，即便個體成員不變，內部規(guī)則的調整必然影響到群體的特點。再次，規(guī)則的失效意味著群體的解散，而隨著群體的解散，個體原本在群體中所具有的名分被剝離，個體又重新回歸社會，成為一個普通的、獨立的社會構成基本單位。最后，“部分社會”的存在邏輯亦要求優(yōu)先適用自治規(guī)則來解決內部糾紛，在一定程度上阻卻包括法律在內的外來規(guī)則。若適用外來規(guī)則解決糾紛，則導致對群體內部規(guī)則的重新評價，也意味著按照外來規(guī)則重塑糾紛主體間的關系，如此便對群體立足的基礎形成沖擊，使其不能再以原來的狀態(tài)繼續(xù)存在。在這方面，我國傳統(tǒng)家族社會的解體就是一個鮮活的例子——族規(guī)家法在外來規(guī)則的挑戰(zhàn)下逐漸失去效力，而伴隨族規(guī)家法的失效，我國傳統(tǒng)的家族社會也逐步瓦解。

由此可見，只要人們承認不同群所構成的“部分社會”的存在，就應當認同部分社會的規(guī)則，尊重社會秩序的多元結構。國家有其法秩序，但國家法律的支配并不涉及所有的社會領域，各類群體的內部尚存在以多種形式表現(xiàn)出來的自治規(guī)范，這便是“部分社會”法理內含的前置條件。[注]參見前注③，鄭磊文。假如國家不允許多元秩序的存在，而要求所有的社會個體與社會關系統(tǒng)一無差別地適用國家法律，則“部分社會”要么無法生存，要么甚為弱小，要么成為地下的“黑社會”?？梢哉f，整個社會的調整規(guī)則應當包括兩個層級：一級規(guī)則是法律，主要針對無差別的、平等的社會個體，是一種標準化規(guī)則；二級規(guī)則是部分社會的自治規(guī)則，是針對特殊的群體而形成的規(guī)則，具有與群體特征相匹配的個性。

(二)家社會的基本特征

傳統(tǒng)觀念里，家庭被認為是親屬間交往的主要空間，是典型的私人場域，給人提供基本的安全感、保護性以及情感寄托。[注]參見趙瑩、柴彥威：《家空間與家庭有關系的活動—移動行為透視——基于國際比較的視角》，《地理研究》2013年第6期。家庭作為最基本、最重要的社會群，其所構成的家社會，既建立在“部分社會”的法理之上，又因家庭關系的親緣本質而自成體系。由此，家社會具有以下主要特征。

其一，家社會具有家庭名分的天然性。與其他社團組織比如法人等群體不同，家庭的建立和存續(xù)既是社會現(xiàn)象，也可以說是一種自然現(xiàn)象。雖然家庭會受到社會、觀念、倫理等各方面制約，但其不是來自國家的強制締結，甚至不完全取決于成員的意愿。在人類歷史中，除個別時期與個別國家否定家庭之外，家庭均是一種自然的社會存在，家庭所創(chuàng)造的“部分社會”是一種客觀現(xiàn)象。很大程度上，家庭的存在不單單是出于情感，也屬于生存需要，家庭面對的基本考驗是獲取維持生活所需的經(jīng)濟資源以及撫養(yǎng)下一代，這些問題促使家庭成員彼此密切依賴。在復雜社會中，認為很多行為可以依靠個人自治來獨立完成，進而否定家庭于個人生存的意義，實屬無稽之談。[注]參見前注①，瑪薩·艾伯森·法曼書，第24頁。鑒于家庭存在之天然性，家庭成員的名分關系也同樣具有天然性。比如親子關系的確立，就意味著個人必然是作為家庭的一員來到世界上，這種原初的名分烙印是個人無法拒絕的。總的來說，家庭名分的天然性特征，決定了其必然與普通民事關系有著根本的不同。

