故意概念的再定位*
——中國語境下“蓋然性說”的展開

李世陽

（浙江大學光華法學院，浙江杭州310008）

我國《刑法》第14條規(guī)定了故意犯罪的概念，從這一概念出發(fā)，一般認為所謂的故意是指“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)”。①張明楷：《刑法學（上）》（第五版），法律出版社2016年版，第251頁。從這一定義出發(fā)，一般認為故意由認識因素與意志因素組成，并且“知”與“欲”這兩個因素必須同時存在，才能證明故意的成立。此外，根據(jù)意志因素的強弱，研究者將故意區(qū)分為直接故意與間接故意。然而，故意歸根結(jié)底是作為犯罪成立的主觀要件，一方面，在認定故意時，“子非魚，安知魚之樂”的問題現(xiàn)實地擺在司法實務(wù)人員面前；另一方面，在解釋學上，圍繞故意的本質(zhì)，形成了認識說與意志說這兩大學說陣營的爭論。此外，伴隨著德國與日本刑法解釋學被大量介紹到我國，其對我國傳統(tǒng)的刑法知識體系產(chǎn)生強烈沖擊，甚至已經(jīng)融入我國刑法理論，成為我國刑法解釋學的主體內(nèi)容。在故意認定的問題上，德國與日本固然存在諸多學說，然而，這些學說的基本構(gòu)造與基礎(chǔ)是什么，其在司法實務(wù)中是否具有可操作性，值得追問。對于司法實務(wù)而言，核心的問題在于如何通過已經(jīng)合法獲得的證據(jù)認定故意的存在，對于學說而言，核心的問題則在于對故意的成立要件進行定義。那么，在我國司法實踐中，關(guān)于故意的認定，主要考慮的因素有哪些，這些因素之間在邏輯上具有怎樣的關(guān)聯(lián)性。在學理上所確立的故意概念對于司法實踐在認定故意時能否提供一個具有操作性的定義，或者說實體意義上的故意概念是否已經(jīng)融合了程序上的考慮因素。對此，需要以故意概念的發(fā)展歷史結(jié)合我國司法實踐中的案例對各項理論主張進行檢驗，發(fā)現(xiàn)其中的問題，提出對故意認定的判斷結(jié)構(gòu)。

一、間接故意概念的產(chǎn)生

（一）卡普佐夫創(chuàng)立間接故意概念

在結(jié)果加重犯這一概念產(chǎn)生之前，德國刑法學的奠基人卡普佐夫（Carpzov）針對殺人故意提出了一個具有實務(wù)價值的問題：對于以高度危險的方式攻擊他人者，如果他并非以殺人為目的，但是卻又因該行為的危險性造成了被害人死亡時，是否能夠以故意殺人論處？對于該問題，卡普佐夫?qū)⒐室鈿⑷藚^(qū)分為直接與間接意志兩種類型，而不論哪一種類型，行為人的意志趨向都是朝著殺害他人的方向邁進（in actum homicidii），據(jù)此，卡普佐夫認為兩者都應(yīng)當以故意殺人罪論處。這里所謂的“間接”的方式，是指在時間的發(fā)展過程中，在未有其他外在因素介入的條件下，因行為而徑直導(dǎo)致這一死亡結(jié)果，這是一種間接而且是透過事件的流程（indirecte er per accidens）所確定的意志。②參見Benedict Carpzov,Practicae novae imperialis saxonicae rerum criminalium parsⅠ,uebersetzt von Oehler,2000,Qu.1.Mr,28,S.31f。轉(zhuǎn)引自徐育安：《故意認定之理論與實務(wù)——以殺人與傷害故意之區(qū)分難題為核心》，《“中研院”法學期刊》（臺北）2013年第10期，第87頁以下。據(jù)此，間接故意概念得以誕生，從這一論述來看，間接故意的概念著眼于行為本身的高度危險性，除非有相反證據(jù)證明在此因果流程中介入了其他重要因素，否則當傷害行為本身直接導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生時，就可將死亡結(jié)果歸屬于行為人的主觀意志，即由行為人的主觀意志支配了這一因果流程。這樣的話，間接故意就獲得與直接故意同等的地位，一方面減少證明達到直接故意之程度的困難性，另一方面開啟了故意的客觀化之先河，同時也建構(gòu)了主觀歸屬論的基本結(jié)構(gòu)。

（二）來自費爾巴哈的批判

間接故意這一概念遭到近代刑法學之父費爾巴哈的強烈反對。他認為，故意的成立必須是以具有實現(xiàn)犯罪結(jié)果之目的為前提，而這一點正是間接故意案例所欠缺的，在此種案例類型中，行為人在進行一項故意的犯罪行為時，對于此行為附帶造成的重大結(jié)果，事前有所預(yù)見或者有預(yù)見的可能性，行為人對于其行為部分具有故意，而對后者之結(jié)果部分則有過失。據(jù)此，費爾巴哈將這種責任形態(tài)稱為被故意所決定的過失（durch dolus bestimmte culpa），與故意及過失相并列，成為第三種責任形態(tài)。③參見［日］內(nèi)田浩：《結(jié)果加重犯的構(gòu)造》，信山社2005年日文版，第75頁以下。由此可見，費爾巴哈反對理由的出發(fā)點是將故意嚴格限定在直接故意之上，間接故意歸根結(jié)底是被故意行為所決定的過失，據(jù)此當然會得出廢棄間接故意概念的結(jié)論。不過，從上述理由來看，費爾巴哈另辟蹊徑，為結(jié)果加重犯這一概念搭建了基本的框架，即“故意的基本犯+過失致人死亡”。然而，應(yīng)當如何證明這種與主觀意志緊密關(guān)聯(lián)的故意之存在，成為一大難題，對于該問題的解決，費爾巴哈又轉(zhuǎn)而主張對故意進行推定。具體而言，要判斷什么種類的責任（Verschulden）存在于殺人的基礎(chǔ)之中，行為本身的性質(zhì)，尤其是被使用的武器之性質(zhì)、傷害的性質(zhì)與死亡之間的因果關(guān)系成為問題。在懷著某種目的而實行的行為在一般經(jīng)驗上應(yīng)當直接且必然地引起死亡的情形中，就容易推定殺人的意圖。與此相對，如果侵害行為與死亡結(jié)果的關(guān)系是不同的、間接的或者偶然的，與此相比，非意圖殺人的理由就比較充分。④參見［德］安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈：《德國刑法教科書（第14版）》，徐久生譯，中國方正出版社2010年版，第108頁以下。

（三）小結(jié)

由此可見，故意這一概念本來是被限定于“積極希望結(jié)果發(fā)生”這一意義上使用的，而這種主觀意志態(tài)度在很多情況下只能通過犯罪嫌疑人的主動承認才能被證明。這與中世紀的歐洲所普遍采用的糾問式刑事訴訟模式是相吻合的。在糾問式刑事訴訟模式之下，被告人淪為訴訟客體，成為刑訊的對象，刑訊成為一種合法的暴行。⑤參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第40頁以下。然而，隨著啟蒙運動的開展，人權(quán)保障觀念日益深入人心，反映在刑事訴訟領(lǐng)域中，人權(quán)保障觀念導(dǎo)致了刑事訴訟的理念與構(gòu)造產(chǎn)生根本性變革，被告人不再被純粹作為訴訟客體、被糾問的對象，獲得了作為當事人的地位，在未經(jīng)最終裁判確定有罪之前，被推定為無罪。因此，被告人不再負有證明自己有罪的義務(wù)，相反，作為代表國家提起公訴的檢察官承擔通過法定證據(jù)證明被告人有罪的證明責任。在此背景下，如果繼續(xù)將故意理解為積極追求某種結(jié)果發(fā)生的主觀意志或態(tài)度的話，一方面，故意的成立范圍將過于狹隘，另一方面，故意的認定成為幾乎不可能完成的任務(wù)，因為被告人可以輕易地否定自己不追求結(jié)果的發(fā)生。

然而，即使是否定間接故意概念的費爾巴哈，在故意的認定上，也不得不采用推定的方式，這本身足以表明費爾巴哈對于間接故意概念的批判以失敗告終。間接故意作為故意的一種形態(tài)，已經(jīng)獲得普遍承認，與此同時，也開啟了故意的客觀化進程。反映在實體法上，故意在犯罪論體系上的地位也發(fā)生了轉(zhuǎn)變，可以說這一轉(zhuǎn)變過程就是一部犯罪論體系的演變史。⑥參見付立慶：《主觀違法要素理論——以目的犯為中心的展開》，中國人民大學出版社2008年版，第10頁以下?；跇?gòu)成要件的犯罪個別化功能與故意規(guī)制功能，一般認為在構(gòu)成要件階段就必須判斷行為人在主觀上是否存在構(gòu)成要件故意，這里的故意僅僅停留于對于行為、結(jié)果、因果關(guān)系、行為狀況等客觀構(gòu)成要件要素的認識，當具備這種認識時，就能夠推定構(gòu)成要件故意的存在。在此基礎(chǔ)上，當存在為違法性提供基礎(chǔ)的事實的認識時，就能推定責任故意的存在，由此形成一個完整的故意概念。當然，這種推定是一種可被推翻的推定，當行為人主觀上的認識與客觀上發(fā)生的事實并不一致即發(fā)生認識錯誤時，是否還可以將客觀存在的事實歸屬于行為人的認識，值得討論。

此外，我國《刑法》第15條規(guī)定了過于自信的過失與疏忽大意的過失，根據(jù)認識的有無，前者是一種有認識的過失，而后者是一種無認識的過失。從間接故意的概念產(chǎn)生以來，這一概念與有認識的過失之間的區(qū)分就成為認定故意時無法繞開的一個問題。在故意的認定上，自其產(chǎn)生以來一直存在認識說與意志說的對立，這兩種學說又產(chǎn)生出諸多理論變種。

