互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定理念

謝蘭芳 黃細(xì)江

市場競爭本來就是一場利益博弈，是市場主體爭奪商業(yè)機(jī)會的行為和過程。由于市場資源具有稀缺性，競爭才有必要。競爭的結(jié)果將造成商業(yè)機(jī)會或者市場利益的得失，損人利己是市場競爭本身的特性。競爭必有損害，正當(dāng)競爭的損害必然是允許的，也是市場規(guī)律之使然，法律旨在規(guī)制不正當(dāng)競爭，使競爭者免受不正當(dāng)競爭的損害。在判斷競爭行為是否具有不正當(dāng)性時，損害固然是必要條件，但其根本并不在于這種損害的存在，而在于損害或者競爭行為是否正當(dāng)。自由和公平是正當(dāng)性的基本衡量標(biāo)準(zhǔn)，自由與公平的界限劃在哪里，市場競爭行為的正當(dāng)性界限也就劃在哪里。①孔祥俊著：《反不正當(dāng)競爭法的創(chuàng)新性適用》，中國法制出版社2014年版，第100頁。

一、以非正當(dāng)性為核心的判斷標(biāo)準(zhǔn)

反不正當(dāng)競爭法是行為規(guī)制法，與知識產(chǎn)權(quán)法不同，商標(biāo)法、著作權(quán)法、專利法都是以賦予財產(chǎn)權(quán)的方式對知識客體給予專有權(quán)的保護(hù)，反不正當(dāng)競爭法沒有賦權(quán)，主要通過禁用權(quán)的方式對誠信經(jīng)營者及公平競爭秩序給予保護(hù)，這種保護(hù)的方式圍繞具體行為的法律評價而展開，不正當(dāng)競爭行為判斷的核心在于對競爭行為“正當(dāng)性”的認(rèn)定。道德判斷本質(zhì)是一種價值判斷，具有很大的不確定。而法律具有確定性、可預(yù)期性的要求，為了克服兩者之間的沖突，道德判斷的過程具體化為利益衡量的過程。②張占江：《不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定的邏輯與標(biāo)準(zhǔn)》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2013年第11期，第22-27頁。利益衡量的過程可以具體為經(jīng)營者利益、消費(fèi)者利益、社會公眾利益三個維度的利益衡量，其利益衡量的過程實(shí)質(zhì)上也是競爭行為正當(dāng)性的判斷過程。任何的行為都可以夾帶道德的評價，任何的競爭都存在損害結(jié)果的發(fā)生，認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為不能僅僅依靠道德的可責(zé)難性，其核心和落腳點(diǎn)在于競爭的非正當(dāng)性。法律所解決的事實(shí)問題通常是相同的，它們包括為了達(dá)到上述目標(biāo)而依據(jù)商業(yè)公平性標(biāo)準(zhǔn)評價的所有市場行為。③[德]《全球反不正當(dāng)競爭法指引》，黃武雙、劉維、陳雅秋譯，法律出版社2015年版，第297頁。競爭的正當(dāng)性判斷在于自由和公平競爭的界限劃定，區(qū)別于一般的自由和公平，它是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域與競爭行為有關(guān)的極富特點(diǎn)的價值評判。

（一）正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)泛道德化的反思

從社會學(xué)的發(fā)展來看，如果一個社會中人們的行為總是固執(zhí)于先前的道德規(guī)范，以至于不允許個體有任何超出社會現(xiàn)有道德規(guī)范和道德意識之外的行為和思考，社會就不可能生成與變化的社會生產(chǎn)生活方式相適應(yīng)的新的行為方式。④蘇力著：《制度是如何形成的》，北京大學(xué)出版社2007年版，第63頁。但是，就我國的立法傳統(tǒng)而言，普遍認(rèn)為法律是道德生活的外部沉淀，法律是對人類理性所理解的道德準(zhǔn)則的一種表達(dá)。⑤[美]：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第663頁?；裟匪拐J(rèn)為，在最初制定法律規(guī)則時，道德規(guī)則是有影響的，但道德是日益變化的社會權(quán)利集團(tuán)的旨趣和價值偏好。生活實(shí)質(zhì)上就是達(dá)爾文所謂的生存競爭，適者生存是其間的一種獎賞，社會努力的目標(biāo)是“確立一種競爭”，而不是為了實(shí)現(xiàn)人道主義的倫理目標(biāo)進(jìn)行奮斗。⑥[美]：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第161頁。

道德判斷本質(zhì)是一種價值判斷，帶有極大的個人偏好，具有不確定性。道德可分為倫理意義上的道德和習(xí)俗意義上的道德。倫理意義上的道德，以崇高的善、利他、圣人之德為終極目標(biāo)；習(xí)俗意義上的道德，以尋常的好、不害他、底線之德為滿足。前者強(qiáng)調(diào)圣人之德，“倉廩實(shí)而知禮節(jié)”，更側(cè)重人內(nèi)心主觀的善良，往往作為一種事前標(biāo)準(zhǔn)要求人善行善言。后者是底線的道德，經(jīng)濟(jì)人追求財產(chǎn)和自由的同時只要不害即可，作為一種事后的判斷，對具體的行為進(jìn)行不正當(dāng)?shù)呐袛?，無法作為一種良善的事前行為指導(dǎo)，往往更側(cè)重結(jié)果或效能。⑦蔣舸：《關(guān)于競爭行為正當(dāng)性評判泛道德化之反思》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第6期，第85-95頁。倫理的道德如同愿望的道德，道德要求較高，以人類所能達(dá)到的最高境界作為出發(fā)點(diǎn)。習(xí)俗的道德類似義務(wù)的道德，是人基本的要求，以人類所能達(dá)到的最低點(diǎn)作為出發(fā)點(diǎn)。法律不能強(qiáng)人所難，不能強(qiáng)迫一個人做到他的才智所能允許的最好程度。⑧[美]富勒著：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第8-11頁。法律是最低的道德，這種道德并非倫理意義上的圣人之德，這種最高境界的道德僅僅只是一種愿望，不害他作為一種最低的道德，與法律容易形成契合，也較容易接受。只不過道德具有多元性、模糊性，這種最低道德也具有模糊性，法律作為普世的規(guī)則，有時候兩者并非默契統(tǒng)一。雖然競爭規(guī)則的大部分版圖被交易習(xí)慣和公認(rèn)的商業(yè)道德所占據(jù)，但是總有一些地帶尚顯模糊，或者說競爭的道德倫理根本不存在。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，有些商業(yè)模式尚未出現(xiàn)，競爭領(lǐng)域的利益尚未定型，各方力量仍在角逐，所謂的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)秩序并沒有完全確定，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為需要考慮各個階段的個性而定，道德無法成為早期互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

WIPO《反不正當(dāng)競爭示范法》對于不正當(dāng)性采用主客觀結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，其第1條是概括性規(guī)定：“（a）除第2條至第6條指涉的行為和行徑外，在工商業(yè)活動中違反誠實(shí)慣例的任何行為或行徑，應(yīng)構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為；（b）受到不正當(dāng)競爭行為的損害或者可能受到損害的任何自然人或者法人，應(yīng)有權(quán)獲得規(guī)定條款的救濟(jì)。⑨鄭友德、伍春艷：《我國反不正當(dāng)競爭法修訂十問》，載《法學(xué)》2009年第1期，第57-71頁。前者是主觀標(biāo)準(zhǔn)，后者是客觀標(biāo)準(zhǔn)。對于不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定，2004年《德國反不正當(dāng)競爭法》以“不正當(dāng)”替換了1909年《德國反不正當(dāng)競爭法》的“善良風(fēng)俗”，與“誠實(shí)商業(yè)慣例”直接相關(guān)的“善良風(fēng)俗”被法官去除了道德判斷，競爭行為所有方面均應(yīng)被考察，包括內(nèi)容、目的、動機(jī)、頻繁度以及商業(yè)后果。修改后的“不正當(dāng)性”因增加了消費(fèi)者利益、社會公眾利益，更多強(qiáng)調(diào)的是從競爭功能角度進(jìn)行考慮，也意味著要保護(hù)所有市場參與者的行動和決定自由。⑩[德]《全球反不正當(dāng)競爭法指引》，黃武雙、劉維、陳雅秋譯，法律出版社2015年版，第11頁。

