正當(dāng)防衛(wèi)理論與實(shí)踐問題辯駁*

馮 軍（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）

一

非常感謝黃河院長(zhǎng)、《中國(guó)檢察官》雜志邀請(qǐng)我來參加這樣一個(gè)討論。其他客套的話我就不說了，我本來的擔(dān)心在今天這個(gè)自由包容的場(chǎng)合里就不顧忌了。我先說第一點(diǎn)，我們到底應(yīng)該對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)抱一個(gè)什么樣的立場(chǎng)？應(yīng)該有什么樣的態(tài)度？

首先，剛才盧建平教授說了，他說我們要分清正當(dāng)性和合法性，正當(dāng)是政治上的正當(dāng)。這個(gè)觀點(diǎn)我其實(shí)不能同意，在一個(gè)法治國(guó)家里，沒有合法性，就沒有正當(dāng)性，只有法律能夠界定什么是正當(dāng)?shù)摹?/p>

其次，剛才盧建平教授說了，正當(dāng)防衛(wèi)是一個(gè)非專業(yè)的問題，大家都可以說。在我看來，其實(shí)不是這樣，正當(dāng)防衛(wèi)的問題和緊急避險(xiǎn)的問題，在刑法學(xué)中都是極其復(fù)雜的，不是什么人都可以說清楚的。普通人可以遇到這個(gè)事情，大家也可以發(fā)表看法，但它的的確確是一個(gè)極其專業(yè)的事情。

再次，剛才盧建平教授引用車浩教授的話說，“正當(dāng)防衛(wèi)不是拳擊比賽，而是抵抗侵略”。我不知道你是在什么意義上使用侵略這個(gè)詞的？侵略一般來說是你侵略我，你就是敵人，針對(duì)敵人的侵略我應(yīng)該怎么做。但是，正當(dāng)防衛(wèi)絕對(duì)不是針對(duì)敵人的，它是針對(duì)一些可能還是比較好的人，只是說他是一個(gè)不法的侵害你的人，他在刑法中可能是連犯罪都沒有實(shí)施，只是一個(gè)實(shí)施了違法行為的人，對(duì)于這樣的人，是不能用侵略這個(gè)詞來說的。你可以說他侵入了你的某一個(gè)組織圈，但你不能說這就是侵略。

正當(dāng)防衛(wèi)所面對(duì)的那些人，很多人是好人，就在昆山這個(gè)案子中，劉海龍也不是那么壞，他曾是一個(gè)見義勇為者，他也坐過牢，他在北京盜竊過，那只是他很年輕時(shí)，十幾歲時(shí)干的事兒。他也因?yàn)楣室鈧ψ^牢，那也不過是因?yàn)楹攘司埔院笤诟鑿d里面因?yàn)槊芗m紛把別人的鼻梁打折了。這是一個(gè)很壞的人嗎？我在網(wǎng)絡(luò)上看到了，說劉海龍有兩面性，有人說他還不錯(cuò)，他對(duì)我們挺客氣，他買東西從來不欠賬。你去問問公安局的，他們中有多少人買東西不欠賬？我說話有點(diǎn)激動(dòng)，我之前已經(jīng)說了，我的確血壓比較高一點(diǎn)，對(duì)不起，對(duì)不起。

正當(dāng)防衛(wèi)的確是一個(gè)權(quán)利，包括梁根林教授、盧建平教授，都說它是一個(gè)權(quán)利?？墒?，你們千萬不要忘記，正當(dāng)防衛(wèi)不是一個(gè)可以擴(kuò)大的權(quán)利，它是一個(gè)必須嚴(yán)格限制的權(quán)利，正當(dāng)防衛(wèi)其實(shí)是一種私人暴力的行使。你們不要忘記，它在我們刑法中是有極其嚴(yán)格的限制的。你們不斷地?cái)U(kuò)大正當(dāng)防衛(wèi)，后果會(huì)非常嚴(yán)重。我告訴你們，不能這樣以不斷地?cái)U(kuò)大來喚醒我們的正當(dāng)防衛(wèi)制度，在我們國(guó)家，正當(dāng)防衛(wèi)制度從來都沒有沉睡過。我們司法機(jī)關(guān)判過很多正當(dāng)防衛(wèi)，我們法院的判決，最高人民法院的判決，各基層法院的判決，都沒有那么多錯(cuò)，很多是你們自己搞錯(cuò)了，然后說別人搞錯(cuò)了，要不得，真的要不得。