其二，家社會具有家庭名分的優(yōu)先性。 家庭名分的優(yōu)先性，其實脫胎于“部分社會”中個群關系的理論。首先，它針對的是家庭這一小群體與國家、社會等大群體的關系，主張家庭這一小群體的特殊性應當?shù)玫酱笕后w尊重，因為個體既已經(jīng)成群，群體便是一個整體性的存在。這就比如水分子(H2O)是由氫原子和氧原子構成，但水分子是一種獨立物質，并非氫原子與氧原子的簡單疊加，正常條件下也不能再度割裂成原子的狀態(tài)來考察。其次，家庭名分的優(yōu)先性還針對群體與其成員的關系，這是指在家庭關系的層面，成員的特定名分屬性應當重于其一般化的社會屬性。畢竟家庭成員的交往原本就是以親緣關系所形成的名分為基礎的，在這種關系網(wǎng)絡中，群體對于個體有再造的意義，親緣名分對個體的獨立性有遮蓋力。就好像水分子中的氫原子、氧原子，既然要合乎水分子的構成要求，自然就不再與獨立的氫原子、氧原子等同。歸根結底，之所以要強調家庭名分的優(yōu)先性，是因為我國歷史與現(xiàn)實中出現(xiàn)的兩類偏差，極大地妨礙了對家社會構成秩序的正確認知。

第一種偏差源于大群體對家庭存在地位的漠視。比如在新中國建立后相當長的一段時期內，集體主義主導下的社會變革將個人從家庭中抽離，嵌入城市單位、社區(qū)或農(nóng)村人民公社，在弱化傳統(tǒng)家庭結構的同時，也給個體與家庭之間的關系帶來顛覆。國家深度介入基層社會，全面改造傳統(tǒng)的家族組織、家族倫理，在個人與國家之間建立了直接的“支配—服從”關系，至于配偶之間、親子之間的家庭生活，則被視為必須服從“公利益”的“私利益”，與通常的個人利益別無二致。彼時，為國家需要而犧牲家庭生活，是個人必須遵循的政治倫理，事實上也成為一種具有普遍性的社會生活形態(tài)。[注]參見陳映芳：《國家與家庭、個人——城市中國的家庭制度(1940-1979)》，《交大法學》2010年第1期。在此背景下，國被放大為壓倒一切的“大家”，家則被壓縮為無足輕重的“小家”，在“舍小家、為大家”的理念倡導中，包含了國和家事實上的等級關系甚至排斥關系。因此，“家國同構”的邏輯從根本上說是一種國家主義的治理邏輯，其中的家庭和個體一樣，充其量是為國家“時刻準備著”的候補角色，家庭作為小群體的獨立自主并無保障，其利益也只能被國家所代表、所闡釋。[注]參見吳小英：《公共政策中的家庭定位》，《學習研究》2012年第9期。

第二種偏差表現(xiàn)為個體凌駕于家庭之上?，F(xiàn)代化進程的加速帶來了個人本位主義的崛起，個體的獨立與自由被置于前所未有的高位階，而家庭的地位則相對下降，經(jīng)常出現(xiàn)被成員個體所超越的現(xiàn)象。比如在家事法律規(guī)則上，家庭成員與普通民商事主體之間的差異就未得到突出，解決家庭成員間的糾紛也與解決獨立社會個體間的糾紛無異，家庭的整體化含義被拋之腦后。其實，只有在家庭功能極度弱化，名分對于個體的意義降低到一定程度時，家庭才會洗脫私人領域的色彩，使其成員暴露在公共場域內，直接接受國家的管理與規(guī)制。[注]參見前注①，瑪薩·艾伯森·法曼書，第26頁?？墒牵朔N情況中，家庭成員實際上重新回歸了社會獨立個體的角色，家庭的概念也就名存實亡。因此，考察家庭關系以及家事糾紛，自然不能采納個體凌駕于家庭的觀念，而應樹立家庭名分的優(yōu)先順位。