我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款屬于倫理意義上的道德，要求經(jīng)營者遵守自愿、平等、公平和誠實(shí)信用原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德，從主觀內(nèi)心上要求經(jīng)營者保持良善從事競爭行為。第2條第2款屬于習(xí)俗意義上的道德，通過后果的方式確定競爭的非正當(dāng)性，損害經(jīng)營者、消費(fèi)者利益或者擾亂市場秩序，一般作為一種事后的道德評判對競爭行為予以評價。倫理的道德需要探究人內(nèi)心的主觀意志，難免成為法官壟斷的道德。道德在評價不正當(dāng)競爭時本身具有責(zé)難性，根本原因在于預(yù)設(shè)的一種行為可能被另一種優(yōu)越的行為超越。但競爭只是一個發(fā)現(xiàn)的過程，不會存在行為優(yōu)越性超越的問題。道德具有多元性、模糊性、不可預(yù)見性，競爭規(guī)則需要一個明確的具有指導(dǎo)性的行為規(guī)范。特別是當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)競爭領(lǐng)域沒有可遵循的公認(rèn)的道德時，或者道德標(biāo)準(zhǔn)模糊時，純粹依靠道德的不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定往往只會成為了法官內(nèi)心的個人喜厭。當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)競爭規(guī)則取決于法官個人主觀認(rèn)定時，僥幸者留存了繼續(xù)發(fā)展的空間，而新的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式或者新技術(shù)就可能被扼殺在搖籃中。新的競爭方式成為了一種可遇不可求的機(jī)會，有時候社會發(fā)展成為了取決于司法評判的賭博，這種機(jī)會成本損失往往需要由整個社會來承擔(dān)，代價是巨大的。反不正當(dāng)競爭適用于市場交易中，經(jīng)營者的最大動力和目標(biāo)是為了獲得最大利潤，“圣人之德”應(yīng)當(dāng)讓位于“競爭之規(guī)”。對于不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)堅持競爭本位論，以競爭實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)為評價標(biāo)準(zhǔn)，看行為是否發(fā)生損害或者擾亂競爭秩序，道德感不宜作為判斷不正當(dāng)競爭行為的終極目標(biāo)。?同注釋⑦。具體到類型化的不正當(dāng)競爭行為，類型化的法條規(guī)定應(yīng)當(dāng)盡量使用價值中立的詞語表述，盡量列明行為的樣態(tài)，減少一般條款及道德的評判。換言之，但凡出現(xiàn)法定的情形，即構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

（二）以效率為價值取向的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)

價值取向是指各國制定法律所希望達(dá)到的目的或者社會效果，以及當(dāng)多個價值目標(biāo)出現(xiàn)矛盾時的最終的價值目標(biāo)選擇。立法價值取向既反映法律的根本目的，也是解釋、執(zhí)行、研究法律的出發(fā)點(diǎn)和根本歸宿。?趙萬一著：《法性自然》，法律出版社2009年版，第54-55頁。不正當(dāng)競爭行為判斷的正當(dāng)性價值取向，直接決定了反不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定，以及正當(dāng)競爭的發(fā)展和社會效果。

在不正當(dāng)競爭行為的判斷中，“正當(dāng)性”具有兩種不同的典型標(biāo)準(zhǔn)。一種是社會價值意義上的正當(dāng)性，它立足于社會整體，賦予社會凝聚力以社會地位，強(qiáng)調(diào)的是“社會和諧”，如歐洲傳統(tǒng)的正當(dāng)競爭觀念，追求保護(hù)經(jīng)營者、消費(fèi)者和社會公眾的利益免受損害。另一種是基于經(jīng)濟(jì)理論效率觀念的正當(dāng)性，它為英美國家所信奉，一貫于英美國家實(shí)用主義的傳統(tǒng)，它強(qiáng)調(diào)提高經(jīng)營活動的效率，強(qiáng)調(diào)優(yōu)勝劣汰，尊重市場規(guī)律，相信市場能夠自行在激烈的競爭中選擇質(zhì)優(yōu)價美的經(jīng)營者，勿需對競爭者或消費(fèi)者給予特別的保護(hù)。?孔祥俊著：《反不正當(dāng)競爭法的創(chuàng)新性適用》，中國法制出版社2014年版，第69頁。我國實(shí)行民商合一的立法體例，即便商法沒有獨(dú)立成為一個法律部門，然而其價值取向依然有所側(cè)重。民法以公平為價值取向，商法以效益優(yōu)先為價值取向。民法作為市民社會的基本法，公平是民法的優(yōu)先價值，效益是商法的優(yōu)先價值，這直接與民法和商法所調(diào)整的對象和行為相關(guān)。商法的對象為商人，其行為是商行為，不同于民法中普通市民之間的日常生活交往，商法關(guān)注的是交易的順利完成，所以效益自然成為其追求的目標(biāo)。競爭的主體不乏個人與個人的競爭，但是一個國家經(jīng)濟(jì)活躍程度更多體現(xiàn)于非個人之間的交易活動。企業(yè)具備應(yīng)對競爭的實(shí)力，具備應(yīng)對競爭風(fēng)險的能力，企業(yè)成為競爭的主要市場參與者。企業(yè)為了最大化的贏取利潤，不斷擴(kuò)大再生產(chǎn)，開展競爭。紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)活動必然要求企業(yè)以效率為目標(biāo)，企業(yè)只有節(jié)約成本，不斷提高社會生產(chǎn)率，才能在競爭叢林中獲勝。

自古以來，中國奉行“君子喻于義，小人喻于利”。熟人社會人與人之間的交往主要依靠人情，交易中往往也是“談錢傷感情”。但是，“適者生存”本就是人的動物本性，為了獲得生存和生活，人極具挑戰(zhàn)性和競爭性，往往窮盡一切獲得利益，生存和競爭只為“名”“利”的獲取和爭奪。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，特別是發(fā)達(dá)的地區(qū)或國家，經(jīng)濟(jì)人的本性主要就是獲得利益和財產(chǎn)。為了獲得利益，市場參與者完成交易，盡力追求效率。反不正當(dāng)競爭法已經(jīng)從保護(hù)競爭者轉(zhuǎn)向保護(hù)競爭，因參與競爭的市場主體多元化，競爭形式復(fù)雜化、多樣化，要實(shí)現(xiàn)市場參與主體的一律公平十分困難。效率標(biāo)準(zhǔn)反應(yīng)了市場需求和市場規(guī)律，在20世紀(jì)80年代，歐洲國家改變了傳統(tǒng)的競爭觀念，轉(zhuǎn)向了以“效率”為取向的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。公認(rèn)的商業(yè)道德本就與日常的道德不同，前者更注重商業(yè)交往中的道德標(biāo)準(zhǔn)。不同于日常市民交往的道德，商業(yè)道德立足于商行為，目的在于促成交易的完成，效率是其關(guān)注的重點(diǎn)。不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)從“誠信的商業(yè)道德”到“非正當(dāng)性”判斷標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)變，既是認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)反道德性的表現(xiàn)，也是效率價值取向的反映。

二、以公認(rèn)的商業(yè)道德為判斷方法

法律體現(xiàn)了最低的道德，認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的標(biāo)準(zhǔn)從“誠實(shí)的商業(yè)慣例”到“非正當(dāng)性”的轉(zhuǎn)變，反道德性是為了應(yīng)對多元的主體、復(fù)雜的競爭形式。微觀而言，競爭行為是人與人之間的行為，即便競爭行為以“效益”為追求目標(biāo)，但是公平、誠實(shí)信用原則是道德補(bǔ)充和調(diào)和劑，是實(shí)現(xiàn)既定目標(biāo)的手段和保障。誠實(shí)信用原則是民事活動的基本原則，誠實(shí)信用原則可以使市場參與者形成普遍性的預(yù)期。只有人們在一致、穩(wěn)定的契約之下從事競爭，才可以獲得穩(wěn)定的預(yù)期回報，最終形成穩(wěn)定的競爭秩序。若在謊言之下，人與人之間沒有信任，搜索、猜忌、了解和預(yù)防的成本太大，當(dāng)人人自危處于囚徒困境之下，謊言、欺詐行為肆虐，無法形成有效競爭，社會也不可能出現(xiàn)良好的經(jīng)濟(jì)秩序。

公認(rèn)的商業(yè)道德是指約定俗稱的商業(yè)道德或者慣例，包括非特定的所有商業(yè)交往的道德倫理，也包括特定領(lǐng)域，如互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域、電子商務(wù)領(lǐng)域等細(xì)分行業(yè)的商業(yè)道德。當(dāng)然，個別主體之間的交易往來并非是公認(rèn)的商業(yè)道德，沒有約束力。公認(rèn)的商業(yè)道德可以表現(xiàn)為不成文的商業(yè)交往和慣例，也可以表現(xiàn)為成文的自律公約、行業(yè)規(guī)則等。“公認(rèn)”是一個相對概念，在發(fā)展成熟的行業(yè)領(lǐng)域，公認(rèn)的商業(yè)道德可以結(jié)合具體領(lǐng)域更加細(xì)化，可適用的法律空間大。在新興的行業(yè)領(lǐng)域，商業(yè)交易較少，參與的競爭者不多，公認(rèn)的商業(yè)道德相對寬泛，可適用的法律空間有限。特別是在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，新興商業(yè)模式層出不窮，有的剛剛興起，部分僅為個別互聯(lián)網(wǎng)公司采用，此時公認(rèn)的商業(yè)道德不明顯或者根本不存在，只能在整體互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的語境下考慮其公認(rèn)的商業(yè)道德的適用空間。

（一）商業(yè)道德與一般善惡美丑評價不同

公認(rèn)的商業(yè)道德不是一般生活意義上的善惡美丑的評價，也不是對經(jīng)營者良善品德的評價，而是商業(yè)社會或者市場競爭的公平性。?孔祥?。骸斗床徽?dāng)競爭法的司法創(chuàng)新和發(fā)展——為反不正當(dāng)競爭法施行20周年而作（上）》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第11期，第3-17頁。公平原則是所有法律的最高目標(biāo)，是反不正當(dāng)競爭法的根本標(biāo)準(zhǔn)。制止不正當(dāng)競爭行為，維護(hù)公平的競爭秩序是反不正當(dāng)競爭法的立法目的。公認(rèn)的商業(yè)道德以公平原則為起點(diǎn)和目標(biāo)，商業(yè)道德的判斷直接與商業(yè)交往的公平性直接相關(guān)。