二、意志說及其理論變種

意志說是指，在認識的基礎(chǔ)上或者在行為人的認識程度較低的情形中，作為填補其不足部分的要素是容忍結(jié)果發(fā)生，更精確地說，有必要伴隨著以“積極的意欲”或者“消極的容忍”這一形態(tài)肯定結(jié)果發(fā)生的感情因素。⑦參見［日］杉本一敏：《故意應(yīng)當在什么程度上被客觀化》，載高橋則夫、杉本一敏、仲道祐樹：《理論刑法學入門——刑法理論的玩味之處》，日本評論社2014年日文版，第161頁以下。如果將故意僅僅限定于直接故意，意志說似乎并無不妥之處，但如前所述，間接故意已經(jīng)成為與直接故意相并列的、作為故意的一種基本形式，因此，如果要保持該學說的解釋力，勢必對于主觀“欲求”的感情因素做緩和性理解。據(jù)此，意志說又產(chǎn)生出諸多理論變種，其中比較重要的是容忍說、決定說、動機說、類型說、實現(xiàn)意思說。

（一）作為我國通說的容忍說

從我國《刑法》第14條所規(guī)定的“放任”這一表述來看，可以說我國刑法所采用的就是容忍說的立場。該學說認為，行為人雖然不具有像希望或者意欲那種程度的侵害法益的積極態(tài)度，但只要行為人對可能發(fā)生的結(jié)果“不介意”“完全不關(guān)心”，就足以成立故意，即消極的容忍就是故意。⑧參見前注①，張明楷書，第253頁。由此可見，容忍是建立在認識的基礎(chǔ)上，即對于因自己的行為可能導(dǎo)致的構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生持一種漠視的態(tài)度，當行為所造成的不被法所允許的危險最終在構(gòu)成要件結(jié)果中實現(xiàn)時，就可以將這種結(jié)果歸屬于行為人這種漠視的態(tài)度上。例如，在“王新生等放火案”中，被告人王新生為騙取保險金與被告人趙紅欽合謀，由趙將王承包的一輛客車燒毀，事后支付酬金。于是趙攜帶汽油來到汽車站，將王停放的客車燒毀，當時車站內(nèi)停有其他車輛十余輛，燃燒地點距家屬樓16米，距加油站25米，距氣象站7米。對于該案件，河南省篙縣人民法院認為，判斷行為人的放火行為是否足以危及公共安全，就要結(jié)合放火的地點以及放火時周圍的具體環(huán)境等因素來分析。該案中，教唆他人放火的被告人王新生、實施放火的被告人趙紅欽，共同實行放火行為的地點是車站，放火時周圍停有十多輛其他汽車，與其鄰近的是家屬樓、加油站等，且兩被告人對此是明知的。兩被告人的共同放火行為，客觀上足以危及公共安全，主觀上明知放火行為會危及公共安全，為實現(xiàn)騙取保險金的目的，仍放任這種危險的發(fā)生，符合放火罪的主客觀構(gòu)成要件，構(gòu)成放火罪。⑨參見陳興良、張軍、胡云騰主編：《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂》（上卷），北京大學出版社2013年版，第3頁以下。

在該案中，被告人王新生與趙紅欽的放火行為到底僅僅構(gòu)成故意毀壞財物罪，還是構(gòu)成放火罪，成為爭論的焦點，行為人是否具有對于其行為已經(jīng)威脅到了公共安全的認識又成為判斷的核心，這一點的判斷必須求諸于行為當時客觀存在的狀況。由此可見，容忍說是通過認識因素與意志因素之間的相關(guān)關(guān)系來決定是否成立故意，雖然承認必須通過客觀存在的事實狀況來推定主觀意志，但起決定作用的在于行為人在認識到自己實施的實行行為及其性質(zhì)之后所采取的態(tài)度。這樣的話，容忍這一要素就與違法性認識的內(nèi)容幾乎一致。與此同時，可以說只有將故意僅僅理解為責任要素才能為容忍說提供理論基礎(chǔ)。這是因為，如果單純地根據(jù)行為人的表象就認為比過失的違法性更大，就會導(dǎo)致將沒有與外部表象相關(guān)聯(lián)的心情作為違法要素，這無疑混同了違法與責任。⑩參見［日］高山佳奈子：《故意與違法性意識》，有斐閣1999年日文版，第142頁以下。

（二）決定說在實務(wù)中的運用及其難題

德國學者Hassemer從故意犯受到比過失犯更重的處罰這一點出發(fā)認為，在故意的內(nèi)涵中必須包含能夠解釋這一現(xiàn)象的因素，而只有將故意理解為一種“決定”，才能實現(xiàn)這一點。具體而言，故意是一種侵害法益的“決定”（Entscheidung），這樣的話，故意犯就比過失犯對于事件的因果流程具有更高的控制可能性，其參與不法事件的程度也比較重，相應(yīng)的刑罰當然也重于過失犯。這其中的意圖性因素是指，行為人不但了解到了法益受到威脅的相關(guān)信息，而且明示或默示地接受，并將其作為行為的基礎(chǔ)，即對于該危險的“意欲”（Wollen）。W infried Hassemer,Kennzeichen des Vorsatzes,in:Gedaechtnisschrift fuer A rmin Kaufmann,1989,S.294ff.然而，Hassemer并未單純停留于實體法上的概念論證，他還從程序法的角度為行為人作出故意這一“決定”的判斷提供一套綜合性的判斷指標。也就是說，在Hassemer看來，故意的存在與否并無法事先判定，因為它存在于行為人的內(nèi)心領(lǐng)域中，經(jīng)常搖擺不定，不可捉摸，在實施一個行為時，既可能是故意的，也可能不是故意的，兩者同時存在。然而，這種不可確定的狀態(tài)通過行為人做出決定的那一刻就結(jié)束，對是否可以說行為人已經(jīng)做出了決定，需要以科學的方法進行觀察。

據(jù)此，Hassemer列出了一份與認識及意志的判斷相關(guān)聯(lián)的判斷因子，并按照以下步驟進行檢驗，首先，必須先確認外在的危險，這一點取決于行為所使用的侵害方式與工具；其次，對于認識的部分，行為人是否預(yù)見了危險，可以通過事件的可預(yù)見程度以及行為人的預(yù)見能力這兩方面進行判斷；最后，關(guān)于意欲因素的判斷，必須借助諸如有無預(yù)防結(jié)果發(fā)生的行為、自我侵害的可能性、特殊職業(yè)養(yǎng)成、過去處于類似狀況的反應(yīng)以及行為人與被害人之間的關(guān)系等方面進行判斷。W infried Hassemer,Kennzeichen des Vorsatzes,in:Gedaechtnisschrift fuer A rmin Kaufmann,1989,S.301f，304f.

如果根據(jù)決定說，對于以下這樣的案件，應(yīng)如何認定被告人的主觀態(tài)度，值得探討。被告人晏某某與被害人劉某某系情人關(guān)系，劉某某因懷疑晏某某與其微信好友余某有不正當關(guān)系，便來到晏某某的租住房，用晏某某的手機對余某進行辱罵，并與晏某某發(fā)生爭吵和抓扯。后經(jīng)人勸說，二人來到樓下公路邊，劉某某再次用晏某某的電話和余某吵罵，晏某某奪回自己的手機，隨后啟動?？吭诠愤叺闹行涂蛙囉祷嘏硭h城。劉某某上前用后背抵在車前，阻止晏某某離開。晏某某明知劉某某在車前，仍然駕車推著劉某某往前行駛。車輛行駛二三十米距離后，晏某某未見劉某某，但并未停車查看，仍繼續(xù)行駛，導(dǎo)致劉某某被客車碾壓致死。案發(fā)后，晏某某主動撥打了急救電話和報警電話，并到潤溪鄉(xiāng)衛(wèi)生院找醫(yī)生對劉某某進行搶救。重慶市高級人民法院（2016）渝高法刑終字第52號刑事判決書。

在該案中，首先，作為確認外在危險的因素，可以考慮的主要是“晏某某駕車推著劉某某往前行駛”“劉某某被客車碾壓致死”；其次，作為確定行為人是否預(yù)見到危險的因素，可以考慮的有“晏某某明知劉某某在車前”、晏某某是具有豐富駕駛經(jīng)驗的司機；最后，作為確定“意欲”因素的情節(jié)，值得考慮的有被告人晏某某與被害人劉某某是情人關(guān)系、兩人發(fā)生爭吵與抓扯、晏某某并未停車查看而仍繼續(xù)行駛。第一個步驟是對于實行行為的判斷，第二個步驟是對于認識因素的判斷，第三個步驟是對于意志因素的判斷，但這三個步驟的判斷是獨立進行的，處于平行關(guān)系，相互間并沒有遞進式的推定關(guān)系。于是，例如，行為人客觀上實施了一個高度危險的行為，也完全能夠認識到這種危險的存在，但卻有客觀證據(jù)表明其并不追求結(jié)果發(fā)生，或者，行為人雖然積極追求結(jié)果發(fā)生，但所實施的行為并不具有足夠的危險性或者對該危險性并沒有充分的認識。在這種情形中，如何判斷行為人是否做出了故意這一“決定”，仍是一個懸而未決的問題，最后還是必須根據(jù)具體案情，由法官自由心證來確定。