當(dāng)然，我也看到我們司法實(shí)踐中有把防衛(wèi)過當(dāng)判決成正當(dāng)防衛(wèi)的。我曾經(jīng)看過一個(gè)案件，一個(gè)小伙子就是因?yàn)閺膹S家買了點(diǎn)東西，說質(zhì)量不合格，產(chǎn)生糾紛了。他父親是派出所所長(zhǎng)，他就想訛廠家錢，叫了三個(gè)朋友，拿了一把假槍，對(duì)老板說不給錢我就打死你。然后，老板和廠里的工人看到拿槍，很害怕，有人用棒子把假槍從他手中打掉了，然后一個(gè)人拿刀就把他砍死了，你告訴我，法院竟然把它當(dāng)成正當(dāng)防衛(wèi)來判，不是開我的玩笑，昆山案也是這樣。

現(xiàn)在講第二點(diǎn)，要不要對(duì)醉酒的人進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)？我寫的那個(gè)《冷思考》被別人罵的第一點(diǎn)就是這個(gè)問題。我提出的問題是：如果一個(gè)人醉酒了，而且已經(jīng)醉得很嚴(yán)重，根據(jù)當(dāng)時(shí)的情況來判斷，他已經(jīng)是不能控制自己的行為，也就是說，他沒有責(zé)任能力了，這種醉酒是比較嚴(yán)重的醉酒，不是一般的喝了酒，而是已經(jīng)醉到?jīng)]法控制自己的行為了，對(duì)于這樣沒有責(zé)任能力的人，要不要進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)？這一直是中外刑法學(xué)中爭(zhēng)論極其大的問題。

在我們國(guó)家的刑法學(xué)中，就在我們的學(xué)者之間，我可以舉出至少四種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)說對(duì)于這樣的人，不能進(jìn)行正當(dāng)防。張明楷教授早期的觀點(diǎn)就是這樣。喝醉酒，前提是喝醉酒醉到?jīng)]有責(zé)任能力的程度，但不是所有喝酒的人最終都會(huì)到這個(gè)程度，一旦達(dá)到無責(zé)任能力的程度，我們根據(jù)當(dāng)時(shí)的狀況來判斷，他真的是沒有責(zé)任能力的，他沒法控制自己的行為，如果是這種人，張明楷教授的早期觀點(diǎn)認(rèn)為，是絕對(duì)不可以對(duì)他進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的。這是第一種觀點(diǎn)。

第二種觀點(diǎn)是主張所謂的有限制的正當(dāng)防衛(wèi)。就是說，你要是不知道那個(gè)人醉酒到了無責(zé)任能力的話，那你是可以正當(dāng)防衛(wèi)的。如果你知道他已經(jīng)醉酒醉到?jīng)]有辦法控制、沒有責(zé)任能力的程度，是這樣一個(gè)醉酒的人的話，那你是不能對(duì)他進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的，高銘暄老師早期的觀點(diǎn)就是這樣。

第三種觀點(diǎn)就是現(xiàn)在的所謂主流學(xué)說，現(xiàn)在張明楷教授，包括其他教授，都認(rèn)為面對(duì)一個(gè)沒有責(zé)任能力的醉酒的人，我再?gòu)?qiáng)調(diào)一下，達(dá)到?jīng)]有責(zé)任能力的程度，對(duì)于這樣的醉酒的人，你要是能跑一跑，對(duì)你沒有什么負(fù)擔(dān)，那就不宜進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。所以我就特別問，于海明是不是知道劉海龍當(dāng)時(shí)醉酒了？如果他懷疑這家伙醉到這么嚴(yán)重，他沒法控制自己，也可以跑一跑。

