正當(dāng)防衛(wèi)熱案帶給我們的幾個(gè)問(wèn)題思考

黃京平（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，中國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)）

聽(tīng)了幾位老師的高見(jiàn)，就這兩起案件，我想說(shuō)以下四個(gè)方面的思考：

第一，關(guān)于民意，因?yàn)槲覀儾豢赡芑乇苊褚狻o(wú)論是于歡案還是昆山反殺案，我個(gè)人認(rèn)為，至少在現(xiàn)有的環(huán)境下，在新媒體、自媒體極度發(fā)達(dá)的情況下，我們應(yīng)該將涉及案件的民意引申理解為一種司法參與。這是民眾參與司法的一種方式，我們現(xiàn)在必須面對(duì)這么一個(gè)現(xiàn)實(shí)。以往，司法民主更多的主要體現(xiàn)在案件旁聽(tīng)、陪審，參審等方面。但是，有很多案件，比如昆山的案件和于歡案件，民眾參與的方式是不同的。在昆山這個(gè)案件中，結(jié)案時(shí)間很特殊，它在公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹殡A段撤案，立案后再撤案，就不可能按照正常的訴訟階段進(jìn)入到審判階段?；蛘哒f(shuō)換句話說(shuō)，這個(gè)標(biāo)桿性案件的示范效應(yīng)，會(huì)使更多的案件在偵查階段、審查起訴階段終止刑事訴訟。在這種情況下，民眾如何參與到司法中來(lái)？我個(gè)人覺(jué)得應(yīng)當(dāng)正常的看待輿論。昆山反殺案的正確定性，到底是輿論勝利還是法律人勝利？我個(gè)人認(rèn)為兩者的權(quán)重應(yīng)該是都很大。所以，某種意義上講，在新媒體時(shí)代下，我們要關(guān)注民眾參與司法的新途徑、新的方式。法律人也應(yīng)該適應(yīng)這種新的環(huán)境和新的氛圍。在這種新的環(huán)境和新的氛圍下，應(yīng)有冷靜的法律思考，這是我想說(shuō)的第一點(diǎn)。記得拉德布洛赫曾經(jīng)說(shuō)過(guò)這樣的話，“人民不能過(guò)問(wèn)之權(quán)力，乃以人民為工具，不以人民為目的之權(quán)力”。換句話說(shuō)，在我們追求法治的進(jìn)程中，民眾參與司法的途徑、方式、力度都在發(fā)生改變。所以，我們從這個(gè)案件中應(yīng)該總結(jié)出這么一點(diǎn)。而且，黃河院長(zhǎng)領(lǐng)導(dǎo)的國(guó)家檢察官學(xué)院，可以把它作為一個(gè)話題進(jìn)一步去研究、去思考，去調(diào)研，甚至可以研究它的制度化。

第二，技術(shù)重要還是理念重要？今天更多的學(xué)者，比如說(shuō)剛才周光權(quán)教授、馮軍教授，講的更多的是技術(shù)層面的事情。我個(gè)人認(rèn)為，這兩個(gè)案件反映出，我們的制度資源已經(jīng)足夠。我們關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，其實(shí)已經(jīng)相對(duì)比較完整。我們現(xiàn)在更多的缺的是什么？缺的是理念。換句話說(shuō)，實(shí)際上我們的視角變了，我們的理念調(diào)整了，在一定程度上就可以去充分的激活我們沉睡的制度。激活沉睡的制度，在有些情況下，實(shí)際上就是調(diào)整或改變我們已有的一些司法慣性，或者換句話說(shuō)，這種司法慣性的調(diào)整是因理念的調(diào)整而改變。其實(shí)我們的司法官都知道這些制度，都知道這些規(guī)則。包括剛才講的規(guī)則，包括新總結(jié)的規(guī)則。比如說(shuō)車(chē)浩教授總結(jié)的規(guī)則，我贊同車(chē)浩教授總結(jié)的規(guī)則。正當(dāng)防衛(wèi)制度，就要樹(shù)立邪不壓正的觀念、正必壓邪的觀念。這個(gè)案件就是邪不壓正，正必壓邪，不退讓?zhuān)煌讌f(xié)，就得向民眾傳達(dá)這種理念。在這種案件的定性判斷中，優(yōu)勢(shì)當(dāng)然要向正義一方傾斜，所有的關(guān)于規(guī)則的判斷，包括技術(shù)的運(yùn)用，包括制度的激活，都要以這種理念為支撐，這是我想說(shuō)的第二點(diǎn)。