反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的利益主體是動態(tài)發(fā)展的。立法之初，反不正當(dāng)競爭法是為了保護(hù)誠信的經(jīng)營者，但是隨著消費(fèi)者利益及團(tuán)體的興起，反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的利益主體增加了消費(fèi)者，如今反不正當(dāng)競爭法保護(hù)經(jīng)營者、消費(fèi)者和社會公眾的多元利益。參與競爭的主體是多元的，立法目的也是多元的。公認(rèn)的商業(yè)道德不僅僅立足于經(jīng)營者立場，而是全面考慮經(jīng)營者、消費(fèi)者、社會公眾的利益。德國反不正當(dāng)競爭法從“理智的工商業(yè)者的禮儀感”到現(xiàn)在“理智的普通人的禮儀感”的變化發(fā)展，即便由于增加了消費(fèi)者和社會公眾作為保護(hù)對象，但是在道德評價時，其理智的普通人并非民法中單純個體的道德感，而是立于整體競爭規(guī)則之上的所有市場參與者的道德之感。因而，德國反不正當(dāng)競爭法刪除“善良風(fēng)俗”，去除不正當(dāng)競爭認(rèn)定的道德因素，其“正當(dāng)性”標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向涵蓋所有主體及其行為。當(dāng)反不正當(dāng)競爭法因公共利益的介入，作為社會法的要素越來越突出，公認(rèn)的商業(yè)道德的判斷將考慮與競爭相關(guān)的公共利益。所以，不正當(dāng)競爭行為因多元的參與主體，導(dǎo)致反不正當(dāng)競爭法保護(hù)多元的利益，其公認(rèn)的道德必然涵蓋多元主體及其利益，它與平常個人的道德及善惡美丑的評價存在區(qū)別。

（二）商業(yè)道德與日常的道德不同

德國聯(lián)邦最高法院的法律解釋上的“善良風(fēng)俗”與現(xiàn)存的“社會風(fēng)俗”無關(guān)。當(dāng)反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)范圍限于競爭者之間時，其善良風(fēng)俗的含義參照“理智的普通工商業(yè)者的禮儀感”，當(dāng)反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)范圍加入了消費(fèi)者和社會公眾之后，善良風(fēng)俗的含義參照“理智的普通人的禮儀感”。反不正當(dāng)競爭法所說的公認(rèn)的商業(yè)道德不同于日常生活道德的倫理標(biāo)準(zhǔn)。愿望的道德是人類道德境界的高點(diǎn)，是道德的追求目標(biāo)，義務(wù)的道德是基本要求。法律不能強(qiáng)迫一個人做到他的才智所能允許的最好程度。?同注釋⑧。商業(yè)道德立足于商業(yè)交往，經(jīng)濟(jì)人的本性使其逐利而為，并不追求“圣人之德”。商業(yè)道德側(cè)重商業(yè)交往的道德，是義務(wù)的道德或習(xí)俗意義上的道德，是最低的道德要求，只要其行為“不害”即可，并非個人日常的道德。所以，商業(yè)道德會以效益優(yōu)先，強(qiáng)調(diào)商業(yè)交易的完成，一般不涉及人品的否定性評價，主要側(cè)重于商業(yè)行為的評價。公認(rèn)的商業(yè)道德也不同于社會公德，社會公德立足于公共利益，主要涉及人的社會義務(wù)，目的在于建立和維護(hù)美好的自然和社會環(huán)境，比如不隨地扔垃圾、隨地吐痰等。社會公德是社會整體倡議的基本的道德，道德要求水平高于商業(yè)道德。商業(yè)道德局限于商業(yè)領(lǐng)域的道德，與競爭行為有關(guān)，目的是為了維護(hù)公平的競爭秩序。在維護(hù)社會正常、美好秩序時，商業(yè)道德和社會公德會發(fā)生重疊，如為了維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)秩序的正常進(jìn)行和環(huán)境進(jìn)化，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不得隨意編造虛假信息、不造謠、不傳謠?；诖?，最高人民法院在司法政策中對區(qū)分的道德進(jìn)行總結(jié)，正確把握公認(rèn)的商業(yè)道德的評判標(biāo)準(zhǔn)，以特定商業(yè)領(lǐng)域普遍認(rèn)同和接受的經(jīng)濟(jì)人倫理標(biāo)準(zhǔn)為尺度，避免將公認(rèn)的商業(yè)道德簡單等同于個人道德或者社會公德。公認(rèn)的商業(yè)道德是按照特定領(lǐng)域中市場參與人，即經(jīng)濟(jì)人的倫理標(biāo)準(zhǔn)加以評判，它既不同于個人品德，也不等同于一般的社會公德，所體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理。?孔祥俊著：《反不正當(dāng)競爭法的創(chuàng)新性適用》，中國法制出版社2014年版，第68頁。

（三）互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域商業(yè)道德的特別性

公認(rèn)的商業(yè)道德是特定商業(yè)領(lǐng)域普遍接受的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，具有公認(rèn)性和一般性，表現(xiàn)出客觀性。盡管如此，公認(rèn)的商業(yè)道德具有抽象性，需要根據(jù)特定商業(yè)領(lǐng)域及個案情節(jié)具體化?，F(xiàn)代企業(yè)專業(yè)分工越來越細(xì)，每個行業(yè)都有每個行業(yè)的規(guī)則和習(xí)慣。商業(yè)道德本身是一個模糊的概念，在不同的行業(yè)或者在不同裁判者的眼中，其含義也有差別，不同行業(yè)的商業(yè)道德并非一律等同。有些涉及人的基本生存、生命健康等領(lǐng)域的商業(yè)道德往往較為嚴(yán)格，違反其商業(yè)道德，將接受嚴(yán)重的倫理責(zé)難和法律制裁。而對于與日常生活無關(guān)或者只限于特定領(lǐng)域的行業(yè)，如冶煉、采礦等，基于其商業(yè)領(lǐng)域尤其個案的特殊性，商業(yè)道德相對寬松，違反其商業(yè)道德者，既不接受倫理的責(zé)難，甚至不需要承擔(dān)法律責(zé)任。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)有其自身的商業(yè)道德，其商業(yè)道德的含義與傳統(tǒng)商業(yè)行為的道德有所區(qū)別，這與互聯(lián)網(wǎng)去中心性、全球性、共享性等特點(diǎn)直接相關(guān)。作為一個整體，相較于傳統(tǒng)的商業(yè)領(lǐng)域，互聯(lián)網(wǎng)競爭可以突破地域的地理限制，融合不同國家或者地區(qū)的商業(yè)交往。傳統(tǒng)的商業(yè)領(lǐng)域僅僅局限于較小地域，商業(yè)道德具有封閉性，而互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的商業(yè)道德，更具有融合性、開放性。反過來，互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)模式足夠細(xì)化，有時候集中在特定的領(lǐng)域，形成特別的慣例和習(xí)慣，最終形成的商業(yè)道德具有特殊性。特別是部分新興商業(yè)模式的出現(xiàn)，有時候甚至是顛覆性的改變，“免費(fèi)”“贈送”“共享”等形式的出現(xiàn)，低于成本價格的競爭或者商業(yè)開發(fā)，已經(jīng)顛覆傳統(tǒng)的營銷手段，超出了商業(yè)競爭的道德預(yù)期。這種競爭的結(jié)果對傳統(tǒng)行業(yè)可能是整體性的致命摧毀，但不能僅僅因行業(yè)整體的損害就固步自封，對新興事物給予道德責(zé)難。自由和共享本身就是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的立命之本，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的商業(yè)道德不應(yīng)該過于嚴(yán)格。新興技術(shù)和新興模式瞬息萬變，現(xiàn)實(shí)條件也不允許互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的商業(yè)道德窠臼太多?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)的商業(yè)道德應(yīng)當(dāng)具有包容性，企業(yè)不應(yīng)當(dāng)也不允許裹挾商業(yè)道德之名，行不正當(dāng)競爭或者阻礙競爭之實(shí)。

三、以誠實(shí)信用原則為補(bǔ)充

反不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是“非正當(dāng)性”，公認(rèn)的商業(yè)道德是誠實(shí)信用原則的體現(xiàn)，違反公認(rèn)的商業(yè)道德是違反誠實(shí)信用原則的具體化，是評判競爭行為是否正當(dāng)?shù)木唧w標(biāo)準(zhǔn)。若不存在公認(rèn)的商業(yè)道德和規(guī)則，競爭行為應(yīng)當(dāng)遵循自由、公平、誠實(shí)信用原則，誠實(shí)信用原則成為判斷競爭行為正當(dāng)與否的補(bǔ)充原則。具體實(shí)踐中，認(rèn)定競爭行為正當(dāng)與否，首先審視是否違反公認(rèn)的商業(yè)道德，然后再審視是否違反誠實(shí)信用原則。商業(yè)道德作為誠實(shí)信用原則的體現(xiàn)，兩者具有實(shí)質(zhì)性相同，但是誠實(shí)信用原則作為一項(xiàng)基本原則，只有具體條款無法適用或者存在法律漏洞時，才可以適用原則性規(guī)定?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的商業(yè)模式瞬息萬變。在某些新興領(lǐng)域，并沒有形成“公認(rèn)”的商業(yè)道德，或者說這種“公認(rèn)”的道德模糊不清，不能成為認(rèn)定競爭行為的非正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。特別是對于剛出現(xiàn)的新興技術(shù)，其技術(shù)僅僅被少數(shù)個別企業(yè)所掌握，還沒來得及形成特定的行業(yè)領(lǐng)域和公認(rèn)的商業(yè)道德，就已經(jīng)發(fā)生了糾紛案件，有待明確的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判。然而，法官不能拒絕裁判，法律必須直面新興技術(shù)或新興商業(yè)模式。根據(jù)《民法總則》第10條?《民法總則》第10條規(guī)定：處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。我國臺灣地區(qū)“民法典”第1條規(guī)定：民事法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理。的精神，在認(rèn)定競爭行為正當(dāng)性時，若沒有可據(jù)以援引的類型化條款，又沒有可適用的公認(rèn)的商業(yè)道德或慣例，誠實(shí)信用原則作為上位概念的法律原則，作為一種補(bǔ)充方法，可以成為認(rèn)定競爭行為是否正當(dāng)?shù)姆椒ā?/p>