（三）動機說的問題

動機說認為，在預(yù)見到構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生是確實的情形中，就存在確定的故意，但雖確實地認識到結(jié)果可能會發(fā)生，卻僅僅停留于思想狀態(tài)而未將其作為行為的動機時，也可以說是意識到了結(jié)果，因此可以肯定作為故意責任的非難，因為意圖是指結(jié)果的發(fā)生是行為的主要動機之情形。根據(jù)動機說，才能將兩者統(tǒng)攝于一個故意概念之中。參見［日］平野龍一：《刑法總論Ⅰ》，有斐閣1972年日文版，第188頁以下。然而，該學說在表述上就極其容易招致誤解，因為該學說歸根結(jié)底并不要求存在行為動機才能認定故意，而只要認識到結(jié)果確實可能發(fā)生即為足夠。因此，有學者對該學說進行一定程度的修正：先應(yīng)當認識到結(jié)果發(fā)生的蓋然性，在此基礎(chǔ)上，行為人并未形成對于該認識的反對動機。參見［日］西田典之：《刑法總論》（第二版），弘文堂2010年日文版，第219頁。因此，動機說重視的是行為人的認識對于行為的動機形成過程的影響。不難看出，采用動機說的論者幾乎都站在將故意與過失等主觀要素僅僅作為責任要素的結(jié)果無價值論的立場上，因此上述對于容忍說的批判也基本適用于動機說。此外，故意犯并不當然地就是動機犯或者目的犯，因為在故意的要件中，并不包含該當于犯罪構(gòu)成要件之事實以外的事實的認識或容忍，例如故意殺人罪中的故意僅僅以對于殺人的實行行為、結(jié)果、因果關(guān)系等客觀構(gòu)成要件要素的認識為足夠，并不需要具備除此之外“報復(fù)”“情殺”等感情因素。這種動機或目的等因素在事實認定的層面上，最多只被作為認定故意的一種情況證據(jù)而已。因此動機說并不妥當。

（四）認識因素與意志因素可否相互補強

德國學者許內(nèi)曼試圖利用類型學的觀念說明故意的內(nèi)部構(gòu)造，他認為，決定行為支配的認知因素具有層級性，即具有程度高低之分，對于結(jié)果發(fā)生概率的認知，從最高的確定有把握一直到最低的不一定可能。與此相對，侵害法益的敵對意志也同樣具有強度上的差異性。因此，認識與意志兩個因素都可以用程度高低的方式予以分析，這樣的話，兩者所結(jié)合而成的故意概念也當然具有這種區(qū)分強度的性質(zhì)，因此故意的內(nèi)部結(jié)構(gòu)是具有彈性的，屬于一種類型思維。參見［德］許內(nèi)曼：《由語言學到類型學的故意概念》，載許玉秀、陳志輝主編：《不疑不惑獻身法與正義——許乃曼教授刑事法論文選輯》，新學林出版股份有限公司（臺北）2006年版，第459頁以下。我國學者杜宇認為，刑法適用的核心不在于概念式的涵攝，而在于歸類式的比較。在這一比較式的操作中，隱含著刑法解釋的一種新思路。也就是說，對規(guī)范意義的探尋，應(yīng)回溯至作為規(guī)范基礎(chǔ)之類型，對超出類型輪廓的行為，則應(yīng)予以排除。合類型性刑法解釋的功能優(yōu)勢主要表現(xiàn)在解釋的實質(zhì)化、具體化、結(jié)構(gòu)化與區(qū)分化。參見杜宇：《基于類型思維的刑法解釋的實踐功能》，《中外法學》2016年第5期。據(jù)此，許內(nèi)曼認為對于故意的解釋不能從概念出發(fā)進行涵攝，因為故意是一個由認識與意志的強弱關(guān)系決定的類型，而且這兩者呈現(xiàn)出互補的關(guān)系，當認識程度低而意志程度高，或者認識程度高而意志程度低時，仍然可以肯定故意的成立。該學說首先承認應(yīng)當從認識與意志這兩個維度來確定故意；其次認為認識與意志都是具有彈性的概念，而且相互之間具有互補關(guān)系，因此故意這一概念也具有伸縮性；最后主張應(yīng)當以類型的思維來認定故意。在方法論上，其具有獨到之處，但認識與意志這兩者可以相互補強的根據(jù)是什么，作為下位基準，如何確定認識與意志的強弱程度，仍然存在疑問，尤其是，如果承認認識程度的薄弱可以通過意志因素來補強的話，很容易導(dǎo)致主觀入罪的局面。

（五）實現(xiàn)意思說的具體適用

實現(xiàn)意思說認為，有必要將故意的認識要素與意志要素放在構(gòu)成要件故意（違法故意）的層面上進行考慮，在這種意義上，當存在指向結(jié)果發(fā)生而操縱行為的實現(xiàn)意思時，就肯定故意。參見［日］高橋則夫：《刑法總論》（第三版），成文堂2016年日文版，第179頁以下。這里的實現(xiàn)意思是指，指向結(jié)果的發(fā)生而預(yù)見因果關(guān)系，實現(xiàn)所意圖的結(jié)果，并為回避沒有意圖的附隨結(jié)果而采取適當手段的、控制行為的意思。作為實現(xiàn)意思的下位基準，可以考慮以下因素：認識事實的實現(xiàn)可能性的程度；是否存在實現(xiàn)計劃的意思及其程度；是否存在將結(jié)果納入計算范圍的意思及其程度；是否存在回避結(jié)果的意思及其程度；是否存在結(jié)果回避措施及其程度。參見同上注，高橋則夫書，第180頁以下。

該學說將故意作為一種構(gòu)成要件要素，而不僅僅作為責任要素，因此將故意把握為控制由行為導(dǎo)向結(jié)果之因果流程的意思，但這一意思歸根結(jié)底必須綜合能夠表明認識因素與意志因素的客觀外在的情況證據(jù)才能認定，可以將該學說歸入上述的決定說的陣營中。這是比較務(wù)實的、與刑事訴訟中關(guān)于故意的認定相契合的觀點。然而，這也不得不成為一種開放性的判斷，考慮哪些因素以及不考慮哪些因素，只能取決于具體的案情，最后不得不泛化為“具體案件具體分析”這樣的標準。

例如，被告人程伏康案發(fā)前暫住在浙江省慈溪市龍山鎮(zhèn)山下村，并在當?shù)毓╇娝鶕坞姽ぃㄅR時工）。其間，被告人程伏康多次私設(shè)電網(wǎng)進行捕獵活動。2013年12月31日下午，被告人程伏康在徐某甲種植的桔園內(nèi)，使用竹棒、鐵絲等工具私自架設(shè)了電網(wǎng)準備捕兔。當日18時許，被告人程伏康攜帶逆變器、電瓶等工具至上述地點，將電網(wǎng)通電并在附近守候，但未設(shè)立警示標志。當日19時許，被害人畢某等人行至該桔子園捕鳥時，畢某觸碰上述電網(wǎng)遭電擊倒地，被人送醫(yī)院經(jīng)搶救無效于當晚死亡。參見浙江省寧波市中級人民法院（2014）浙甬刑一初字第98號刑事判決書。在該案中，被告人在主觀上是間接故意還是過于自信的過失，成為爭論的焦點，寧波市中級人民法院認為：被告人架設(shè)電網(wǎng)捕獵，其主觀上雖沒有致死他人的直接故意，但存在放任的間接故意。其具體理由是：被告人程伏康系電工，其應(yīng)當比一般人具有更多的電力常識，其所用的電瓶經(jīng)逆變器放電后，放大電壓，據(jù)其供述該電壓可達到約80伏至100伏，該電壓已超越可致人死亡的范圍。經(jīng)檢驗，實際該最大開路電壓可達到6.566千伏，足以致人死亡。因此被告人程伏康辯稱不知道會造成他人死亡后果，是不能成立的。另外，案發(fā)當天，被告人布線時，現(xiàn)場確有他人在勞作出入，該現(xiàn)場緊鄰329國道，屬開放現(xiàn)場，被告人也未采取任何防范措施、未設(shè)置警示裝置，因此其主觀上有放任的間接故意。

應(yīng)當說，這一裁判理由充分結(jié)合了上述作為判斷實現(xiàn)計劃的意思的五個下位基準，其中，對于故意的認定起關(guān)鍵作用的是行為具有高度的致人死亡的危險性以及行為人并未采取任何回避措施這兩個因素，前者確定了認識因素的范圍，后者確定了意志因素的程度。然而，從該學說的下位基準來看，判斷的對象都指向?qū)τ诮Y(jié)果發(fā)生可能性的認識。據(jù)此，該學說其實與認識說無異。

（六）小結(jié)——恣意的意志說

盡管在意志說的內(nèi)部出現(xiàn)諸多理論變種，但在將行為人對于事件發(fā)生，尤其是構(gòu)成要件結(jié)果“欲求”態(tài)度納入故意的考量范圍之內(nèi)這一點上，是一致的。分歧的出發(fā)點在于是否同時要求“認識”因素，以及意志是否建立在認識的基礎(chǔ)上。如果將故意僅僅作為一種責任要素，并將責任的本質(zhì)理解為道義責任論，則在故意的認定上，必然會重視行為人的主觀意志，認識的因素最多作為其輔助性的判斷因素而已。例如，可以說上述的容忍說與動機說都是以此為基礎(chǔ)而展開的學說，因此得到結(jié)果無價值論者的支持也是理所當然的事情。

然而，自從德國學者貝林創(chuàng)設(shè)構(gòu)成要件并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建“構(gòu)成要件該當性——違法性——有責性”這一古典的犯罪論體系以來，開啟了構(gòu)成要件實質(zhì)化的進程，尤其是伴隨著心理責任論向規(guī)范責任論的過渡，故意也開始走向客觀化與規(guī)范化。與此相對應(yīng)，構(gòu)成要件故意這一概念也得以穩(wěn)固確立，但這僅僅是指對于客觀構(gòu)成要件要素的認識，它就像一只眼睛，負責照看構(gòu)成要件范圍內(nèi)的客觀要素。這樣的話，在刑事訴訟中，檢察官也承擔證明構(gòu)成要件故意存在的證明責任，但這一證明過程就可以通過實行行為的危險性、結(jié)果的發(fā)生、兩者之間的因果關(guān)系、行為人是否在現(xiàn)場等客觀因素的存在來推定。然而，在責任階段中，還有必要進一步探討責任故意概念，這是指行為人雖然認識到了自己所實施的行為及其性質(zhì)，預(yù)見到了行為的規(guī)范違反性，仍然決意通過行為的實施去觸犯這一規(guī)范的反規(guī)范態(tài)度，正是這一點為行為人的非難可能性提供了基礎(chǔ)。