第三，檢察機(jī)關(guān)在昆山這個(gè)案件中提前介入，是一個(gè)成功的案例，要很好的總結(jié)?？偨Y(jié)或歸納這個(gè)案例的判斷規(guī)則，應(yīng)注意到檢察官精確的取證。精確的取證很重要，但是也應(yīng)注意到檢察官在精確取證的情況下，還是做了一個(gè)整體判斷。就像周光權(quán)教授剛才說(shuō)的，要把它作為一個(gè)連續(xù)性的行為加以理解。我再補(bǔ)充剛才前面說(shuō)的理念問(wèn)題，比如剛才說(shuō)到行兇，其實(shí)行兇這個(gè)詞，如果理念改了，就沒(méi)有必要用行兇這個(gè)詞，有第20條第3款規(guī)定的嚴(yán)重危及人身安全的暴力行為，完全可以把行兇解釋進(jìn)去。比如周光權(quán)教授剛才提到國(guó)外的刑法沒(méi)有我們這么詳細(xì)的規(guī)定，為什么可以把行兇解釋進(jìn)去？那就是因?yàn)槔砟睢安粔赫⒄貕盒暗睦砟?，這是進(jìn)行實(shí)質(zhì)性解釋的結(jié)果。

第四點(diǎn)，關(guān)于指導(dǎo)案例的形成機(jī)制和修正機(jī)制。我們的指導(dǎo)案例制度，目前要求是必須進(jìn)入到檢察環(huán)節(jié)的案例，比如說(shuō)不起訴案例，法定不起訴、相對(duì)不起訴、存疑不起訴，以及必須是進(jìn)入到審判環(huán)節(jié)的案例，才能形成指導(dǎo)案例。但是，昆山的這個(gè)案例，毫無(wú)疑問(wèn)具有充分的指導(dǎo)意義，但是按照目前的制度運(yùn)行情況，它不能上升到指導(dǎo)案例的層面。這是一個(gè)非常新的問(wèn)題。我建議黃河院長(zhǎng)，組織國(guó)家檢察官學(xué)院研究指導(dǎo)案例制度能不能往前走一步，就是把這個(gè)案件，檢察機(jī)關(guān)提前介入的成功案例變成指導(dǎo)案例。這是指導(dǎo)案例制度發(fā)展值得重視的一個(gè)新的領(lǐng)域。最后，我想說(shuō)一下于歡故意傷害案。于歡案已經(jīng)成為最高人民法院第93號(hào)指導(dǎo)案例。93號(hào)指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)之一是，限制人身自由有侮辱、輕微毆打情節(jié)，且并不十分緊迫的不法侵害，針對(duì)這種情況，認(rèn)定為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。但是必須注意，這個(gè)指導(dǎo)案例里，有一個(gè)值得高度關(guān)注的一個(gè)問(wèn)題：案件事實(shí)的認(rèn)定部分確認(rèn)，22：22分，那幾個(gè)加害人人沖上去，有掐于歡脖子的行為。如果這個(gè)事實(shí)要能認(rèn)定，換句話說(shuō)，前面的說(shuō)不十分緊迫的不法侵害可能就改變了，我不知道我這樣的理解對(duì)不對(duì)。換句話說(shuō)，最高人民法院對(duì)93號(hào)指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)的歸納和總結(jié)，與案件的事實(shí)之間是有一些偏差或偏離。如果是有掐脖子等行為，我個(gè)人認(rèn)為已經(jīng)轉(zhuǎn)換成十分緊迫的不法侵害，已經(jīng)不是不十分緊迫的不法侵害了。我想提出一個(gè)問(wèn)題，我們的指導(dǎo)案例如果錯(cuò)了，能不能有一個(gè)修正指導(dǎo)案例的機(jī)制？于歡案作為指導(dǎo)案例，為什么事實(shí)是這樣的，最后總結(jié)出來(lái)的裁判要點(diǎn)是另外一回事。我感覺(jué)到非常蹊蹺。所以，這也是一個(gè)值得討論的問(wèn)題，如果指導(dǎo)案例真是錯(cuò)了，應(yīng)該有一個(gè)調(diào)整的辦法，或者說(shuō)有一個(gè)調(diào)整的機(jī)制。