任何不正當(dāng)競爭行為者都是誠實(shí)信用原則的違背者。行為自由的利益高于預(yù)防經(jīng)濟(jì)損失的利益，競爭本就具有損害，并非所有妨礙貿(mào)易關(guān)系的行為都具有可訴性。但是，妨害貿(mào)易關(guān)系的競爭行為在行為人具有故意或者惡意的條件下具有可訴性。?Charles R. Mcmanis & David J. Friedman, Intellectual Property and Unfair Competition In A Nutshell (Seventh Edition), WEST (2012), P.10-12.侵權(quán)行為中的“權(quán)”包含權(quán)利和權(quán)益，反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的是未賦法律之力的權(quán)益。不正當(dāng)競爭行為屬于廣義的侵權(quán)行為，過錯作為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，不正當(dāng)競爭行為仍然以主觀過錯的考察為必要，過錯是不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件。惡意的主觀惡性更加明顯，不僅要求行為人對不正當(dāng)性具有明知，還進(jìn)一步要求行為人具有搭便車、侵占商譽(yù)的主觀意圖，包含較大的道德譴責(zé)性。按照主觀惡性由高到低的位階，依次為惡意、故意、過失，主觀惡性越高，法律的責(zé)難性越大，行為人承擔(dān)的法律責(zé)任越重。明知是判斷行為人主觀惡意的一個因素，但僅僅通過明知不能必然得出行為人具有惡意。?最高人民法院（2012）知行字第9號行政裁定書。惡意傾向于內(nèi)心的主觀惡性，從一般注意義務(wù)及商業(yè)倫理的客觀標(biāo)準(zhǔn)中可以間接探究行為人的惡意程度。依照侵權(quán)構(gòu)成的動態(tài)理論，違法性程度越低，侵權(quán)構(gòu)成對過錯程度的要求越高。?葉金強(qiáng)：《論過錯程度對侵權(quán)構(gòu)成及效果之影響》，載《法商研究》2009年第3期，第70-76頁；周樨平：《競爭法視野中互聯(lián)網(wǎng)不當(dāng)干擾行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)——兼評“非公益必要不干擾原則”》，載《法學(xué)》2015年第5期，第92-104頁。進(jìn)而言之，判斷競爭行為的非正當(dāng)性不具有統(tǒng)一的主觀狀態(tài)要求，需要根據(jù)具體的行為類型具體分析。就一般條款的構(gòu)成而言，一般條款只有在無具體類型化條款且必要時才可適用，一般條款的適用應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，因而一般條款對行為人的主觀要求相對嚴(yán)格，應(yīng)當(dāng)滿足“惡意”要求。?《德國民法典》第826條規(guī)定：以違反善良風(fēng)俗的方式故意加損害于他人的人，有義務(wù)向他人賠償損害。商業(yè)詆毀作為類型化的不正當(dāng)競爭行為，捏造和散布虛假信息的主觀目的要求并不一樣，捏造虛假信息的主觀故意更加明顯，散布虛假信息可以表現(xiàn)為過失，而對于有獎銷售，只要超過一定數(shù)額，即可推定存在主觀故意。仿冒行為即便接近知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)保護(hù)，但與其不同，“擅自”即要求行為人具有主觀過錯，“擅自”+“混淆”才可構(gòu)成仿冒。?也有觀點(diǎn)認(rèn)為假冒之訴在歷史演化過程中舍棄了對“欺詐”故意的要求。

四、以損害結(jié)果為依據(jù)

競爭行為是否正當(dāng)屬于事后的價值判斷。如主觀誠信和客觀誠信的區(qū)別，主觀誠信要求行為“良”“善”，客觀誠信要求行為“不害”。主觀的內(nèi)心狀態(tài)較難探究，客觀的行為易于觀察。主觀狀態(tài)通過客觀行為來表現(xiàn)，客觀行為可以反映競爭者的主觀狀態(tài)。市場主體的競爭行為正當(dāng)與否，一般無法探究其主觀狀態(tài)，但從其客觀行為及其結(jié)果中較容易判斷該競爭行為是否具有正當(dāng)性。若競爭行為損害了經(jīng)營者的利益、消費(fèi)者的利益或者公共利益時，其行為可能是不正當(dāng)?shù)?。不過，有損害發(fā)生，并不意味著所有競爭行為都是不正當(dāng)?shù)摹８偁幈旧砭褪菫榱双@得稀缺性資源，必然發(fā)生損害，這是競爭本身的叢林法則，也是自由競爭的必然結(jié)果。不正當(dāng)競爭行為是廣義的侵權(quán)行為，與一般的侵權(quán)構(gòu)成要件相同，行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系以及過錯是判斷是否侵權(quán)或者是否構(gòu)成不正當(dāng)性的基本構(gòu)成要件。損害結(jié)果的發(fā)生往往是多種原因的結(jié)果，競爭行為與損害結(jié)果之間的關(guān)系直接決定了競爭行為非正當(dāng)性的認(rèn)定以及責(zé)任的范圍。因果關(guān)系存在等值理論、相對性理論、法規(guī)目的說、義務(wù)射程說、可預(yù)見說幾種不同的理論。一般相當(dāng)因果關(guān)系占主要學(xué)說，即相當(dāng)因果關(guān)系的判斷過程在于原因是損害的必要條件，而且顯著增加了損害發(fā)生的客觀可能性。?葉金強(qiáng)：《相當(dāng)因果關(guān)系理論的展開》，載《中國法學(xué)》2008年第1期，第34-51頁。行為原因力大小是確定責(zé)任量的基礎(chǔ)，行為對結(jié)果的貢獻(xiàn)程度是責(zé)任成立的基礎(chǔ)，也決定了責(zé)任范圍的大小。競爭行為與損害結(jié)果因果關(guān)系的判斷主體是最佳觀察者，對于相當(dāng)性原因的考慮，以最明智的人在條件發(fā)生時所注意到的情況，以理性人所具有的普通知識和注意義務(wù)劃定相當(dāng)性的原因力大小及范圍，其考慮的條件并非無足輕重地提高損害的可能性。相當(dāng)因果關(guān)系是法律上的因果關(guān)系，本身作為一種價值判斷，在具體個案中判斷相當(dāng)因果關(guān)系時，允許結(jié)合一定的價值追求考慮其因果關(guān)系的相當(dāng)程度。特別是在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，新興的商業(yè)模式直接涉及新技術(shù)的發(fā)展，決定了互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)行為的競爭程度，影響社會發(fā)展步伐。對其競爭行為與損害之間相當(dāng)因果關(guān)系的判斷需要結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)整體環(huán)境、技術(shù)發(fā)展、價值追求予以綜合考慮。既要嚴(yán)格恪守相當(dāng)因果關(guān)系，不能讓因果關(guān)系無限擴(kuò)大，使不正當(dāng)競爭行為逾越自由競爭的界限，反倒被企業(yè)利用“反不正當(dāng)競爭之名”行“不正當(dāng)競爭之實(shí)”，阻礙競爭、破壞正當(dāng)競爭秩序。同時，相當(dāng)因果關(guān)系又要結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的競爭動態(tài)，留存自由競爭的空間。行為的原因力與損害結(jié)果相關(guān)，責(zé)任的量與損害結(jié)果相當(dāng)，如此才能使非正當(dāng)性的認(rèn)定恰當(dāng)，合理劃定自由競爭和公平競爭的界限，從而實(shí)現(xiàn)公平正義。