由此可見，意志說并不是鐵板一塊，甚至可以說其內(nèi)部存在重大分歧。此外，即使將故意的本質(zhì)理解為一種主觀意志的論者，也不得不承認行為人的主觀欲求難以證明，只能根據(jù)客觀的情況證據(jù)來推定。也就是說，例如，當某個行為人在認識到其行為可能產(chǎn)生致死的作用而仍然發(fā)動該因果經(jīng)過時，就可以將其作為故意犯處罰。在這一意義上，故意的客觀化成為必然，但有疑問的是應(yīng)當被客觀化到什么程度。認識說在對意志說進行批判的基礎(chǔ)上，展開了自己的觀點。

三、認識說的總評

如前所述，故意的客觀化已成為不可阻擋的趨勢，而其內(nèi)在的推動力就在于對責任本質(zhì)的理解從心理責任論走向規(guī)范責任論，從此，“違法是客觀的，責任是主觀的”這一金科玉律遭受重大挑戰(zhàn)。例如，作為規(guī)范責任論奠基人的弗蘭克（Frank）認為，沒有哪一位論者打算將意欲因素逐出刑法，他們只是認為，意欲因素可以透過行為充分地展現(xiàn)出來，因此，無需在定義故意時將意欲因素納入考慮，而應(yīng)著眼于行為在認定責任上的意義，這也正是找出認定意欲是否存在的一個審查標準。參見［德］弗蘭克：《論責任概念的構(gòu)造》，馮軍譯，載馮軍主編：《比較刑法研究》，中國人民大學出版社2008年版，第137頁以下。據(jù)此，弗蘭克也奠定了認識論的基調(diào)：故意的本質(zhì)在于行為人對于結(jié)果的認識，意欲因素可以通過行為表現(xiàn)出來，沒有必要將其特別地作為故意的要件。認識說受到諸多學者的青睞，但其出發(fā)點也不盡相同。

（一）規(guī)范的故意論在實務(wù)中的運用

雅各布斯認為，行為人在認識到構(gòu)成要件之實現(xiàn)的情形下行事，他可能是為了實現(xiàn)構(gòu)成要件本身，也可能只是為了實現(xiàn)構(gòu)成要件的結(jié)果，而想（“欲”）這樣行事。不管怎樣，在這個范圍內(nèi)，對于構(gòu)成要件之實現(xiàn)的預(yù)見就足以成為行為的充分條件。這是主要結(jié)果（Hauptfolgen）的領(lǐng)域。進而，行為人在對構(gòu)成要件之實現(xiàn)有認識的情況下行事，而這種認識并不一定就也要成為“欲”的內(nèi)容。人們可以將這種認識視為是依賴于“欲”的，但是，實現(xiàn)“欲”并非行為的緣由。這是附隨結(jié)果（Nebenfolgen）的領(lǐng)域。因而，主要結(jié)果是“知”的內(nèi)容，就像“欲”的內(nèi)容那樣。附隨結(jié)果也是“知”的內(nèi)容，并且可以看作是依賴于“欲”。結(jié)合避免令人失望的舉止這一規(guī)范目的，這也就意味著，在主要結(jié)果領(lǐng)域，行為人沒有從意志和認識上避免結(jié)果的發(fā)生；在伴隨結(jié)果的領(lǐng)域，他只是沒有從認識上避免，至于意志方面則不需要了。所以，將故意定義成實現(xiàn)構(gòu)成要件的“知”和“欲”這種通行的說法自始就是不合適的；如果人們需要用“欲”來指稱某個舉止的驅(qū)動力上的某種積極的東西時，使用任何其他的語詞所遮蔽的東西反而比它揭示的東西更多。那么，在附隨結(jié)果那里，“欲”就不成立了。必須這樣來修正這個公式，該公式應(yīng)是：故意是一種認識。這種認識是知道了如果采取其所“欲”的行為過程的話，會導(dǎo)致構(gòu)成要件的實現(xiàn)。這種認識可能也并不想（“欲”）實現(xiàn)構(gòu)成要件。簡言之，故意是對行為及其結(jié)果的認識。參見［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第六版），蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第136頁譯者注。在此基礎(chǔ)上，雅各布斯對故意進行了以下定義：行為當時的行為人如果是法所期待的具有理性的人，就會感知或預(yù)見到被認為應(yīng)該停止該行為之程度的犯罪事實，而且判斷該犯罪結(jié)果的發(fā)生并非蓋然的，即具有發(fā)生犯罪結(jié)果的蓋然性，盡管如此，卻并未停止該行為。Guenther Jakobs,Strafrecht AT，2Aufl.,1993，8.Abschn,Rn.23.

這是一個具有高度規(guī)范性的定義，該定義包含了以下三層含義：第一，行為人應(yīng)當預(yù)見由自己的行為可能導(dǎo)致某一構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的事實；第二，該事實在社會一般人看來是無法容忍的；第三，行為人并未停止該行為。由此可見，該故意概念雖然重視行為人的認識因素，但該認識的對象既包括客觀構(gòu)成要件要素，也包括對于違法性的預(yù)判，這樣可能會導(dǎo)致區(qū)分不法與罪責的階層性犯罪論體系崩潰。然而，如果將社會一般人對于該事實的容忍程度作為衡量行為人所認識的結(jié)果發(fā)生的蓋然性程度的話，則可能徹底顛覆了明確區(qū)分故意與過失的傳統(tǒng)認識，而將這兩者的判斷納入統(tǒng)一框架之中。

例如，2014年10月15日，被告人陳某在大冶市劉仁八鎮(zhèn)從事賣淫時，被大冶市疾病預(yù)防控制中心檢測出HIV-l抗體呈陽性（艾滋病毒攜帶者），疾病預(yù)防控制中心工作人員將檢測結(jié)果及平時生活中的注意事項告知了被告人陳某。事后，被告人陳某繼續(xù)從事賣淫，并與嫖客鄭某、殷某、石某等人發(fā)生性關(guān)系。經(jīng)大冶市疾病預(yù)防控制中心檢測：鄭某、殷某的HIV-l抗體呈陽性（即艾滋病患者）。參見湖北省大冶市人民法院（2015）鄂大冶刑初字第00383號刑事判決書。

在該案中，將被害人鄭某、殷某感染了艾滋病毒這一結(jié)果在客觀上歸屬于與艾滋病毒攜帶者的被告人陳某發(fā)生性關(guān)系，應(yīng)該不存在疑問，即使與艾滋病患者發(fā)生性關(guān)系并不必然導(dǎo)致病毒的傳播，但這也是一種主要傳播途徑，可以肯定行為與結(jié)果之間存在合乎法則的條件關(guān)系。然而，能否認定這一因果流程是在被告人主觀故意的支配下完成的，則存有疑問。根據(jù)上述雅各布斯關(guān)于故意的定義，首先，行為人必須具備對于“因性交而導(dǎo)致艾滋病毒傳播給對方”這一事實的認識；其次，“艾滋病攜帶者與他人發(fā)生性關(guān)系”這一點是被社會一般人所無法容忍的；最后，行為人并未阻止本應(yīng)該且可以阻止的性行為。結(jié)合該案的案情來看，被告人已經(jīng)明確地知道自己患有艾滋病，并且被疾病防控中心工作人員告知了注意事項，因此，對于“因性交而導(dǎo)致艾滋病毒傳播給對方”這一點的認識已經(jīng)達到一定程度以上的蓋然性。有學者認為，這里的程度雖然無法精準地確定百分之幾，但至少應(yīng)當達到值得對其施加比過失更重的故意責任之程度，即“如果具有以如此高的概率導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的認識，就可以要求其變更自己的態(tài)度，盡管如此，如果膽敢實施該行為的話，就值得對其施加較重的責任非難”。同前注⑦，杉本一敏文，第169頁。簡而言之，從社會一般人的視角來看，行為人作為一個理性的人，如果認識到了這種結(jié)果發(fā)生的高度可能性，就完全足以改變其決意實施該行為的態(tài)度，但行為人卻沒有停止實施。此時，即可將最后導(dǎo)致的構(gòu)成要件結(jié)果在主觀上歸屬于行為人的故意。

這樣的話，故意的本質(zhì)就與過失一樣，都是違反結(jié)果回避義務(wù)。圍繞過失的本質(zhì)，存在舊過失論與新過失論的對立，舊過失論將過失理解為從屬于故意的責任要素，其本質(zhì)在于違反預(yù)見義務(wù)；與此相對，新過失論將過失理解為與故意相并列的違法要素，其本質(zhì)在于違反結(jié)果回避義務(wù)。參見［日］藤木英雄：《關(guān)于過失犯的構(gòu)造》，載《司法研修所論集》1971年第1號，第59頁以下。然而，該結(jié)果回避義務(wù)的發(fā)動是以具有某種程度的預(yù)見可能性為前提的，正是因為故意的預(yù)見可能性程度相比過失而言更大，所以才對其施加更重的責任非難。問題是，大到什么程度就變成故意了。