其三，家社會具有名分交往的法外性。家社會中的成員交往是一種名分交往，此種交往秩序是“部分社會”內部的、個性化的秩序，即前述的二級規(guī)則，它與作為一級規(guī)則的國家法律保持著一定的距離。首先，家庭規(guī)則并不是預先設定或人為安排的，而是由其成員在生活中逐漸磨合形成的。家庭的具體狀態(tài)就是規(guī)則的源泉，成員間的責任、義務的內容是個別化的，難以還原成一般意義上的法律規(guī)則。比如說，男女享有平等的法律地位，因為他們遵從的是一級規(guī)則，然而夫妻之間未必處處尋求平等，夫妻關系所遵從的二級規(guī)則允許多樣化，其相處模式由家庭內部的實際情況確定，法律沒有必要施加管控。因此，法律雖然可以為家庭成員設定法的權利義務，但考慮到家庭規(guī)則的實然性，法律規(guī)定往往只是柔性的倡導與宣示，而缺乏通常意義上的強行力。其次，名分交往以親緣感情為本，這是家庭規(guī)則具有法外性的另一原因。通常的民商事關系中，主體之間需要資源交換，故以公平、自愿、等價、有償為交往準則；家庭領域則有所不同，家庭關系主要依靠情感維系，成員交往的準則是主觀的、個別的、私密的。正因為缺乏一種外化的行為標準，所以法律對家事領域的介入很難找到突破口，即便規(guī)定了強行介入的條款，往往也不能落到實處。比如，法律可以規(guī)定子女有贍養(yǎng)老人的義務，但在未盡贍養(yǎng)義務時，法律只能比照普通的民事關系，要求子女給予一定的贍養(yǎng)費，至于情感方面的扶助則超出了法律強制的范圍。實際上，規(guī)范家庭關系的國家法律通常秉持著“不干預”和“最小限制”的立場。[注]參見前注①，瑪薩·艾伯森·法曼書，第74頁。

二、解紛無關正義：家事糾紛的倫理考量

家庭的構成人員既是社會的普通個體，存在于社會關系的網(wǎng)絡中，同時又是家庭成員，以親緣為媒介與其他成員結成不同的家庭關系。實際上，只有基于家庭關系產(chǎn)生的糾紛才能夠被稱為家事糾紛，至于獨立社會個體之間的民商事糾紛，則處于家事糾紛的范疇之外。家事糾紛之所以特殊，就在于糾紛包含的倫理性考量，其背后交織著各類情感的、內在的、隱蔽的、習慣的因素，不能以權利義務的話語體系評價之。也正因為如此，家事糾紛的解決沒有通常意義上的正義取向，而是以親緣關系的理順、家庭規(guī)則的重建為落腳點。

(一)糾紛內容的倫理性

通常學理上所說的家事糾紛，將家庭構成糾紛、名分交往糾紛和名分剝離糾紛一概囊括在內，然而，細究之下，只有后兩種類型的糾紛才屬于真正意義上的家事糾紛。具體來說，家庭構成糾紛以是否存在家庭關系或者合法的家庭關系為爭議內容，比如婚姻無效糾紛、親子關系確認糾紛；名分交往糾紛是以家庭關系的存在并且存續(xù)為前提的，比如夫妻之間就家務分工、子女教育等問題產(chǎn)生的爭執(zhí)；名分剝離糾紛則是指已經(jīng)存在的家庭關系面臨解構、重構而發(fā)生的糾紛，典型的例子便是離婚糾紛。不難發(fā)現(xiàn)，相比于名分交往糾紛和名分剝離糾紛，家庭構成糾紛實際上發(fā)生在獨立的個體之間，是社會個體圍繞是否存在親緣關系等前置問題產(chǎn)生的爭議。這里，因為家庭能否稱之為家庭還具有不確定性，或者說家庭是否存在就是待解答的問題本身，所以家庭構成糾紛的主體尚沒有家庭賦予的身份角色，糾紛的內容也不是真正意義上的家事，而是家事的前提性命題。這樣，家庭構成糾紛就不應納入家事糾紛的范疇。

在厘清家事糾紛只包括名分交往糾紛和名分剝離糾紛的基礎上，家事糾紛在內容上的倫理特征便水落石出，因為親緣關系是家事糾紛揮之不去的底色。這其中，名分交往糾紛完全是家庭內部糾紛，主要涉及家庭成員間身份角色的定位以及家庭成員相處規(guī)則的調整，現(xiàn)實中，往往是名分交往糾紛未得到妥善解決而進一步引發(fā)名分剝離糾紛，即家庭成員無法就名分交往達成共識，進而期望解散家庭、重歸社會。說到底，家事糾紛的內容聚焦在如何修正或者解構既存的親緣關系，為此，糾紛主體通常以情感為對話內容，而不細究對方享有權利和履行義務的情況。即便部分家事糾紛會涉及民事權利，其背后也必然有倫理的意味，比如父母給成年子女提供金錢，如果單純地從民商事關系的角度來看，就只是普通民事主體之間的財產(chǎn)關系，然而，此金錢往來的真實含義卻是親緣意義上的，就此產(chǎn)生的糾紛的解決如果忽視親緣因素，就不僅違背家庭關系規(guī)則，而且也與事實的本來面貌不符。