五、以其他考量因素為輔助

卡多佐認(rèn)為，如果要在單位與單位之間、個人與個人之間避免沖突和浪費(fèi)，那么法律就成為社會成員行為并維持關(guān)系時應(yīng)當(dāng)遵循的一種秩序原則的表示。邏輯、歷史、習(xí)慣、功利和公認(rèn)的是非標(biāo)準(zhǔn)等作為一種社會力量，都有助于形成被稱之為法律的規(guī)范體系。這些公認(rèn)的社會標(biāo)準(zhǔn)和客觀的價值模式，有的直接可以轉(zhuǎn)化為法律條款，有的成為法律的基石和內(nèi)在精神信仰，它們一起使法律具有一定程度的統(tǒng)一性和自洽性，哪怕在審理案件的情形中仍不可能避免法官個人的主觀的判斷。?[美] ：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第159頁。網(wǎng)絡(luò)社會是以另一種形式存在的真實(shí)時空，如今每個人的生活與互聯(lián)網(wǎng)息息相關(guān)，網(wǎng)絡(luò)社會所產(chǎn)生和記錄的人們行為的痕跡比現(xiàn)實(shí)中人們所呈現(xiàn)的狀態(tài)更加真實(shí)、全面。移動互聯(lián)網(wǎng)的興起，使互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)用可以“寸手不離”，互聯(lián)網(wǎng)在人類生活中已經(jīng)無處不在，一切人類行為都與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)。移動互聯(lián)網(wǎng)本身承載大量的關(guān)于消費(fèi)行為、文化取向、生活軌跡、社會互動、情緒傳遞、人群分化和時空應(yīng)用的信息和痕跡。?王迪、王漢生：《移動互聯(lián)網(wǎng)的崛起與社會變遷》，載《中國社會科學(xué)》2016年第7期，第105-112頁?；ヂ?lián)網(wǎng)中的經(jīng)濟(jì)活動涉及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、消費(fèi)行為、文化取向、社會發(fā)展等元素，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定并非只是法律的簡單判斷，其行為正當(dāng)性的認(rèn)定涉及未來商業(yè)模式、技術(shù)發(fā)展、文化取向的方向，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定需要考慮其他許多因素。

（一）互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)特性

1946年2月14日，全球的第一臺電子計算機(jī)在美國賓夕法尼亞大學(xué)誕生，叫做肯尼亞克，是為了軍事導(dǎo)彈的彈道計算而設(shè)計的。?高文：《計算機(jī)技術(shù)發(fā)展的歷史、現(xiàn)狀與趨勢》，載《中國科學(xué)基金》2002年第1期，第33-36頁。計算機(jī)技術(shù)起初只能適用于軍事領(lǐng)域，直到20世紀(jì)60年代末，計算機(jī)技術(shù)才開始走進(jìn)普通生活領(lǐng)域。?曹偉著：《計算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)的反思與超越》，法律出版社2010年版，第14頁。經(jīng)過五個時代的發(fā)展，由于大規(guī)模集成電路和超大規(guī)模集成電路的運(yùn)用，計算機(jī)運(yùn)算能力得到快速提升，如今的計算機(jī)技術(shù)涵蓋儲備知識并能夠運(yùn)算學(xué)習(xí)、推理，能夠理解自然語言、聲音、文字和圖像，并具有說話的能力，人和機(jī)器能夠用自然語言直接對話。有的智能計算機(jī)甚至能夠模仿人腦的判斷能力和適應(yīng)能力，可以并行處理多種數(shù)據(jù)、信息。計算機(jī)運(yùn)算能力一次次提升，計算機(jī)技術(shù)逐步走向智能，隨之互聯(lián)網(wǎng)的“互聯(lián)互通”特性更加明顯，逐步走向智能化。云計算的運(yùn)用可以使計算機(jī)硬件、軟件虛擬化，云計算的服務(wù)器可以不再局限于某一國范圍內(nèi)，提供互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的主體可以分散在不同的地域和國家，互聯(lián)網(wǎng)去中心化的特點(diǎn)更加明顯。與計算機(jī)技術(shù)緊密相隨的數(shù)據(jù)因全球范圍的網(wǎng)絡(luò)連接，直接生成海量數(shù)據(jù)信息。因而，20世紀(jì)90年代數(shù)字技術(shù)快速從信息產(chǎn)業(yè)外溢，在加快傳統(tǒng)部門信息化的同時，不斷產(chǎn)生新的生產(chǎn)要素，形成新的商業(yè)模式，電子商務(wù)就是最為典型的應(yīng)用。其他非信息產(chǎn)業(yè)也因?yàn)榇髷?shù)據(jù)信息的存儲、分析和處理而與互聯(lián)網(wǎng)一起走向智能，最終實(shí)現(xiàn)信息產(chǎn)業(yè)化與產(chǎn)業(yè)信息化的協(xié)同發(fā)展。

技術(shù)和產(chǎn)業(yè)緊密相隨，從技術(shù)經(jīng)濟(jì)范式的角度看，宏微觀經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、組織形態(tài)、運(yùn)行模式深受科技產(chǎn)業(yè)革命的影響，關(guān)鍵技術(shù)創(chuàng)新直接可以催生出新的經(jīng)濟(jì)社會格局。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對經(jīng)濟(jì)最直接的影響在于數(shù)字經(jīng)濟(jì)的形成，即數(shù)字產(chǎn)業(yè)化、產(chǎn)業(yè)數(shù)字化。數(shù)字產(chǎn)業(yè)化是指以信息為基礎(chǔ)的領(lǐng)域可以直接產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益，像信息電子制造、基礎(chǔ)電信、互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)等與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的信息產(chǎn)業(yè)成為新興的產(chǎn)業(yè)部門，是拉動經(jīng)濟(jì)的中堅力量。產(chǎn)業(yè)數(shù)字化是指在互聯(lián)網(wǎng)的影響下，傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)廣泛運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，不斷開辟新的經(jīng)濟(jì)增長空間，形成新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)。在知識經(jīng)濟(jì)時代，信息成為重要的生產(chǎn)要素?；ヂ?lián)網(wǎng)改變信息的產(chǎn)生和傳播方式，現(xiàn)在一切的經(jīng)濟(jì)活動均與信息有關(guān)，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的特性和變化直接決定競爭的開展，一切正當(dāng)競爭和不正當(dāng)競爭都與信息有關(guān)，并隨著信息技術(shù)和信息產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展而呈現(xiàn)不同的形態(tài)。例如，自2008年我國啟用3G技術(shù)以來，互聯(lián)網(wǎng)從PC端向移動端發(fā)展，移動互聯(lián)網(wǎng)強(qiáng)勢崛起，在2012年上半年超越傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)。過去集中于PC端的電子商務(wù)、網(wǎng)絡(luò)游戲、即時通訊迅速轉(zhuǎn)向移動端發(fā)展，各個企業(yè)競先開發(fā)自己的APP軟件，移動端成為各個企業(yè)經(jīng)濟(jì)競爭的主戰(zhàn)場。很明顯，自此移動端的不正當(dāng)競爭也相繼增多。同樣，隨著三網(wǎng)融合技術(shù)的出現(xiàn)，電視、電信、互聯(lián)網(wǎng)三者融合，影視作品可以在電視、手機(jī)、電腦上同時傳播。原來各不相干的企業(yè)跨越傳統(tǒng)的行業(yè)領(lǐng)域的界限，可以從事同一行業(yè)，曾經(jīng)沒有競爭關(guān)系的市場主體如今成為競爭對手?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)的競爭已經(jīng)從“板塊式碰撞”向“網(wǎng)狀融合型”迅速轉(zhuǎn)化，視頻軟件服務(wù)提供商既可以開發(fā)視頻軟件，也可以生產(chǎn)電腦、電視、手機(jī)等硬件。過去單一集中于電視或者電腦上的影視作品的經(jīng)濟(jì)競爭，現(xiàn)在可以同時于不同的終端展開較量。技術(shù)改變了信息的產(chǎn)生和傳播方式，擴(kuò)展了競爭的范圍，增多了競爭的主體，改變了競爭的疆域。

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的產(chǎn)生，使傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭轉(zhuǎn)向互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭。同樣，隨著移動端的迅速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭由PC端轉(zhuǎn)向移動端。當(dāng)然，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)會繼續(xù)發(fā)展，經(jīng)濟(jì)競爭也會隨之變化?？茖W(xué)技術(shù)革命會影響或顛覆傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)競爭，新的技術(shù)勢必沖擊舊的秩序和利益，從而引起既定利益獲得者的反對，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭訴訟往往成為舊勢力維護(hù)利益、阻止改變的手段。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)不斷改變，去中心化、虛擬化越明顯，由此所帶來的新的經(jīng)濟(jì)競爭與舊秩序的沖突性越大。技術(shù)革新會改變甚至顛覆經(jīng)濟(jì)競爭方式，但并非一切新的經(jīng)濟(jì)競爭方式都是違法或者不正當(dāng)?shù)?。技術(shù)革新和變化可以推動社會進(jìn)步，技術(shù)發(fā)展有時候甚至?xí)蚱渥陨聿恢姆较虬l(fā)展?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展日新月異，在判斷競爭行為是否正當(dāng)時。需要考慮互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)特性及其發(fā)展規(guī)律，需要從有利于技術(shù)發(fā)展的角度審慎考慮。畢竟互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件具有前瞻性，一項(xiàng)技術(shù)的存在和革新往往就取決于一個案件的判決結(jié)果。為了鼓勵技術(shù)創(chuàng)新和技術(shù)進(jìn)步，杜絕人為的錯誤判斷與扼殺，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)充分考慮互聯(lián)網(wǎng)的特殊性，留存技術(shù)發(fā)展的時間和空間。