（二）客觀歸屬論視角的故意危險理論

德國學者普珀（Puppe）在對意志說展開全面批判的基礎(chǔ)上提出了所謂的“故意危險”（Vorsatzgefahr）理論。具體而言，在普珀看來，德國學說與實務(wù)中對于意欲因素的檢驗，不但是沒有必要的，而且將故意的成立與否求諸于行為人的恣意性決定，以行為人自身的主觀感受為審查基準，不得不說是忽視了法律判斷在評價上本來應(yīng)有的客觀性立場。Ingeborg Puppe,Der Vorstellungsinhalt des dolus eventualis,ZStW 103（1991），S.1.據(jù)此，普珀提出一套根據(jù)風險的層級來區(qū)分故意與過失的體系：先根據(jù)經(jīng)驗區(qū)分危險的種類，如果某一行為具有適合造成結(jié)果發(fā)生的危險則為故意危險，反之則為過失危險，當行為人在行為當時認識到其行為具有故意危險，只要該危險最后在構(gòu)成要件結(jié)果中實現(xiàn)，即可將其歸屬于行為人的故意，至于行為人在心理上對于結(jié)果的發(fā)生抱何種態(tài)度，是歡迎、接受、希望、還是痛苦，在所不問。Ingeborg Puppe,Vorsatz und Zurechnung,1992,S.39.簡言之，如果某個決定是和法秩序的風險原則不相容，那么此時的行事就是故意的舉止。這里的故意危險是指對某種風險的設(shè)想，也就是說，在正常情況下，創(chuàng)設(shè)該種風險即可引發(fā)結(jié)果，因而，如果誰有意地設(shè)置這種風險，那么人們就只能認為他做出了侵犯法益之決定的表示。參見［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第六版），蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第144頁。

由此可見，普珀的核心觀點在于利用已經(jīng)較為成熟的客觀歸屬理論來理解主觀故意的內(nèi)容，因為根據(jù)責任原則，行為與故意必須同時存在，因此，當可以將某個構(gòu)成要件結(jié)果歸屬于某個實行行為，如果行為人認識到該行為具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的通常危險性時，就是有意支配了這一因果流程，因此可以對其進行主觀歸屬。然而，一開始就區(qū)分故意危險與過失危險，不得不說有先入為主之嫌疑，很容易陷入循環(huán)論證的怪圈。危險的有無及其大小與行為人主觀上是故意還是過失并無任何關(guān)系，過失行為與故意行為在實行行為危險性的認定上可以作同樣的理解，都體現(xiàn)在對法益造成急迫的危險性，甚至在一些重大責任事故中，過失行為的危險性更甚于故意行為。不過，該學說將客觀歸屬論的判斷框架引入對故意的認定上，從而以歸屬這一動態(tài)的思維來理解故意，是富有創(chuàng)見的。如果對危險做客觀化理解，并將行為人對于該危險的認識可能性高低的認定引入到該判斷框架中，也許更具有說服力。

例如，被告人高宇在倒車過程中將在人行道上擺地攤賣貨的鄭某某撞倒并卷至車下。在圍觀群眾告知其撞人的情況下，高宇下車查看。后高宇不顧圍觀群眾阻攔，上車繼續(xù)向北倒車，再次碾壓鄭某某后逃逸，致被害人鄭某某因多發(fā)性骨折、出血而死亡。在該案中，被告人高宇提出了上訴，其主要理由是在主觀上并沒有殺人的故意。關(guān)于這一點，遼寧省高級人民法院認為：有多位現(xiàn)場目擊證人證實，上訴人高宇得知被害人被其碾壓于車下后曾下車查看，后不顧眾人阻攔倒車再次碾壓被害人逃離現(xiàn)場。司法鑒定意見書亦證實，導(dǎo)致被害人死亡的多部位損傷一次碾軋難以形成，符合多次外力作用所致。高宇明知被害人已被其碾壓至車下，為逃離現(xiàn)場又倒車對被害人進行二次碾壓，放任被害人死亡結(jié)果的發(fā)生，主觀上具有殺人的間接故意。在該案中，被告人無論對于被害人的死亡是持希望還是放任態(tài)度，其目的是為了逃離現(xiàn)場還是避免圍觀群眾的糾纏，都不在認定故意所考慮的范圍之內(nèi)，應(yīng)該考慮的僅僅是行為人所實施的行為是否具有導(dǎo)致死亡的通常危險性，以及行為人對該危險性的認識程度。從案情出發(fā)，開車從人身上碾過這一點，在社會一般人看來當然具有導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生的通常危險性，而行為人是在認識到被害人在自己的車底下這一點的基礎(chǔ)上實施該危險行為的，因此當死亡結(jié)果最終實現(xiàn)時，即可認為行為人是在故意的支配下完成該因果流程的。

（三）從可能性說到蓋然性說

幾乎所有的持認識論觀點的人都承認，在認定故意時，之所以不需要考慮行為人主觀上的意志因素，是因為行為人認識到了其行為具有導(dǎo)致構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的可能性，當這種可能性達到某種程度時，即視為故意。因此，關(guān)鍵的問題是如何認定這里的可能性程度。關(guān)于這一點，有學者認為，故意是犯罪事實在主觀層面上的反映，據(jù)此對于認識的可能性程度做了如下分級處理：其一，當犯罪事實本來就沒有在腦中閃過時，在腦海中就沒有描繪相應(yīng)的“畫面”，犯罪事實不具有在主觀層面上的反映，因此，該情形是無認識的過失；其二，當犯罪事實雖然在腦中閃現(xiàn)，但立馬打消該念頭時，就是將不成為犯罪事實的“畫面”代替了犯罪事實的“畫面”，該情形可以視為有認識的過失；其三，當犯罪事實在腦中閃現(xiàn)，行為人并沒有細想怎么辦而實施行為時，就描繪了犯罪事實與非犯罪事實的兩幅“畫面”，因此可以肯定未必的故意；其四，當犯罪事實經(jīng)過了大腦，僅僅將該“畫面”在心理上描述時，就可認為存在確定的故意。同前注⑩，高山佳奈子書，第148頁以下。

然而，這一觀點不得不面臨以下批判：第一，按照這種觀點，無認識的過失就喪失了可罰性，但過失的本質(zhì)并不在于認識可能性，而在于雖然在抽象程度上預(yù)見到了結(jié)果發(fā)生卻沒有采取相應(yīng)的結(jié)果回避措施；第二，這一觀點將故意視為客觀情狀在主觀上的反映，是一種心理狀態(tài)，但根本無法確定行為人腦中是否描繪了犯罪事實的畫面，這不僅僅是一個純粹的事實認定問題，也是一個規(guī)范評價問題；第三，關(guān)于間接故意的認定更是完全不具有任何可操作性。因此，這一可能性的分級理論并未成功，反而使故意與過失的認定標準更加模糊。據(jù)此，有學者對于故意提出了更高的認識可能性之要求，從而產(chǎn)生了蓋然性說。換言之，如果認識到了結(jié)果發(fā)生的蓋然性而仍然實施該行為，即可肯定其主觀上的故意，反之，如果沒有認識到結(jié)果發(fā)生的蓋然性，就欠缺故意犯的違法性意識可能性，最多只不過對其施加過失犯的非難而已。參見［日］前田雅英：《刑法講義總論》（第六版），東京大學出版會2015年日文版，第160頁。

然而，這里的蓋然性仍然無法通過精確的百分比來呈現(xiàn)。例如，在著名的“林森浩故意殺人案”中，關(guān)于故意的認定，上海市高級人民法院認定了以下事實：林森浩于2011年與他人用二甲基亞硝胺做過大鼠肝纖維化實驗，二甲基亞硝胺是肝毒性物質(zhì)，會造成大鼠急性肝功能衰竭死亡。林森浩到案后直至二審?fù)従€(wěn)定供述，其向飲水機中投入的二甲基亞硝胺已超過致死量。據(jù)此上海市高級人民法院認為：林森浩具備醫(yī)學專業(yè)知識，明知二甲基亞硝胺系劇毒物品，會造成人和動物肝臟損傷并可導(dǎo)致死亡，仍故意將明顯超過致死量的該毒物投入飲水機中，致使黃某飲用后中毒死亡。參見上海市高級人民法院（2014）滬高刑終字第31號刑事判決書。也就是說，被告人林森浩顯然認識到了二甲基亞硝胺具有致人死亡的高度危險性，仍然往飲水機里投入超過致死量的該種劇毒化學物質(zhì)，即可認定其主觀上的故意，當被害人最終喝下飲水機里的水并死亡時，即可對其追究故意殺人罪的責任。至于被告人的殺人動機如何，是積極希望還是放任被害人的死亡，并不是故意的成立要件，最多作為一種量刑情節(jié)來考慮。

（四）認識才是故意的本質(zhì)要素

從理論上的內(nèi)在推動力而言，規(guī)范責任論的建立必然推動故意的客觀化，再加上“二戰(zhàn)”之后對于行為人刑法、主觀主義刑法的反思，在故意的認定上，僅僅關(guān)注行為人是否認識或預(yù)見到行為的危險性以及構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的可能性的認識說逐漸成為有力的學說。這一立場一直以來都遭受諸如以下的批判：第一，故意與過失僅僅在對于結(jié)果發(fā)生的認識程度不同，是量上的區(qū)別，容易混淆了故意與過失的界限；第二，對于結(jié)果發(fā)生可能性的判斷并沒有形成一個統(tǒng)一的標準。然而，不得不說，這些批判都沒有對認識說構(gòu)成根本性的挑戰(zhàn)，這是因為，如果從預(yù)見可能性的角度而言，對故意所要求的對結(jié)果的預(yù)見程度當然比過失更高，當具備這種高度預(yù)見可能性時，社會一般人在面臨這種情形時，一般足以讓其抑制自己的行動，但行為人卻越過了這一道規(guī)范障礙，繼續(xù)實施該行為，正是基于這一點，可以對故意犯施加更重的責任非難。此外，關(guān)于認識可能性的判斷，也完全可以通過客觀的、具有可操作性的下位基準來實現(xiàn)。因此，筆者于本文中立足于認識說的基本立場，即認識才是故意的本質(zhì)要素，展開以下具體論說。