第四種觀點(diǎn)就是現(xiàn)在包括車浩教授在內(nèi)的，像陳興良教授，認(rèn)為不要管他醉沒醉酒，不管是精神病人還是兒童，都可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。最后這種觀點(diǎn)最錯(cuò)。錯(cuò)在什么地方？你們自己看，陳興良教授在《正當(dāng)防衛(wèi)論》中，早就提出一個(gè)問題，他說對(duì)精神病人、兒童、醉酒的人，至少達(dá)到無責(zé)任能力程度的醉酒的人，為什么不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)呢？你看看，防衛(wèi)人是在保護(hù)自己的正當(dāng)利益呀，你說他不是正當(dāng)防衛(wèi)，但是，他又不是緊急避險(xiǎn)，那他就是故意犯罪喲！這是一個(gè)極其錯(cuò)誤的推論。因?yàn)槲覀冋f對(duì)一個(gè)精神病人或者是兒童，或者是自己醉得沒有責(zé)任能力程度的人，你本來就是可以緊急避險(xiǎn)的，沒有說你實(shí)施了反擊就是故意犯罪。陳興良教授說，緊急避險(xiǎn)只是針對(duì)第三人的，針對(duì)侵害者本人實(shí)施的反擊不能成立緊急避險(xiǎn)。這是對(duì)緊急避險(xiǎn)的誤解。我國(guó)《刑法》第21條從來沒有說緊急避險(xiǎn)不是針對(duì)造成危險(xiǎn)的人，而是針對(duì)其他的第三人的?！缎谭ā返?1條沒有這樣說，也就是說，緊急避險(xiǎn)是可以針對(duì)侵害你的人的。比如說，你本來只要向他的胳膊砍一刀，你就不能砍死他，只要你砍他胳膊一刀就能阻止他的侵害的話，砍他胳膊的這一刀，就叫緊急避險(xiǎn)。你本來不需要把他搞死，你卻把他搞死了，這有什么意義呢？對(duì)一個(gè)精神病人、一個(gè)小孩或者一個(gè)喝醉酒的人，本來只要砍他，就可以阻止他，為什么要搞死他？我搞不清楚。只是因?yàn)殛惻d良教授，他當(dāng)時(shí)并不知道有一種針對(duì)那個(gè)造成危險(xiǎn)的人的緊急避險(xiǎn)，所以他才提出來說，可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。在今天看來，這是明顯錯(cuò)誤的。因?yàn)榫o急避險(xiǎn)可以針對(duì)那個(gè)造成危險(xiǎn)的本人進(jìn)行，我們把這種緊急避險(xiǎn)稱為防御性緊急避險(xiǎn)。你既保護(hù)了自己，又讓醉酒的人沒有受到太大傷害，沒讓他死，這為什么不可以，對(duì)大家都有好處。你本來跑一下就可以了，那個(gè)精神病人就不會(huì)傷害到你，你說我不要跑，就是要把他搞死。這不合適，人家是有病的人，是兒童，是喝醉了酒的人呀，怎么一定要與他們計(jì)較呢！

二

針對(duì)剛才黃京平教授的說法，我真的要問，到底是技術(shù)重要還是理念重要？我覺得不能夠截然分開問哪個(gè)重要，其實(shí)我們要把一個(gè)正確的理念放在一個(gè)好的技術(shù)中間去。而且，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的理念，不能說我是正當(dāng)?shù)模揖鸵晃兜貕褐鴦e人，不是這樣的，正當(dāng)防衛(wèi)畢竟是有限度的。不是說我是正當(dāng)?shù)奈揖涂梢园涯愀闼?，這是完全不可以的。理念雖然很重要，但是，我們要有好的技術(shù)來貫徹一個(gè)好的理念。

在昆山案中，其實(shí)剛才盧建平教授談到的一個(gè)觀點(diǎn)，屬于技術(shù)性的觀點(diǎn)，即我們是否要進(jìn)行整體的判斷。于海明的行為是不是正當(dāng)防衛(wèi)？我們要把劉海龍從打拳開始到拿刀來擊打，再到從地上爬起來后跑等一系列行為作為一個(gè)整體來判斷。如果人們這樣去整體判斷的話，死再多人都沒有過當(dāng)。因?yàn)槟惆阉w化的話，防衛(wèi)過當(dāng)就會(huì)成為正當(dāng)防衛(wèi)的一部分。我們不僅要看整體，還要注重細(xì)節(jié)，細(xì)節(jié)是什么？在正當(dāng)防衛(wèi)過當(dāng)案件的判斷中，重要的不是把每一個(gè)案件的所有行為放在一起，如果是這種意義上的整體判斷，就不可能發(fā)生過當(dāng)。我們可以說存在某一個(gè)可以中斷、可以分開實(shí)行的某一個(gè)整體行為，比如說拿刀起來用刀砍，這是一個(gè)整體行為。對(duì)于這樣一個(gè)整體行為，在當(dāng)時(shí)的情況下，它是不是過當(dāng)?shù)模扛鶕?jù)案件當(dāng)時(shí)的情況，做一個(gè)綜合判斷，重要的不是對(duì)整個(gè)案件中的所有行為的整體判斷，而是要對(duì)某一個(gè)作為整體的行為，一個(gè)不間斷的行為，進(jìn)行綜合判斷。要對(duì)這樣的一個(gè)行為，結(jié)合案件的具體情況，進(jìn)行綜合判斷。