（二）商業(yè)模式特性

每一次經(jīng)濟(jì)形態(tài)的重大變革，必然催生也必須依賴新的生產(chǎn)要素。在農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)時代，勞動力和土地是生產(chǎn)要素；在工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代，資本和技術(shù)是生產(chǎn)要素；在知識經(jīng)濟(jì)時代，信息成為新的關(guān)鍵的生產(chǎn)要素。信息具有可復(fù)制、可共享、無限增長和供給的特點(diǎn)，可以打破傳統(tǒng)要素有限供給對增長的限制，信息的組合和調(diào)整，可以為創(chuàng)新帶來無限可能，為經(jīng)濟(jì)增長帶來無限空間。美，從1跨越到N，水平進(jìn)步相對容易，但從0到1的垂直進(jìn)步相對較難。全球化是水平進(jìn)步的助推器，可以將有用之物通過復(fù)制的方式迅速傳播。中國搭載信息革命的便車，繞過西方國家工業(yè)革命的積累，直接運(yùn)用最新技術(shù)，是全球化的典型范例。科技是垂直進(jìn)步的助推器，信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，使經(jīng)濟(jì)方式呈顛覆性的改變，使經(jīng)濟(jì)總量呈指數(shù)級增長，而全球化促使科技和經(jīng)濟(jì)發(fā)展都呈現(xiàn)跳躍式發(fā)展。當(dāng)然，全球化和科技是不同方式的進(jìn)步，它們可能同時存在，也可能只存在其一，或者兩者都不存在。例如，1815—1914年間，科技迅速發(fā)展，全球化也快速蔓延，科技進(jìn)步和全球化同時存在。從第一次世界大戰(zhàn)到1971年基辛格訪華，科技發(fā)展快，但全球化速度緩慢。從1971年開始，全球化加快，而科技發(fā)展只局限于信息技術(shù)領(lǐng)域。?[美]：《從0到1——開啟商業(yè)與未來的秘密》，高玉芳譯，中信出版社2015年版，第5-7頁。21世紀(jì)以來，信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，促使傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)數(shù)字化，其他領(lǐng)域的技術(shù)也隨信息技術(shù)的運(yùn)用而得以創(chuàng)新，并隨全球化的進(jìn)程普惠大眾。

科技并非局限于計算機(jī)技術(shù)，任何新方法，任何可以使事情更易完成的方法都是科技?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)將全球化和科技連接，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下涌現(xiàn)出許多新的商業(yè)模式，既使技術(shù)得到廣泛傳播和運(yùn)用，不同國家和地區(qū)的人們都能夠享用技術(shù)所帶來的便利，又可以使新方法、新技術(shù)組合發(fā)揮難以想象的社會效益。哈佛大學(xué)商學(xué)院教授理在描述鐵路和電報的商業(yè)意義時說：“任何能打破對于人、產(chǎn)品和信息的時空限制的新發(fā)展，都會對商業(yè)運(yùn)作的方式產(chǎn)生巨大影響”?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)重構(gòu)了信息的傳播方式，?吳曉波著：《騰訊傳》，浙江大學(xué)出版社2017年版，第5頁。在傳統(tǒng)價值網(wǎng)絡(luò)，核心企業(yè)與節(jié)點(diǎn)企業(yè)都圍繞產(chǎn)品流展開交換。在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，核心企業(yè)與節(jié)點(diǎn)企業(yè)交換的核心是知識流、信息流?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)通過平臺累積信息流，實(shí)現(xiàn)人與人之間信息的對價交換，并從這種交換中獲得利益。平臺是一種集現(xiàn)實(shí)和虛擬于一體的空間，通過線上和線下的聯(lián)動，可以形成雙邊或者多邊的客戶端交易。平臺的特點(diǎn)是提供交易運(yùn)行規(guī)則和環(huán)境，將其開放給不同群體，令其互相吸引，且在一方壯大時，帶動另一方的成長?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，企業(yè)通常構(gòu)筑平臺型的商業(yè)模式來組織價值網(wǎng)絡(luò)。平臺型商業(yè)模式的特征在于通過平臺與核心企業(yè)相聯(lián)系，其他企業(yè)在平臺上以低成本的方式，通過積極創(chuàng)新獲得進(jìn)一步成長。?程立茹：《互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)下企業(yè)價值網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)新研究》，載《中國工業(yè)經(jīng)濟(jì)》2013年第9期，第82-93頁。像電子商務(wù)、社交網(wǎng)絡(luò)、搜索引擎等都典型地采取了互聯(lián)網(wǎng)平臺模式。平臺進(jìn)一步連接基礎(chǔ)設(shè)施和資源，使用但不購買資源，新出現(xiàn)的分享經(jīng)濟(jì)又成為另一種全新的經(jīng)濟(jì)模式，煥發(fā)出新的經(jīng)濟(jì)生命力。經(jīng)濟(jì)方式的不同變化和組合造就了新的商業(yè)模式，分享經(jīng)濟(jì)不同于以往所有的經(jīng)濟(jì)模式，它提倡“閑置就是浪費(fèi)、使用但不購買”，物盡其用得到最大程度的發(fā)揮，社會總收益達(dá)到極限。值得肯定的是，分享經(jīng)濟(jì)能夠給企業(yè)節(jié)省購買成本，物盡其用使企業(yè)獲得豐厚的利潤，消費(fèi)者也因此獲得極大的便利。如今，分享經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中成為新的經(jīng)濟(jì)方式，炙手可熱。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，平臺在網(wǎng)絡(luò)和技術(shù)創(chuàng)新的幫助下，不斷改變運(yùn)作模式，因此而產(chǎn)生的新興商業(yè)模式又推動技術(shù)發(fā)展，以此形成良性互動，最終促進(jìn)社會進(jìn)步。

網(wǎng)絡(luò)型環(huán)境發(fā)展方面取得的進(jìn)步很多都源于非典型的經(jīng)濟(jì)活動，其收益表面上并不符合追逐利潤的傳統(tǒng)模型。事實(shí)上，通過非市場替代措施在社會之中移動資源并不是一個新興現(xiàn)象。人類歷史上只有少得驚人的一部分資源移動活動是通過市場實(shí)現(xiàn)的。?Douglas C. North, Understanding the Process of Economic Change (2005); Herbert J. Hovenkamp, Coase, Institutionalism, and the Origins of Law and Economics, 86 Ind. L. J. 499 (2011).網(wǎng)絡(luò)市場上提供的許多免費(fèi)服務(wù)背后都隱藏著如下事實(shí)，即賣方從事的業(yè)務(wù)是在雙邊市場上出售互補(bǔ)的產(chǎn)品，他們增加市場一邊的需求而補(bǔ)貼另一邊的需求。?[美]《創(chuàng)造無羈限：促進(jìn)創(chuàng)新中的自由與競爭》，蘭磊譯，法律出版社2016年版，第7頁。審判實(shí)踐中，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭集中了很多新的商業(yè)模式的較量，其不正當(dāng)競爭的認(rèn)定需要考慮商業(yè)模式本身的特性。首先，若同業(yè)經(jīng)營者開發(fā)出更優(yōu)的商業(yè)模式，或者在原有模式基礎(chǔ)上開發(fā)出更優(yōu)方案，但并未對其他經(jīng)營者構(gòu)成不當(dāng)干擾，不影響正常的市場秩序，不損害消費(fèi)者權(quán)益，經(jīng)營者以此謀求商業(yè)利益的行為并無不當(dāng)，法律對此并不予禁止。其次，若非同業(yè)經(jīng)營者開發(fā)出的商業(yè)模式不當(dāng)干擾了其他經(jīng)營者商業(yè)模式，甚至影響了非同業(yè)經(jīng)營者整個行業(yè)的正當(dāng)經(jīng)營利益時，就應(yīng)當(dāng)審慎權(quán)衡科技進(jìn)步與行業(yè)損害的利弊，不僅僅要考慮該非同業(yè)經(jīng)營者的主觀狀態(tài)及收益，還要考慮整個舊有商業(yè)模式及社會秩序的發(fā)展。?北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第3283號民事判決書。

（三）互聯(lián)網(wǎng)競爭自由和秩序

自由無不是企業(yè)和個人崇尚的價值追求，也是法律人探討最多的命題。每一個個體都有其獨(dú)特的人格，可按照自己的意志有所為或有所不為，其意志不受他人控制。經(jīng)濟(jì)人為了獲得利益，可窮盡一切方法和手段實(shí)現(xiàn)目標(biāo)。人是集體的、社會的，資源的稀缺性致使人獲取的利益存在有限性，因而人在集體中需要保持一定的距離，要尊重他人的意志和行為自由。自由的含義本身即意味著享有自由權(quán)利的同時，也需要承擔(dān)尊重他人自由的義務(wù)。唯有尊重他人的自由，遵循社會的秩序，集體中的個人才能夠真正享有自由。市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)是自由經(jīng)濟(jì)，市場主體可以自由決定交易對象、交易方式、交易價格等。市場經(jīng)濟(jì)中企業(yè)的最大目的就是獲得最大化的利潤，毋庸置疑企業(yè)享有追求最大化利潤的自由權(quán)利，但是在此過程中，企業(yè)不得損害他人追求利潤的自由權(quán)利。在市場經(jīng)濟(jì)活動中，市場主體享有自由的同時需要尊重他人的自由，遵循市場既定的秩序。