四、筆者觀點的展開

（一）故意論的理論功能

1.故意是一個兼具實體與程序的概念

通過上述圍繞故意的本質(zhì)與認定而展開的各種學說的批判性考察可以清楚發(fā)現(xiàn)，故意是一個刑事實體法上的基本概念，因此故意并不是一種單純的心理事實，而是一個規(guī)范性概念。關(guān)于這一點，有學者明確指出，故意并不會像是找到兇手一般被“發(fā)現(xiàn)”，而是經(jīng)過事實之審查后作出的一個規(guī)范性判斷，評價行為人具有高度的可非難性。參見前注②，徐育安文。在這個意義上，必須將故意與為故意的判斷提供基礎(chǔ)的事實這兩者區(qū)分開來。這一點從心理責任論的崩潰與規(guī)范責任論的興起即可清楚地看到。然而，故意終究還是一種主觀的構(gòu)成要件要素，其本身無法證明自己，只能通過實行行為、結(jié)果、因果關(guān)系等客觀存在的構(gòu)成要件要素進行推定，在這個意義上，故意概念不得不被程序化。

2.故意的客觀化是一種必然

3.應(yīng)當以歸屬論的視角看待故意的認定問題

故意歸屬，或者被統(tǒng)稱為主觀歸責，是以故意認定與客觀歸屬為前提，其需要解決的問題是，當行為人在行為開始即有故意，并且最終的危害結(jié)果可以歸屬于行為人的實行行為時，判斷最終結(jié)果是否可以歸屬于行為人在行為開始時就存在的故意。參見歐陽本祺：《具體的打擊錯誤：從故意認定到故意歸責》，《法學研究》2015年第5期?？陀^歸屬論所要解決的問題是行為人所制造的不被法所允許的風險是否在構(gòu)成要件的射程范圍內(nèi)實現(xiàn)，因此這里的故意就是指對于自己的行為制造了侵犯法益之危險的認識，其認識程度必須達到能夠預(yù)見到這種危險不被法所允許。這樣的話，既能為故意的認定提供一個客觀化的標準，又對其客觀化程度進行了規(guī)范性限定。

如前所述，關(guān)于這一點，可能面臨的最大批判就是將會導(dǎo)致故意與過失只存在量上的區(qū)分，沒有本質(zhì)性差異，兩者的界限勢必變得模糊。然而，在間接故意與有認識的過失之間的區(qū)分上，至今為止的學說也沒有提出一個足夠清晰的判斷標準。我國的通說認為應(yīng)從意志因素區(qū)分這兩者，對結(jié)果的發(fā)生持放任、無所謂的態(tài)度時就是間接故意，沒有這一意志因素的就是過失。然而，這一標準在司法實踐中并不具有可操作性，最終不得不由法官進行自由心證。據(jù)此，我國有學者在反思這一問題的基礎(chǔ)上提出模糊間接故意與有認識過失的界限，將其視為“復(fù)合罪過”，以減輕司法機關(guān)的證明責任從而提高辦案效率。參見儲槐植、楊書文：《復(fù)合罪過形式探析——刑法理論對現(xiàn)行刑法內(nèi)含的新法律現(xiàn)象之解讀》，《法學研究》1999年第1期。也有學者從刑事政策的角度認為，對于罪過之性狀本來就模糊不清的疑難案件，只能退而求其次將之認定為過失犯罪，并在相應(yīng)刑罰幅度內(nèi)適當從重處罰。惟此，才能夠做到既切實貫徹罪刑法定原則，又依據(jù)排除合理懷疑之證明標準裁斷案件。參見馮亞東：《間接故意不明時的過失推定》，《法學》2013年第4期。還有學者從解釋論的進路出發(fā)，將故意與過失視為一種層級關(guān)系，而不是非此即彼的對立關(guān)系。參見張明楷：《論表面的構(gòu)成要件要素》，《中國法學》2009年第2期。

筆者認為，無論是故意還是過失，都不僅僅是一種心理事實，而是一個需要被規(guī)范性評價的實體概念，而為這種評價提供基礎(chǔ)的事實其實是一樣的，即都是實行行為、結(jié)果、因果關(guān)系等客觀的構(gòu)成要件要素，不同的是對這種基礎(chǔ)事實的認識程度。對于過失犯而言，只要對于結(jié)果的發(fā)生具備抽象程度的預(yù)見可能性，即對法益具有抽象意義上的危險程度，即足以發(fā)動結(jié)果回避義務(wù)，如果行為人懈怠了該義務(wù)，則應(yīng)當承擔作為過失犯的責任。這是主張將抽象的預(yù)見可能性說與法益相關(guān)聯(lián)的觀點，可以說是對“危懼感說”的修正，最近在日本刑法學界中逐漸得到支持。參見前注，高橋則夫書，第217頁以下。與之相對，如果行為人對于結(jié)果的發(fā)生具有具體程度的預(yù)見可能性，即結(jié)果的發(fā)生具有蓋然性，這種蓋然性表現(xiàn)為從社會一般人的視角出發(fā)，并結(jié)合行為人自身的特殊認識能力，足以認為由行為人實施的行為具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的通常危險性，此時，即可認定行為人是有意地發(fā)動該行為，當這種法益侵害的高度蓋然性最后在構(gòu)成要件結(jié)果中實現(xiàn)時，即可將這種結(jié)果歸屬于行為時的故意，從而對行為人追究作為故意既遂犯的責任。因此，并沒有必要固守故意與過失的絕對區(qū)分，事實上也不可能劃定一條涇渭分明的界限。

4.意志要素不是故意概念的構(gòu)成要素

通過以上的考察，筆者認為故意的本質(zhì)特征在于認識到由其行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的高度蓋然性，而意志因素主要表現(xiàn)為行為人對于結(jié)果發(fā)生的主觀欲求與傾向，這是根據(jù)行為人在認識到結(jié)果發(fā)生的高度蓋然性之后所采取的措施表現(xiàn)出來的。因此，可以說意志要素是在認定認識要素過程中所派生出的產(chǎn)品，其本身并不是故意的構(gòu)成因素，但仍然可以將其視為一種影響量刑的情節(jié)。例如，當行為人拿尖刀捅了對方的心臟，致其當場死亡時，綜合考慮尖刀的銳利程度、長度、刺傷的部位、捅刺的力度、行為人與被害人的關(guān)系、事件發(fā)生的起因等客觀因素，即可判斷該行為的危險程度及其導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生的可能性，據(jù)此得出行為人具備故意的結(jié)論，至于行為人對于被害人死亡的態(tài)度完全不影響故意的認定。從這個意義上而言，我國《刑法》第14條所規(guī)定的“希望或放任這種結(jié)果發(fā)生”只是一種注意規(guī)定而已，其目的在于，一方面是有助于司法實踐中是對故意的認定，另一方面是對于故意犯罪的量刑做分級處理。律師在涉及故意犯罪案件的辯護中經(jīng)常會提出被告人在主觀上是間接故意而非直接故意，就體現(xiàn)了這一點。

（二）基本結(jié)論

于此，筆者將本文的基本結(jié)論概括如下：故意的認定僅僅需要考慮認識因素，并不需要考慮意志因素，意志因素以認識要素的具備為基礎(chǔ)，并由認識因素推定，其本身只是一種量刑情節(jié)。故意的認識對象是實行行為、結(jié)果、因果關(guān)系等客觀構(gòu)成要件要素。故意的認識程度需要達到具體的預(yù)見可能性，即認識到了實行行為侵犯法益的危險性以及因果關(guān)系的基本部分，而過失犯僅需要具備抽象的預(yù)見可能性，可以從這一角度出發(fā)區(qū)分故意與過失。在故意的認定上，行為本身的危險性、行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的可能性、行為人認識到危險及結(jié)果發(fā)生的可能性這三點組成了基本的判斷結(jié)構(gòu)。關(guān)于行為的危險性判斷，應(yīng)當以使用的工具、打擊部位、力度、加害人與被害人的實力對比狀況等客觀資料為素材，從社會一般人的立場出發(fā)進行事前判斷。關(guān)于結(jié)果發(fā)生的可能性判斷，應(yīng)當從包括行為人在內(nèi)的社會一般人的視角出發(fā)，判斷從行為人的行為導(dǎo)向構(gòu)成要件結(jié)果是否具有相當性。關(guān)于行為人的認識可能性判斷，應(yīng)當以社會一般人的認識能力為基點并結(jié)合行為人的特殊認識能力進行判斷。

（三）觀點的檢驗

可以把筆者于本文中提出的上述觀點歸入蓋然性說的陣營中，而我國刑法學界通說認為在故意的認定上應(yīng)當同時考慮認識因素與意志因素，意志因素是區(qū)分間接故意與有認識過失的關(guān)鍵因素。在大部分案件中，適用筆者的觀點與通說的觀點所得出的結(jié)論是一致的，為了凸顯筆者觀點在適用于司法實務(wù)中的優(yōu)勢，筆者試圖以網(wǎng)絡(luò)犯罪中共犯的認定、認識錯誤問題的處理、不作為犯中故意的認定、被害人自陷風險責任歸屬等富有爭議的問題為例檢驗筆者的觀點。

在動態(tài)MCS場景下，將AdaCode與RainbowRate[3]進行了比較.RainbowRate是針對長距離無線鏈路設(shè)計的速率選擇算法，優(yōu)于其它適用于短距離鏈路的速率選擇算法.