如果說劉海龍拿刀在砍，這樣拍打于海明的時(shí)候，這個(gè)時(shí)候于海明直接把他弄死，這個(gè)可能問題不大。關(guān)鍵是劉海龍的刀甩脫手以后，于海明先搶到這個(gè)刀的時(shí)候，他個(gè)子比劉海龍高，力量比劉海龍大，有刀在手，把劉海龍甩倒在地，已經(jīng)刺戳劉海龍一個(gè)致命傷，一刀造成致命傷，這一刀結(jié)束了。在這種情況下，你再看一看，第二刀第三刀有沒有必要，是不是過當(dāng)，只能這樣判斷。你說我不關(guān)什么第二刀第三刀，要把它們與第一刀結(jié)合在一起進(jìn)行一個(gè)整體判斷，那怎么可能過當(dāng)呢？就不會(huì)有過當(dāng)一說。我們只能問防衛(wèi)人的這個(gè)反擊行為結(jié)束了，下一個(gè)反擊行為是不是過當(dāng)了，只能這樣看。對(duì)是否是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呐袛啵皇鞘裁凑w判斷，而是針對(duì)每一個(gè)具體的反擊行為進(jìn)行的綜合判斷。我強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，這是個(gè)技術(shù)規(guī)則。

三

對(duì)梁根林教授最后說的，對(duì)具體案件的結(jié)論，跟我是一樣的，這個(gè)我非常贊同。我只是說于海明是防衛(wèi)過當(dāng)，但是，針對(duì)他的防衛(wèi)過當(dāng)，我們可以根據(jù)他的情緒，當(dāng)時(shí)不可以期待他不過當(dāng)時(shí)，我們可以對(duì)他宣告一個(gè)免于處罰，這沒有問題，這個(gè)結(jié)論我是同意的。但是，對(duì)你剛才的其他幾個(gè)說法，我堅(jiān)決反對(duì)。

第一，今天說天理、國(guó)法、人情，其實(shí)，要把天理去掉，只有國(guó)法和人情。你告訴我哪兒有天理？真有一個(gè)天在講理嗎？不是這個(gè)意思吧？沒有天理，沒有自然法，這個(gè)世界沒有自然法，只有實(shí)證法。自然法只是一個(gè)絕代佳人，過去了，沒有自然法，我們這兒只有實(shí)證法，也就是說，我們?cè)谌珖?guó)人民代表大會(huì)上制定了一個(gè)法律，這就是最好的法律。

為什么它不好？在它沒有被修改之前，它就是最好的法律。你不要老跟我說這個(gè)法律不好要修改，是可以修改，但在沒修改的時(shí)候，只要它有效力，你就要承認(rèn)它是好法。沒有自然法，只有一個(gè)在全國(guó)人民共同的代表協(xié)商下制定的最好的法律，一定要堅(jiān)持這個(gè)觀點(diǎn)。我們刑法教義學(xué)講的就是這個(gè)東西，刑法教義學(xué)是什么？就是要以這個(gè)法律為圣經(jīng)，你不要在這個(gè)法律之外給我搞那個(gè)什么天理，沒有那個(gè)意義上的天理，在法律中有人情，我同意，沒有一個(gè)可以用來批判實(shí)證法的自然法，沒有這個(gè)東西。誰這樣搞，誰就不是在搞法治，把自然法或者領(lǐng)導(dǎo)人的話頂在法律之上，絕對(duì)不可以的，這是我要說的第一點(diǎn)。

第二點(diǎn)，粱根林教授剛才講到關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)有四個(gè)誤區(qū)。沒有什么四個(gè)誤區(qū)。