(二)解紛依據(jù)的倫理性

家社會中運行的二級規(guī)則既然是家庭日常交往的秩序規(guī)則，那么這種實然的、個性化的標準，也應當成為處理家事糾紛的首要依據(jù)。換句話說，家事的爭端如果頻頻訴諸于外部的準則，則家庭規(guī)則的秩序地位不復存在。因此，維持家事糾紛解決依據(jù)的倫理性，是與家事糾紛內容倫理性相匹配的結果，也是家社會名分交往法外性的應有之義。

1.實定法的局限

某些家事法律包含了標準化及強制性的內容，但其主要針對的是家庭構成糾紛，是為了認定家庭關系的形成及形式，使家庭的存在符合基本的社會價值準則。這是考慮到家庭在整個社會構成體系中的基礎性地位，國家通常會在立法上對家庭構成要素作出明確規(guī)定，以規(guī)范此類重大關系的建立要件。不過，家庭構成糾紛畢竟不屬于真正的家事糾紛，相關的法律也沒有規(guī)范家庭關系內部規(guī)則的含義，而真正的家事糾紛——名分交往糾紛和名分剝離糾紛——其實還是情感層面上的，基本不涉及法律的問題。實體法中，雖說就家庭名分關系存在些許規(guī)定，但也只能以柔性條款的形式進行，且即使對違反這些規(guī)則的行為設置強制的制裁措施，如何貫徹這些規(guī)定的內容，亦缺乏有效的渠道。比如我國《婚姻法》規(guī)定了夫妻在家庭中地位平等，但如何實現(xiàn)和保障地位平等，國家卻不可能設定統(tǒng)一的行為守則。同時，還應當看到，有些國家的法律對于家庭內部的關系會進行一定的強制性規(guī)定，但這些規(guī)定并不符合家庭存在的基本規(guī)律及現(xiàn)實情況，不能因此認為法律已介入家庭關系內部，不能因此認為整個社會已從依法治國、依法治省、依法治縣發(fā)展到了依法治家。如果家庭關系治理到了依靠法律而非親情的程度，則家庭已沒有必要稱之為家庭了。因此，今天的家庭觀念更強調法律之外的、配偶之間以及父母子女之間的主觀聯(lián)系，這些主觀上的感情聯(lián)系只能在特定條件下受社會和法律的支配與調整?；诖朔N原因，家庭被視為具有高度人身屬性的私人領域，該領域嚴格區(qū)別于公法和政治領域，法律不得隨意干預。[注]參見[德]迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010年版，第3頁。

2.二級規(guī)則的排外

法律施行的直接意義是為個案糾紛提供法的解決方案，但對社會而言，能否由法實現(xiàn)的積累引起社會模式的變化也值得討論。曾經(jīng)有一種有力的觀點否定實定法具備改變社會構造的能力，具有代表性的是美國社會學學者薩姆納的社會習俗理論。其指出，社會習俗是自生于各地區(qū)的自然環(huán)境和社會環(huán)境，作為傳統(tǒng)保留下來的行為模式，社會習俗即便違反個別構成人員的利益，但有助于全體社會的福祉。如果這一信念處于支配性地位，就成為社會習俗，而違反社會習俗的實定法規(guī)范也不能輕易改變社會習俗。[注]參見[日]六本佳平：《日本法與日本社會》，劉銀良譯，中國政法大學出版社2006年版，第291頁。