1.網(wǎng)絡(luò)犯罪中共同犯罪的認定

隨著互聯(lián)網(wǎng)以及電子商務(wù)的迅猛發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)犯罪不斷升級演化，呈現(xiàn)出新型化、精細化、專業(yè)化、組織化等特點。一方面，除了利用互聯(lián)網(wǎng)實施傳統(tǒng)犯罪，危害網(wǎng)絡(luò)和信息安全行為也越來越公開化、規(guī)?；Ｐ纬闪烁黝惡谏蚧疑a(chǎn)業(yè)鏈，成為寄生于電子商務(wù)乃至整個互聯(lián)網(wǎng)的毒瘤，尤以惡意注冊、虛假認證、虛假交易三大灰色或黑色產(chǎn)業(yè)為甚。在背后不斷支撐這些犯罪和產(chǎn)業(yè)行為的是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)灰色或黑色產(chǎn)業(yè)。各種惡意硬件軟件開發(fā)和買賣為互聯(lián)網(wǎng)犯罪提供了基本的技術(shù)支持。非法信息、數(shù)據(jù)買賣、惡意聊天群組和平臺網(wǎng)站運營是各類犯罪和黑色或灰色產(chǎn)業(yè)行為滋生的土壤。偽基站、惡意注冊、盜號軟件、炒信平臺、身份證、手機卡、銀行卡買賣、各類惡意聊天群組肆意活動和發(fā)展，已成為互聯(lián)網(wǎng)犯罪的幫兇。

由此可見，在互聯(lián)網(wǎng)犯罪中，最底層的互聯(lián)網(wǎng)犯罪形式就是傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化，但這只是一種不純正的互聯(lián)網(wǎng)犯罪方式，其背后還存在一系列的、一環(huán)緊扣一環(huán)的互聯(lián)網(wǎng)犯罪環(huán)節(jié)。從根源上來說，賬號與數(shù)據(jù)信息是從事互聯(lián)網(wǎng)交易行為的基礎(chǔ)，但技術(shù)才是互聯(lián)網(wǎng)犯罪的支撐，當通過惡意軟件盜取賬號與信息時，就從源頭上擾亂了互聯(lián)網(wǎng)秩序。獲取這些賬號與數(shù)據(jù)后，賣家與買家就需要交易的場所，對于互聯(lián)網(wǎng)犯罪而言則是以平臺的形式出現(xiàn)。于是，互聯(lián)網(wǎng)犯罪呈現(xiàn)出了一環(huán)扣一環(huán)的無縫對接的違法犯罪模式，然而各個環(huán)節(jié)的參與人之間經(jīng)常是在線上完成交易的，按照傳統(tǒng)的對于共同犯罪之成立條件的“共同故意”之理解，是否能應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)犯罪中的共同犯罪現(xiàn)象，存在疑問。

例如，從2014年開始，湖北籍男子胡某從馬某等人處購買社工庫數(shù)據(jù)——數(shù)百萬條賬密對（手機號、密碼），并伙同王某在湖北鄂州通過“某云”等盜號軟件批量掃號獲取支付寶的賬號及登錄密碼，再批量銷售獲利。胡某對上述部分支付寶賬密通過全國最大的黑卡手機驗證碼平臺即愛瑪平臺換綁支付寶綁定黑卡手機，以達到控制支付寶賬戶的目的。初步查明，胡某等人通過批量售號非法獲利數(shù)萬元。2015年，河南籍犯罪嫌疑人馬某、白某等人以每個幾元不等的價格從胡某、王某處購得大量支付寶賬戶及密碼，并在焦作市某網(wǎng)吧內(nèi)通過代理IP登錄受害者支付寶、創(chuàng)建虛擬商品訂單支付交易的形式盜竊支付寶內(nèi)資金，再將虛擬商品的卡號、卡密銷贓至黑龍江籍犯罪嫌疑人陳某處套現(xiàn)獲利。初步查明馬某等人盜竊支付寶賬戶3000余個，金額6萬余元；陳某收贓金額一千余萬元。該案中，湖南籍男子張某、葉某、楊某等人在長沙成立“某云工作室”開發(fā)34款盜號軟件，該軟件由另一犯罪嫌疑人馬某甲負責銷售，約定銷售獲利五五分成。初步查明，張某等人通過銷售盜號軟件非法獲利二百余萬元。參見浙江省紹興市中級人民法院（2017）浙06刑終43號刑事判決書。

可以將該案的作案流程歸納為數(shù)據(jù)獲取和提供層次、軟件和黑卡提供層次、掃號獲取密碼層次、使用賬號盜竊資金層次、收贓層次等五個環(huán)節(jié)。這五個環(huán)節(jié)一環(huán)緊扣一環(huán)，缺少其中一個環(huán)節(jié)，都將導(dǎo)致下一個環(huán)節(jié)無法進行。然而，在司法實踐中，在處理互聯(lián)網(wǎng)犯罪案件時，一般沒有以整體的眼光來審視所有的這些環(huán)節(jié)，往往只關(guān)注第四個環(huán)節(jié)的“使用層次”以及第五個環(huán)節(jié)的“收贓層次”。例如在著名的“徐玉玉案件”中，僅僅將直接實施電信詐騙行為的犯罪嫌疑人逮捕并起訴，但在該案件中，犯罪嫌疑人如果沒有掌握被害人徐玉玉的個人信息，不可能實施精準的詐騙行為；如果沒有在網(wǎng)上或群組公開傳授犯罪方法，犯罪嫌疑人不可能嫻熟掌握犯罪技巧；如果沒有開發(fā)并大量販賣盜取數(shù)據(jù)庫的軟件，公民的個人信息就不會被大量盜取。然而，這些高智商的犯罪產(chǎn)業(yè)鏈卻一直存在，在背后源源不斷地為前端犯罪提供技術(shù)上的支撐。因此，如果僅僅打擊實際實施盜竊、詐騙等行為的行為人，而不根治互聯(lián)網(wǎng)中的黑色或灰色產(chǎn)業(yè)鏈，則不得不說只是一種治標不治本的策略而已。

如果要根治互聯(lián)網(wǎng)中的黑色或灰色產(chǎn)業(yè)鏈，從刑法的角度而言，先應(yīng)當在不突破罪刑法定原則的前提下，從解釋學的視角出發(fā)對現(xiàn)有刑法條文進行解釋，當窮盡語義最大范圍邊界仍然無法以現(xiàn)有刑法條文進行規(guī)制時，再求諸于立法。很顯然，如果線上的黑色或灰色產(chǎn)業(yè)鏈與線下的犯罪行為構(gòu)成共同犯罪的話，就能打擊線上的黑色或灰色產(chǎn)業(yè)鏈。然而，在解釋共同犯罪的過程中，面臨的最大難題就是如何論證素未謀面的行為人之間存在“共同故意”。如果遵從傳統(tǒng)觀點對于故意的理解，則共同故意的成立需要行為人之間具備“共同的認識要素”與“共同的意志要素”，因此這種共同性就體現(xiàn)為完全的犯罪共同說的立場。按照該觀點，在上述案例中，張某等人雖然將其所開發(fā)的盜號軟件販賣給胡某，但對胡某會將該軟件用于何種犯罪行為這一點并不知情，更談不上與胡某共同希望或放任犯罪結(jié)果發(fā)生。至于胡某將支付寶賬號及密碼販賣給馬某等人，以及馬某后續(xù)實施的盜取支付寶賬戶里的資金以及銷贓等行為，更是一無所知。因此，從傳統(tǒng)的關(guān)于共同故意的理解出發(fā)，必然得出不構(gòu)成共同犯罪的結(jié)論。

然而，從筆者的前述觀點出發(fā)，意志要素并不是故意的構(gòu)成要素，因此作為共同犯罪之成立要件的“共同故意”，僅需要具備共同的認識即為足夠，即共同認識或預(yù)見到了結(jié)果發(fā)生的高度蓋然性。據(jù)此，張某作為盜號軟件的開發(fā)者，當然清楚地認識到買家購買了該款軟件之后將主要從事盜號活動。關(guān)于這一點，可能有反對的觀點會提出技術(shù)的中立性，即販賣盜號軟件是一種中立幫助行為，關(guān)于中立的幫助行為，參見［日］山中敬一：《中立幫助行為的可罰性》，《關(guān)西大學法學》第56卷第1號，第34頁以下。但不得不說這種觀點完全忽視了盜號軟件的“惡意性”，即僅僅只能用于盜號，除此之外別無它用。這樣的話，張某就完全能夠預(yù)見到購買了盜號軟件的胡某從事盜號、洗號、賣號行為的高度可能性，據(jù)此就容易肯定張某與胡某之間具備共同故意。在客觀上，張某所提供的盜號軟件對于胡某犯罪行為的完成也確實起到了物理意義上的幫助作用，從因果共犯論的角度出發(fā)，共犯之所以受處罰，是因為自己所實施的行為對于最終的法益侵害結(jié)果具有因果性貢獻。參見［日］西田典之：《共犯理論的展開》，成文堂2010年日文版，第189頁以下。因此，根據(jù)筆者的觀點，肯定張某與胡某構(gòu)成共同犯罪并不存在障礙。同理可證，胡某、王某與馬某、白某等人也構(gòu)成共同犯罪。

2.認識錯誤問題的處理

如前所述，故意是指對于客觀構(gòu)成要件要素的認識，然而，在司法實踐中，行為人主觀上所認識的內(nèi)容與客觀上實際發(fā)生的事實之間未必是一致的，當出現(xiàn)不一致的情形時，在刑法上將其稱為認識錯誤。從這個意義上講，錯誤是故意的反面，因此，認識錯誤問題的處理也是檢驗故意理論的最好試金石。

當存在認識錯誤時，就出現(xiàn)了兩個構(gòu)成要件，一個是行為人基于行為當時的故意而設(shè)定的A構(gòu)成要件，另一個是在客觀上被實現(xiàn)的B構(gòu)成要件，于是，錯誤論要解決的問題就是在對基于事前判斷的A構(gòu)成要件與基于事后判斷的B構(gòu)成要件進行比較與取舍之后，是否可以將其內(nèi)容歸屬于行為人的認識。因此，A構(gòu)成要件中的故意是存在于行為當時的完整的故意，而B構(gòu)成要件的故意是行為當時存在的、結(jié)果能否向行為進行主觀歸屬的這一作為“主觀歸屬”意義上的故意。在客觀歸屬論的框架下，派生出了一個重要的分析工具，即事前判斷與事后判斷的對應(yīng)原則，也就是說，在所有具有刑法歸屬意義的事后判斷中，以事前判斷為前提，根據(jù)事前判斷，設(shè)定事后判斷展開的范圍，不允許事后判斷超越事前判斷所設(shè)定的框架。參見前注，高橋則夫書，第67頁以下?？梢詫⒃搶?yīng)原則適用于錯誤論領(lǐng)域，從反面探討故意的歸屬問題。以下筆者以因果關(guān)系錯誤以及方法錯誤為例進行檢驗。