一定要說客觀冷靜的圣人標(biāo)準(zhǔn)的話，當(dāng)然，這個(gè)話說回來又要說到黃老師，我覺得昆山于海明的這個(gè)案子最讓我生氣的就是，這么大一個(gè)人命關(guān)天的案件，竟然由公安機(jī)關(guān)撤案處理了，我不知道根據(jù)在哪里，你說你立案了，立案以后你說我查查事實(shí)不存在，這個(gè)劉海龍根本就不是于海明捅死的，他是被車軋死了，沒有事實(shí)，你撤案我同意，你說劉海龍就是于海明拿刀捅死的，你來說于海明是正當(dāng)防衛(wèi)，不是應(yīng)該由法院來說嗎？這只是我的疑問，因?yàn)槲也皇歉阍V訟法的，我不知道公安機(jī)關(guān)在什么時(shí)候可以撤案。對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)定性的判斷，如果是由法官判斷的，法官就應(yīng)該是一個(gè)客觀冷靜的圣人，要客觀，要冷靜，不能像防衛(wèi)人那樣或者其他民眾那樣，法官就應(yīng)該成為一個(gè)客觀理智的圣人。

粱根林教授說存在一個(gè)什么事后諸葛思維。正當(dāng)防衛(wèi)涉及到一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)判斷，就是一個(gè)攻擊行為有沒有可能對(duì)別人的法益造成一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，損害的風(fēng)險(xiǎn)可能性有沒有？這個(gè)判斷是怎么判斷的？它是一個(gè)根據(jù)事后所獲得的材料，由一般人站在行為時(shí)行為人的立場(chǎng)上做出的判斷。梁老師強(qiáng)調(diào)“一般人的判斷”，這一點(diǎn)我同意，但是他忽略了一點(diǎn)，忽略了我們判斷的材料是事后獲得的材料，我們根據(jù)事后獲得的材料來判斷，來考慮，這不是事后看，這也是當(dāng)時(shí)的情況，但是，材料是事后查明的，事后查明的這個(gè)刀子造成了什么傷？這當(dāng)然是我們判定劉海龍那個(gè)行為有沒有造成重大死亡危險(xiǎn)的一個(gè)材料，這個(gè)東西當(dāng)然要考慮，怎么就不考慮呢？這是我說的一點(diǎn)，這不叫事后諸葛思維，這只是說法官用事后查明的材料，考慮行為人在行為時(shí)應(yīng)該怎么做才是合理的，這是以事后查明的材料為基礎(chǔ)，站在一般人的立場(chǎng)上進(jìn)行的事前判斷，他不是完全不考慮事后的材料，不考慮事后材料憑什么判斷呢？

梁老師你說有一個(gè)誤區(qū)叫做對(duì)等武裝，你說的對(duì)等武裝無非就是我們刑法學(xué)所說的基本相適應(yīng)說。打到什么部位，以什么方式，使用什么工具，要對(duì)等。這樣判斷，肯定不對(duì)，但是，這并不是我們的誤區(qū)。我們今天的刑法學(xué)已經(jīng)不再采用基本相適應(yīng)說了，哪兒還有什么對(duì)等武裝的誤區(qū)。我們今天采用的是必需說或者折中說的時(shí)候，沒有你說的對(duì)等武裝或者基本相適應(yīng)說的適用空間，哪兒有這個(gè)誤區(qū)。

最后，梁老師說什么唯結(jié)果論，這當(dāng)然是不對(duì)的，因?yàn)槟莻€(gè)侵害者他在捅刀子的時(shí)候，他根本就只是一個(gè)危險(xiǎn)嘛。這個(gè)危險(xiǎn)，他沒有造成死亡，只是造成面臨死亡的危險(xiǎn)。但是，面對(duì)這種死亡危險(xiǎn)的時(shí)候，我當(dāng)然可以把他捅死。所以，不能說那個(gè)攻擊者死了，防衛(wèi)人沒死，那防衛(wèi)人就是防衛(wèi)過當(dāng)，這樣說肯定是不對(duì)的。如果你在這個(gè)意義上說，我也同意。不能光看有人死了，就說防衛(wèi)人是防衛(wèi)過當(dāng)，這肯定是不對(duì)的。但是，你千萬不要忘記一點(diǎn)，人命是關(guān)天的，有人死了,就是死了人這件事情發(fā)生了，我們一定要非常嚴(yán)格的按照法律規(guī)則認(rèn)真判斷，做出一個(gè)符合正義的結(jié)論。