在家庭領域中，習俗是最基本和最普遍的秩序規(guī)范類型，這是由一些不言而喻的正確行為標準所組成的，而它們也正是實際的行為模式。[注]參見[美]R·M·昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢民譯，譯林出版社2001年版，第220頁。家庭中長期形成的非正式習俗，有些被法律所認可，有些卻不符合所謂的法律基本理念，但整體上，法律及社會并沒有否定習俗的作用與價值，相反，它往往成為超越法律的、具有現(xiàn)實生命力的規(guī)則。此外，如果說習俗在社會層面為家庭設置了普遍性的規(guī)則，那么每一個家庭內部的習慣，則構成了現(xiàn)實的家庭關系規(guī)則，這種習慣規(guī)則不但可以對抗法律，也可產(chǎn)生排斥外界習俗的效果。人們可以看到，每個家庭有每個家庭的生活方式、行為方式、交往方式，在理念、價值上都難以統(tǒng)一，而這一切對生活在家庭中的個體意義甚巨。因此，在整個社會層面，核心的法律秩序與非正式的習慣之間經(jīng)常出現(xiàn)的是一種共生的關系，[注]參見上注，R·M·昂格爾書，第220頁。這種共生就反映了法律與習慣存在著一種界限——雖然法律有國家強制力作為后盾，但亦不能輕易介入習俗的領域，以免打破平衡，引發(fā)嚴重的社會問題。

(三)解紛過程的倫理性

應當承認，社會中的一些問題確實不適合通過司法來解決，即便法庭作出判決，很多情況下也只是在法律規(guī)范或是訴訟程序方面的完結，糾紛本身未必得到了解決。“糾紛產(chǎn)生?糾紛處理?回歸社會”是糾紛解決的基本路徑，任何一個糾紛均產(chǎn)生于社會關系之中，在經(jīng)過一定的糾紛解決機制后，當事人必然重歸社會。評價一種糾紛解決方式適當性的關鍵指標就是“案結事了”，即糾紛當事人在糾紛解決之后能夠平穩(wěn)地、不帶爭議地回歸社會。不過在很大程度上，關于人際關系的爭執(zhí)、倫理要素糾纏的爭執(zhí)，啟動正規(guī)法體系并不適當。[注]參見前注，六本佳平書，第12頁。通常，糾紛主體訴諸法律手段來解決糾紛，就必須使糾紛內容概念化，成為法律上的問題，將法律想象為解決這類問題適當且有效的方法。[注]參見[美]薩利·安格爾·梅麗：《訴訟的話語──生活在美國社會底層人的法律意識》，郭星華、王曉蓓、王平譯，北京大學出版社2007年版，第37頁。由于家庭規(guī)則具有內部自治的特點，從外部來審視家事糾紛，始終隔著一層“面紗”。然而，當家事脫離家庭領域，公開化地進入社會領域之后，為了迎合外部規(guī)則與外部的糾紛解決程序，往往會有一個再加工的過程，使糾紛發(fā)生轉化而失去本來的面目。其實，家庭成員之間的交往既然是基于家庭名分所產(chǎn)生的情感交往，其糾紛主要表現(xiàn)為情感糾紛，那么就難以簡單轉換為可量化的經(jīng)濟利益及可外化的民事權利。將家事主要歸于情感、道德等法律規(guī)范之外的倫理范疇，直接導致家事糾紛的解決在實體上無法根據(jù)制定法來確定權利，在程序上亦無法以民商事審判中的公平正義為追求目標。

三、“善了”重于“清斷”：家事程序的非司法路徑

基于家社會以及家事糾紛的特征，應當將家事程序定位為非司法的程序。然而，我國目前的家事程序仍徘徊在傳統(tǒng)的民商事審判范疇內，即便先前的司法改革提出了一些符合家事法規(guī)則及家事糾紛特點的舉措，但局限于民商事審判的基本理念及框架，這些舉措只能在不影響基本程序教義的前提下進行一些邊角性修補。由此，符合家事特點的糾紛解決方式始終不能建立起來，因為一旦觸及所謂的訴訟原則的紅線，程序就只能退回通常民商事審判的領域。相比之下，非司法的程序則主張完全拋棄機械的審判教條，拋棄以查清事實與是非為基礎、以權利義務劃分為目標的事實審理定式，轉而以關系重構為關鍵詞，尋求糾紛的妥善解決。