互聯(lián)網(wǎng)所帶來的商業(yè)進(jìn)步和社會空間似乎是意料之果，不過也正在造成新的混亂，并遭遇更有挑戰(zhàn)性和技巧性的管制?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)是一個沒有講完的故事，博弈正在進(jìn)行，沒有人猜到它的結(jié)局。?吳曉波著：《騰訊傳》，浙江大學(xué)出版社2017年版，第19頁。創(chuàng)新具有不知去向的特性，創(chuàng)新一直在進(jìn)行，未來創(chuàng)新如何以及創(chuàng)新的結(jié)果如何，并非一目了然。恰恰因?yàn)槠湮粗奶匦?，?chuàng)新者獲得成果的某一時刻，意味著創(chuàng)新者先于他人搶占了市場，具有先發(fā)優(yōu)勢。創(chuàng)新本身是一種稀缺性的資源，可以為創(chuàng)新者帶來經(jīng)濟(jì)利益，這也是創(chuàng)新的智力成果能夠獲得壟斷權(quán)的動因。創(chuàng)新是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的根本，不管是技術(shù)還是方法、商業(yè)模式，創(chuàng)新為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)提供源源不斷的生命力，或者可以說互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)就是創(chuàng)新經(jīng)濟(jì)。在促進(jìn)社會福利方面，很少有什么是超過創(chuàng)新所能帶來的貢獻(xiàn)。?[美]：《創(chuàng)造無羈限：促進(jìn)創(chuàng)新中的自由與競爭》，蘭磊譯，法律出版社2016年版，前言第1-3頁。只不過，每一項(xiàng)創(chuàng)新都立基于前人的成果之上，其中一些前人的貢獻(xiàn)得到了承認(rèn)，另一些則默默無聞。公有領(lǐng)域的思想、方法、技巧等是無數(shù)人類智慧的積累，也是人類智慧的代際傳承，公共領(lǐng)域是創(chuàng)新之源。為了確保源頭之水不枯竭，并非所有的創(chuàng)新都可以獲得專有權(quán)利。在制度設(shè)計時，立法者充分考慮利益平衡，在每一個權(quán)利設(shè)置及保護(hù)時，需要考慮公共利益，留存公有領(lǐng)域的發(fā)展空間。創(chuàng)新是私人努力和公共努力共同作用下的結(jié)果。?[美]《創(chuàng)造無羈限：促進(jìn)創(chuàng)新中的自由與競爭》，蘭磊譯，法律出版社2016年版，前言第4頁。這種公共努力不僅僅是制度設(shè)計者所要考慮的，而且是整個社會公眾所應(yīng)關(guān)注的。知識本身具有公有的屬性，人類一切的創(chuàng)新歸根結(jié)底都來源于前人的積累。創(chuàng)新的結(jié)果并非一律保護(hù)。若知識要共享，創(chuàng)新要繼續(xù)，人類要進(jìn)步，社會公眾在獲取私人創(chuàng)新利益的同時，需要有知識共享的精神。

任何一個市場經(jīng)濟(jì)社會，創(chuàng)新的質(zhì)量與其經(jīng)濟(jì)競爭的強(qiáng)度具有強(qiáng)烈的相關(guān)性。?同注釋 ?。企業(yè)為了在經(jīng)濟(jì)競爭中獲勝，需要不斷創(chuàng)新技術(shù)，開發(fā)具有競爭力的產(chǎn)品，或者改變商業(yè)模式，獲取更多的商業(yè)機(jī)會和競爭優(yōu)勢。激烈的經(jīng)濟(jì)競爭促使社會出現(xiàn)更多的創(chuàng)新成果，自由的經(jīng)濟(jì)競爭激發(fā)多種多樣的創(chuàng)新方式。我國電子商務(wù)迅速發(fā)展，并在全球范圍內(nèi)都具有極強(qiáng)的競爭力，很大原因就在于在電子商務(wù)萌芽起初，政府給予了足夠的自由空間，沒有給予過多干預(yù)和禁止，因而電子商務(wù)成為意料之外的商業(yè)進(jìn)步?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)不再局限于傳統(tǒng)的行業(yè)劃分，產(chǎn)品之間沒有明顯的界限?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)互通有無，可以連接不同地域的所有產(chǎn)品，特別是分享經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)，一切資源皆為可用，所有產(chǎn)品和資源都將運(yùn)用于經(jīng)濟(jì)競爭。如果沒有充分自由的空間，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)無法繼續(xù)下去。根據(jù)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本理論，自由的進(jìn)入和退出是決定市場是否具有競爭性和有效性的關(guān)鍵因素。?[美]《現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)組織》，胡漢輝、顧成彥、沈華譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第57頁。根據(jù)以往經(jīng)驗(yàn)，基于自由的空間，新的經(jīng)濟(jì)方式不斷涌現(xiàn)?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)是無數(shù)資源的變化組合，新的經(jīng)濟(jì)方式勢必繼續(xù)出現(xiàn)，所以市場主體的競爭方式注定多種多樣。立法具有穩(wěn)定性、滯后性，司法具有靈活性、前瞻性?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)日新月異，市場主體的競爭方式隨之千遍萬化。往往一個新的競爭方式可以顛覆市場，改變舊的格局，影響他人利益，可能樹敵眾多?；蛟S它僅初具雛形，已經(jīng)成為眾矢之的，早已被人提起訴訟，而要求停止侵權(quán)?！暗蔚未蜍嚒薄耙曨l廣告攔截”等新的經(jīng)濟(jì)活動已經(jīng)觸犯既得者的利益，在沒有清晰的立法之前，司法成為唯一明辨是非和定分止?fàn)幍淖詈蠓谰€。法官在面對新的經(jīng)濟(jì)競爭方式時，由于社會客觀的局限和主觀認(rèn)識的偏見，其裁判的結(jié)果會直接決定它的生死存亡。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，交易方式和競爭方式具有多樣性，交易對象選擇方式的變化以及公開競爭的程度都屬于交易選擇者的行為自由范疇。為了防止主觀裁判所帶來的負(fù)外部性，避免一紙判決扼殺新的經(jīng)濟(jì)形式，在認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭時，應(yīng)當(dāng)充分尊重市場主體的自由，尊重技術(shù)創(chuàng)新和模式創(chuàng)新，鼓勵包容性發(fā)展，讓新的競爭方式與舊的競爭方式彼此公平競爭，留存新興競爭方式的發(fā)展空間。競爭必然存在損害，“滴滴打車”沖擊出租車市場，“微信”沖擊移動短信市場，“快捷支付”沖擊銀行市場，新的經(jīng)濟(jì)競爭哪怕存在損害，在認(rèn)定其不正當(dāng)性時，也應(yīng)該權(quán)衡其損害所帶來的正負(fù)效應(yīng)?；ヂ?lián)網(wǎng)競爭行為嚴(yán)重?fù)p害了公共利益或自由的競爭秩序時，才有可能是非正當(dāng)性的。若新的經(jīng)濟(jì)競爭所帶來的損害，其實(shí)施主體沒有主觀故意，而客觀行為對現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)秩序所帶來的積極效益大于其損害的消極結(jié)果，其行為沒有非正當(dāng)性。競爭行為若造成他人及公共利益的損害，又沒有必要性和合理性，其行為是非正當(dāng)性的。同時，經(jīng)濟(jì)活動的自由競爭程度也影響不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定。在對不正當(dāng)競爭行為做定性（是否侵權(quán)）或定量（侵權(quán)損害數(shù)額）分析時，市場主體間的競爭程度可以作為其考量因素。一般情況下，競爭關(guān)系越直接，競爭程度越高，對參與競爭的競爭行為的限制越高，競爭者需要秉承誠實(shí)信用原則，盡到較高的注意義務(wù)。相反，競爭關(guān)系越遠(yuǎn)，競爭程度越低，對參與競爭的競爭行為的限制相對較低。雖然不免除競爭者同樣需要秉承誠實(shí)信用原則，但是其所盡到的注意義務(wù)相對較低。

（四）自律規(guī)范

行業(yè)習(xí)慣和職業(yè)倫理具有同質(zhì)性，都是肇端于單個的社會經(jīng)驗(yàn)。?謝曉堯著：《在經(jīng)驗(yàn)與制度之間：不正當(dāng)競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第109頁。習(xí)慣的形成是一個動態(tài)的過程，在習(xí)慣形成之前，單個的社會經(jīng)驗(yàn)往往表現(xiàn)為不同主體之間所形成的行為準(zhǔn)則或者規(guī)范。多個市場主體自愿達(dá)成的協(xié)議可以成為其行業(yè)的行為準(zhǔn)則或規(guī)范。行業(yè)準(zhǔn)則基于制定主體、影響范圍不同，其效力也有差異。有的自律規(guī)范和準(zhǔn)則基于長期的適用，可以成為行業(yè)慣例或者公認(rèn)的商業(yè)道德，對經(jīng)濟(jì)活動具有約束力。有的自律規(guī)范和準(zhǔn)則，可能僅在特定主體之間具有約束力，或者僅具有參考的準(zhǔn)則作用。自律規(guī)范與行業(yè)習(xí)慣具有交叉或重疊關(guān)系，自律規(guī)范與行業(yè)的商業(yè)道德存在密切的聯(lián)系，在一定程度上可以反映該行業(yè)特殊的行為準(zhǔn)則或執(zhí)業(yè)要求，可以約束行業(yè)內(nèi)的企業(yè)行為或者為其提供行為指引。