（1）因果關(guān)系錯誤問題的處理

當發(fā)生因果關(guān)系錯誤時，意味著行為人所設(shè)想的因果流程與實際發(fā)生的因果流程存在不一致的地方。例如，在被作為教學案例而列舉的“橋墩案”中，行為人所設(shè)想的因果流程是將被害人推入水中溺死，但實際發(fā)生的因果流程是被害人被橋墩撞死。因此，對于主觀歸屬而言，所關(guān)注的問題是：被害人被橋墩撞死是否可以評價在行為人實施推人行為的當時所存在的對于“結(jié)果發(fā)生的蓋然性”認識的范圍內(nèi)。因此，判斷行為人所認識的“危險的現(xiàn)實化”與客觀存在的“危險的現(xiàn)實化”這兩者之間是否存在本質(zhì)性差異才是解決因果關(guān)系錯誤問題的關(guān)鍵。參見［日］高橋則夫：《犯罪論中的“構(gòu)成要件重合”的規(guī)范性、機能性分析》，載山口厚等編：《西田典之現(xiàn)實獻呈論文集》，有斐閣2017年日文版，第9頁以下。當存在本質(zhì)性差異時，就不能將實際發(fā)生的結(jié)果歸屬于行為人在行為當時的故意，反之，如果不存在本質(zhì)性差異，則可以進行主觀歸屬。關(guān)于是否存在本質(zhì)性差異的判斷，取決于行為人所實施的行為本身的危險性導(dǎo)致其所設(shè)想的構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的蓋然性與導(dǎo)致實際結(jié)果發(fā)生的蓋然性的大小比較，當這兩種蓋然性差異并未超出包括行為人在內(nèi)的社會一般人的預(yù)期時，則可以將實際發(fā)生的危險的現(xiàn)實化歸屬于行為時的故意。

（2）打擊錯誤問題的處理

打擊錯誤又稱為方法錯誤，一般是指結(jié)果并未發(fā)生在行為人的行為所指向的對象，而是發(fā)生在其他的對象上。例如，被告人王某與肖某某因為拉貨問題發(fā)生爭執(zhí)，后王某在用大理石塊砸向肖某某時，將坐在一旁的保安杜志家砸成二級輕傷。參見山東省淄博市周村區(qū)人民法院（2015）周刑初字第333號刑事判決書。對于該案件，山東省淄博市周村區(qū)人民法院認為，被告人王某扔石塊故意傷害肖某某時誤傷杜志家，系打擊錯誤，雖然行為對象與預(yù)期不符，但侵犯的法益相同，即侵犯了他人的身體健康權(quán)，都在同一犯罪構(gòu)成要件范圍之內(nèi)，其行為同樣構(gòu)成故意傷害罪。顯然，該法院以法定符合說肯定了故意傷害罪的成立。如果從上述的對應(yīng)原則出發(fā)考察故意的歸屬，則可以做如下考慮：不管石頭砸到肖某某還是砸到杜志家，都同樣侵犯了“禁止傷害他人”這個行為規(guī)范，因此，即使石頭最終砸到了杜志家，也可以說“禁止傷害他人”這一行為規(guī)范與“結(jié)果發(fā)生的蓋然性認識”是相符合的，也就是說傷害肖某某的認識這個行為規(guī)范故意包含了傷害杜志家這個制裁規(guī)范故意，據(jù)此就可以肯定后者在前者的范圍之內(nèi)這一對應(yīng)原則。關(guān)于行為規(guī)范故意與制裁規(guī)范故意的關(guān)系，參見前注，高橋則夫文。第10頁以下。

然而，必須說這是“數(shù)故意犯說”的歸結(jié)，但事實上，被告人王某并不同時存在傷害肖某某與杜志家的兩個傷害故意。根據(jù)筆者的上述觀點，如果將透過認識因素而被推定的意志因素作為量刑情節(jié)來考慮的話，雖然無法阻卻打擊錯誤中的故意，但將其刑罰的限度控制在過失犯的范圍內(nèi)，則值得考慮。日本學者中野次雄教授提出了所謂的“對故意犯的過失責任”。參見［日］中野次雄：《方法錯誤與所謂的故意的個數(shù)》，載《團藤重光博士古稀祝賀論文集》（第二卷），有斐閣1984年日文版，第217頁以下。高橋則夫教授從規(guī)范論的視角對該觀點做了如下解讀：從行為規(guī)范的視點出發(fā)，成立復(fù)數(shù)的故意犯，在違法階段基于制裁規(guī)范的發(fā)動而奠定了成立數(shù)個故意犯的基礎(chǔ)，但在責任階段，因為只存在殺害或傷害一個人的意思，所以作為非難可能性的規(guī)范責任就減少了。并且，作為刑法目的的可罰責任（制裁規(guī)范的發(fā)動）也減少了，因此故意責任的量在整體上就減少了。據(jù)此，對“構(gòu)成要件故意”做出“責任過失”的評價也是可能的。筆者贊成將這一觀點適用于解釋打擊錯誤的情形。劉明祥教授關(guān)于打擊錯誤問題的處理，明確主張應(yīng)當適用具體符合說，而不應(yīng)當適用法定符合說。參見劉明祥：《論具體的打擊錯誤》，《中外法學》2014年第2期。此外，從歸屬論的角度考察打擊錯誤問題的，參見柏浪濤：《打擊錯誤與故意歸責的實現(xiàn)》，《中外法學》2015年第4期；前注，歐陽本祺文。

3.不作為犯中故意的認定

目前為止，刑法學界關(guān)于不作為犯的討論，基本都圍繞著不真正不作為犯展開，而在不真正不作為犯的認定中，幾乎把所有的關(guān)注點都集中在作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)或者保證人地位上。似乎只要肯定了這一點，不作為犯就自然成立，但是作為義務(wù)的肯定最多充足了客觀的構(gòu)成要件要素，如何認定不作為犯的主觀故意或者過失并沒有受到足夠的重視。根據(jù)筆者的觀點，基于等置性原則的要求，成立不作為犯的前提是不作為的舉止與作為的方式在對于法益的危險程度上符合比例性原則的要求，因此，不作為犯同樣具有自身獨特的實行行為，但這種實行行為表現(xiàn)為處于保證人地位的行為人支配既有的危險，并將其導(dǎo)向構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生，也就是說，該不作為者將導(dǎo)向結(jié)果的因果流程控制于自己掌中。關(guān)于排他性支配理論，參見前注，西田典之書，第178頁以下。如果以客觀歸屬論的理論框架來分析的話，則可以做如下表述：負有消除既有危險之義務(wù)的行為人在可能履行該義務(wù)的前提下卻沒有采取相應(yīng)的結(jié)果回避措施或降低風險措施，由此導(dǎo)致既有危險在構(gòu)成要件結(jié)果中現(xiàn)實化。對于主觀歸屬而言，行為人是否認識到了既有的危險狀況、危險程度、自己所處的地位、對于危險現(xiàn)實化之可能性的預(yù)測等因素為行為人對于結(jié)果發(fā)生之可能性的判斷提供基礎(chǔ)性事實，當綜合這些因素可以推定行為人認識到了結(jié)果發(fā)生的蓋然性時，則可以將構(gòu)成要件結(jié)果歸屬于行為人在行為時的這種認識，即故意；反之，如果認識的程度尚未達到蓋然性，則只能評價為過失。

例如，2014年7月30日，被告人詹橋駕車將情人秦某某帶到水庫岸邊，在車內(nèi)秦某某追問被告人詹橋是否在前天去武漢會見另外一個情人時，遭到詹橋的否認。秦某某趁詹橋到河邊洗臉之機偷看詹橋手機信息，見詹橋當天中午與武漢情人有通話記錄后，非常生氣，并與被告人詹橋發(fā)生爭吵。氣急之下，秦某某從被告人詹橋的車上下來并脫掉身上的衣服和鞋子往水庫里走。當秦某某往水中走了大約十幾米遠時，詹橋追上從后面拉住秦某某右手上臂，但被其掙脫。隨后，詹橋又到秦某某前面阻攔。在阻攔過程中，詹橋因失去平衡倒在水中，其間用腳踹了秦某某一下。當詹橋浮出水面時未見到秦某某蹤影，便獨自游回岸邊。爾后，詹橋既未積極尋救秦某某，又未呼救和報警，而是慌忙駕車逃離現(xiàn)場，致使秦某某因無人及時救助而溺水死亡。案發(fā)后，被告人詹橋向秦某某的親屬及相關(guān)人員隱瞞秦某某溺水一事。參見湖北省紅安縣人民法院（2015）鄂紅安刑初字第00030號刑事判決書。

該案中，被害人秦某某的死亡結(jié)果可否歸屬于被告人詹橋的不救助行為，是客觀歸屬層面上的問題，在綜合考慮“走向水庫的危險程度、被害人的自救能力、被告人與被害人之間的情人關(guān)系、水庫周邊是否其他可以施救的人、被告人在發(fā)現(xiàn)被害人沉入水庫后的舉動”等客觀因素的基礎(chǔ)上，可以認為被告人在認識到既有危險的前提下，并未采取積極的措施消除或減少該危險，以致最后該危險在死亡結(jié)果中現(xiàn)實化，因此可以肯定該死亡結(jié)果是不作為這一實行行為的“作品”。與此相對，這一死亡結(jié)果可否歸屬于行為人對于死亡結(jié)果發(fā)生之蓋然性的認識這一問題則是主觀歸屬的領(lǐng)域，當從既有危險導(dǎo)向構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生這一因果流程都在被告人的認識范圍之內(nèi)時，即可肯定故意的成立。