(一)家事程序的非司法性

家庭關系中并無規(guī)范化的實體性法律規(guī)定，但是司法審判必須依法審判，司法程序必須規(guī)范運行。當司法介入家事糾紛時，就必然面臨著無法可依或者只有柔性法律可依的狀況，法官只能靠自由裁量進行裁判，因而整個審判過程及結果本質上缺乏規(guī)范性、統(tǒng)一性、普遍性。在寬泛意義上，司法程序亦是處理以親緣關系為核心的家事糾紛的可選路徑之一，只要一項判決能夠解決一起糾紛，這項判決對實體法所要求之結果的背離便不會引起太多擔憂，畢竟，程序目標已經(jīng)實現(xiàn)。[注]參見[美]米爾伊安·R·達瑪什卡：《司法與國家權力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2004年版，第153頁。然而，在我國目前堅持依法審判、法官專業(yè)化的司法大環(huán)境下，法官對判決實體正確性的堅持不可動搖，讓司法脫離法律的軌道無疑是天方夜譚。本質上，家庭糾紛的倫理性考量決定了其與司法程序相克，司法中的調查、對抗、辯論、公開等規(guī)程設置，都無法安放以親緣關系為主要內容的家事糾紛。如果將兩者生硬相合，不僅家事糾紛無法正常處理，還會對司法的功能造成負面影響?，F(xiàn)實中，我國用司法的方式處理家事糾紛總面臨種種難題，這不能歸結于司法程序的設計出了問題，根源還在于司法的錯置。整體上，處理家事糾紛應當更堅決地走出民商事司法程序的桎梏，逐步邁向家事程序的非司法軌道。

(二)家事程序的層次性

以存在家庭關系為前提而發(fā)生的糾紛，包括名分交往糾紛和名分剝離糾紛兩類。其中，名分交往糾紛完全限于家庭內部，此類糾紛多是自主協(xié)商解決，或是通過親屬調解、普通的民間調解解決，一般無需訴諸家事程序。名分剝離糾紛則是目前家事程序所要面對的主要糾紛類型，其在處理當事人之間的親緣關系時，還時常牽涉到基于親緣關系而形成的財產(chǎn)關系、人身關系等，例如離婚糾紛也會關系到財產(chǎn)的分割、子女的撫養(yǎng)。不過，此類財產(chǎn)關系、人身關系均以親緣的解除為前提，是家庭名分剝離后所遺留下的事項，因此這種遺留糾紛實質上是不存在親緣關系的獨立民事主體之間的糾紛，并非真正的家事糾紛，只是原則上與名分剝離糾紛合并處理。具體到家事程序的設計上，對名分剝離糾紛與遺留糾紛仍應當區(qū)分層次作出處置。簡而言之，名分剝離糾紛嚴格按照家事糾紛特點及規(guī)律進行法律外的處理，遺留糾紛則由法院適用審判程序解決。并且，相比于遺留糾紛，名分剝離糾紛的處理具有優(yōu)先性，畢竟解決糾紛當事人之間的親緣糾紛，剝離其家庭名分關系之后，才會產(chǎn)生遺留糾紛的問題，例如在離婚糾紛中，婚姻關系解除之后才實際地面對財產(chǎn)分割的議題。更重要的是，法律能夠介入遺留糾紛而不與家庭規(guī)則發(fā)生沖突，要以家社會的隔離屏障解體為前提，由此一級規(guī)則便取代了二級規(guī)則的地位。

(三)家事程序主體的擴大化

1.主持者：法院外機構的嘗試

法院作為國家設立的糾紛解決機構，其基本的使命就在于運用國家法律認定事實、裁判糾紛，讓法院工作脫離法律軌道是不可想象的，即便是法院調解也當遵循自愿并且合法的原則，而不是全然以當事人的意愿為準。不過，鑒于家事糾紛不涉及法律性規(guī)則，以法院為家事糾紛的解決機構，其專業(yè)化優(yōu)勢便無用武之地，甚至在某些情況下，法律性還會成為法院妥當化解家事糾紛的障礙。從此種角度而言，建構獨立的、法院外的家事糾紛處理機構實屬必然。[注]參見陳愛武：《論家事審判機構之專門化——以家事法院(庭)為中心的比較分析》，《法律科學》2012年第1期。當然，法院外的機構并不必然是指在法院之外另設機構，而是指建構不同于審理民事商案件的機構，也就是說，家事糾紛處理者不再需要法官的這一身份，至于家事糾紛處理機構設在法院內部還是法院外部，則不是關鍵。這種思路與執(zhí)行機構的性質相類似，執(zhí)行機構無論是設置在法院內部還是外部，都不能將其歸結為審判組織。綜合現(xiàn)有資源來看，家事糾紛解決機構的設置有兩種可供考慮的方案：一是改造人民調解委員會，將家事糾紛交由其裁判，使人民調解委員會出具的文書具有重建糾紛當事人關系的法律效果；二是改造基層法院的人民法庭，去除人民法庭的司法性，將其轉變?yōu)樘幚砑沂录m紛的社會服務機構。

2.參與者：程序主體范圍的擴大

受普通民商事審判觀念的影響，目前解決家事糾紛的司法路徑，是將家事糾紛視為糾紛當事人兩方之間的爭議，而將家庭的其他成員排除在家事程序之外。然而，不管是傳統(tǒng)上還是現(xiàn)實中，家庭都是一個整體化的概念，個別成員的爭議無論如何都會對全體成員的情感利益及關系網(wǎng)絡產(chǎn)生影響，因此，僅由糾紛成員決定家庭的命運，其實漠視了家庭的整體意義以及其他家庭成員的利益訴求。以離婚糾紛為例，其表面上的后果是兩個個體之間的婚姻關系解除，但若說解除婚姻任憑個體的自由意志，恐怕也不切合實際，畢竟，婚姻關系的解體將導致子女失去社會意義上的家庭，也導致雙方的父母及其他家庭成員之間的親緣關系斷裂。出于整體化的家庭理念，出于個體回歸家庭的導向，家事程序內需要整體化的成員參與，也就是將相關家庭成員全部納入程序主體的范圍，以平衡個別成員與全體成員之間的利益。在具體的程序設計方面，基于我國目前家庭成員的主要構成方式，糾紛主體可區(qū)分為直接主體和關系主體兩類，前者是指共同生活的家庭成員，后者主要為二代以內的直系親屬。仍以離婚糾紛為例，夫妻雙方及所生子女均屬于糾紛的直接主體，就糾紛如何解決的問題，糾紛的直接主體應當具備同等的程序地位和話語權。至于雙方二代以內的直系親屬，則通常與糾紛直接主體在生活上密不可分，尤其是在獨生子女占主導的社會形態(tài)中，雙方的父母作為重要家庭成員的地位毋庸置疑，對其在糾紛處置上的發(fā)言權，也應給予不同程度的重視。

(四)證據(jù)及證明程序的邊緣化

在通常的民商事審判中，雙方當事人爭議的是過往事實的情狀，因此法院查明過去的事實是正確審判案件的前提，高度程式化的證據(jù)程序及規(guī)則也服務于事實真相的復原。反觀家事糾紛的處理，由于關注雙方當事人親緣關系的重構，家事程序可謂立足現(xiàn)在、面向未來。這是因為過往的事實只代表糾紛當事人的客觀經(jīng)歷，而過去的經(jīng)歷乃至當事人對其經(jīng)歷的評價，都不能直接決定雙方未來關系的走向。換句話說，曾經(jīng)的關系融洽不妨礙當事人在當下意欲決裂，而舊時的齟齬也不妨礙當事人在當下仍對未來和睦抱有期待。歸根結底，當事人在糾紛解決程序內表達的立場才是處置家事糾紛的關鍵因素，過往的生活事實至多具有參考意義。由此，對家事程序的現(xiàn)有認識應完成兩個方面的改造。首先，家事程序的主要內容在于探明當事人的想法，溝通當事人的意見，并以此為基礎來預測、理順糾紛當事人未來的關系。至于糾紛事實的查明，便不再處于家事程序的核心地帶，假如探究糾紛事實的真實情節(jié)會對當事人的關系重建產(chǎn)生不利，那么拋開糾紛事實來提供解決方案，亦無不可。其次，鑒于事實查明在家事糾紛解決程序中被“降級”，證據(jù)以及證明程序也不再為家事裁決獲取正當性所必須，相應地，應當認可糾紛解決主持者根據(jù)當事人在程序內的態(tài)度表達作出裁決，并且賦予其靈活對待程序性事項的權力。總而言之，在家事程序中，善于了結紛爭總是重于分清是非，家事程序也不必像民商事審判程序那般著重于調查證據(jù)、復盤事實，而是自有一套法外的建設構圖。