澳大利亞的工商業(yè)自律規(guī)范非常重要，《澳大利亞競爭與消費(fèi)者法》第51條AD規(guī)定：“公司不得在工商業(yè)中違背可適用的行業(yè)準(zhǔn)則”。根據(jù)這一條款，工商業(yè)部門可以制定行為準(zhǔn)則，只要這些行為準(zhǔn)則根據(jù)法律被認(rèn)定為有效，且可以是強(qiáng)制性行業(yè)準(zhǔn)則或者自愿性行業(yè)準(zhǔn)則。?[德 ]《全球反不正當(dāng)競爭法指引》，黃武雙、劉維、陳雅秋譯，法律出版社2015年版，第107頁。目前，自愿性行業(yè)準(zhǔn)則沒有約束力，但強(qiáng)制性行業(yè)準(zhǔn)則一般是行業(yè)最低要求的行為規(guī)范，比如特許行業(yè)規(guī)范、園藝行為規(guī)范、石油產(chǎn)業(yè)行為規(guī)范以及基于電信業(yè)、醫(yī)療業(yè)和金融服務(wù)行業(yè)法律而制定的行業(yè)準(zhǔn)則一般具有約束力。除了這些行業(yè)準(zhǔn)則之外，還有一系列自愿性工商行為指南，即便沒有成為強(qiáng)制性的行業(yè)準(zhǔn)則，但是在商業(yè)活動中商業(yè)界基于長期的經(jīng)濟(jì)活動使其成為有約束力的商業(yè)慣例。因而，在澳大利亞，經(jīng)營者在市場上經(jīng)營時要避免不正當(dāng)競爭，需要考慮以上所有因素。?同注釋 ??；ヂ?lián)網(wǎng)在20世紀(jì)90年代中期向商業(yè)力量開放，并一直由商業(yè)力量和倫理主導(dǎo)其框架變化。?胡凌：《網(wǎng)絡(luò)安全、隱私與互聯(lián)網(wǎng)的未來》，載《中外法學(xué)》2012年第2期，第379-394頁。爬蟲協(xié)議是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的基本行業(yè)規(guī)范，1994年6月30日，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)正式發(fā)布了一份行業(yè)規(guī)范，即robot協(xié)議。爬蟲協(xié)議的工作原理是：一個機(jī)器人程序想要訪問一個網(wǎng)址，它會首先檢查這個地址是否被允許訪問，如果檢查后發(fā)現(xiàn)是“Use-agent：*”，意味著這個程序適用于所有的機(jī)器人程序，如果檢查發(fā)現(xiàn)是“Disallow：/”，意味著機(jī)器人程序不應(yīng)該訪問這個網(wǎng)址的所有網(wǎng)頁。中國國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)都將爬蟲協(xié)議當(dāng)作一項(xiàng)行業(yè)的基本準(zhǔn)則。?張平：《〈反不正當(dāng)競爭法〉的一般條款及其適用》，載《法律適用》2013年第3期，第46-51頁。爬蟲協(xié)議是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)公認(rèn)的行為準(zhǔn)則，可以作為公認(rèn)的商業(yè)道德，對該協(xié)議的違反意味著違反了公認(rèn)的商業(yè)道德，可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭。習(xí)慣經(jīng)由長期的適用成為人們約定俗成的行為規(guī)范，無明確的法律適用，習(xí)慣也具有約束力。爬蟲協(xié)議是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)經(jīng)由長期適用，并在行業(yè)內(nèi)部被普遍遵守的協(xié)議，對調(diào)節(jié)互聯(lián)網(wǎng)各方的行為發(fā)揮著重要作用?；ヂ?lián)網(wǎng)本就沒有國界，行業(yè)自律規(guī)范在跨國界的行為中發(fā)揮著舉足輕重的作用。更宏觀的說，互聯(lián)網(wǎng)具有全球性的特征，礙于法律的主權(quán)限制，互聯(lián)網(wǎng)規(guī)則成為具有普遍約束力的全球規(guī)范。如果某一國家的互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)者不遵守國際通用的規(guī)范，將面臨規(guī)則的懲罰，遭到國際互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的排擠，嚴(yán)重者會使整個國家互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)無法融入世界。

在不正當(dāng)競爭糾紛中，行業(yè)自律規(guī)范是法院確認(rèn)公認(rèn)的商業(yè)道德的一個事實(shí)依據(jù)。《民法總則》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛沒有法律規(guī)定的，可以適用習(xí)慣”。行業(yè)規(guī)范可以作為行業(yè)習(xí)慣被遵守，但是在具體法律適用時，行業(yè)規(guī)范并不直接適用，而被轉(zhuǎn)化為公認(rèn)的商業(yè)道德或者慣例而被予以適用。在騰訊科技（深圳）有限公司訴北京奇虎科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛一案?最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。中，對于中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會公布的《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律公約》（以下簡稱《自律公約》），最高人民法院認(rèn)為行業(yè)性規(guī)范反應(yīng)和體現(xiàn)了行業(yè)內(nèi)的公認(rèn)的商業(yè)道德和行為標(biāo)準(zhǔn)，可以成為法院發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定行業(yè)慣常行為標(biāo)準(zhǔn)和公認(rèn)商業(yè)道德的重要淵源之一。案件當(dāng)事人騰訊科技（深圳）有限公司和北京奇虎科技有限公司是《自律公約》的首批簽約單位，某種程度上說明該自律公約確實(shí)具有正當(dāng)性并為業(yè)內(nèi)所公認(rèn)，其相關(guān)內(nèi)容反映了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場競爭的實(shí)際和正當(dāng)競爭需求，可以成為認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)慣常行為標(biāo)準(zhǔn)和公認(rèn)商業(yè)道德的參考依據(jù)。該案一審法院在論證北京奇虎科技有限公司行為的違法性時，明確引用了工業(yè)和信息化部頒布的《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》第5條的規(guī)定和《自律公約》第18條規(guī)定。?《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》第5條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得實(shí)施下列侵犯其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者合法權(quán)益的行為：包括“欺騙、誤導(dǎo)或者強(qiáng)迫用戶使用或者不使用其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的服務(wù)和產(chǎn)品；惡意修改或者欺騙、誤導(dǎo)、強(qiáng)迫用戶修改其他互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者的服務(wù)或者產(chǎn)品參數(shù)”。當(dāng)然，法院對于行業(yè)規(guī)范并非無條件接受。行業(yè)規(guī)范不能違反法律原則和規(guī)則，必須公正、客觀。其內(nèi)容只有在合法、公正、客觀的基礎(chǔ)上，才有可能作為行業(yè)慣例或者公認(rèn)的商業(yè)道德的參考依據(jù)。?最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。行業(yè)自律規(guī)范并非法院裁判援用的規(guī)范性法律，在認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為時，行業(yè)自律規(guī)范首先需要接受違法性審查，若沒有違法，才能夠作為公認(rèn)的商業(yè)道德的參考，輔助認(rèn)定競爭行為的正當(dāng)性，所以自律規(guī)范僅僅只是作為認(rèn)定行業(yè)慣例和公認(rèn)商業(yè)道德的事實(shí)依據(jù)。

（五）消費(fèi)者利益

普通法國家和大陸法國家對于不正當(dāng)競爭行為規(guī)制的路徑和方法各不相同，但起初有一個共同點(diǎn)，都關(guān)注誠實(shí)企業(yè)主的利益，防止他們受到不誠信的競爭對手的商業(yè)攻擊。?[德]《全球反不正當(dāng)競爭法指引》，黃武雙、劉維、陳雅秋譯，法律出版社2015年版，第4頁。社會公眾、消費(fèi)者在商業(yè)活動的評估中，僅作為一個參考因素，消費(fèi)者保護(hù)絕非必然要預(yù)期的效果，只是一個副產(chǎn)品。隨著消費(fèi)者保護(hù)主義浪潮的興起，消費(fèi)者利益保護(hù)得到越來越多的重視。我國反不正當(dāng)競爭法明確保護(hù)消費(fèi)者的利益，根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定，消費(fèi)者的利益包括人身財產(chǎn)安全權(quán)、人格受尊重權(quán)、知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)、依法求償權(quán)。

2010年3月，德國聯(lián)邦法律公報公布了關(guān)于《德國反不正當(dāng)競爭法》第3條第3款所指的針對消費(fèi)者的不正當(dāng)經(jīng)營行為的三十條規(guī)定的附件。該附件將一般條款中針對消費(fèi)者的不正當(dāng)經(jīng)營行為進(jìn)行了具體化，被學(xué)界稱為“黑名單條款”?！昂诿麊螚l款”極盡詳細(xì)地列舉出可能損害消費(fèi)者利益的情況，德國立法者費(fèi)盡心思，去除一般條款的自由裁量的空間，詳細(xì)考量行為的“不正當(dāng)性”，意欲涵蓋所有損害消費(fèi)者利益的情況。然而，法律具有滯后性而難免百密一疏，不正當(dāng)競爭的復(fù)雜性和發(fā)展性使“黑名單條款”不能涵蓋所有。對于損害消費(fèi)者利益的情況，要考慮其非正當(dāng)性，需要回到一般條款的正文進(jìn)行考量。?曾琦、方小敏：《德國反不正當(dāng)競爭法一般條款具體化研究》，載《孝感學(xué)院學(xué)報》2011年第3期，第73-76頁。經(jīng)濟(jì)競爭發(fā)展至今，互聯(lián)網(wǎng)的經(jīng)濟(jì)行為密切關(guān)系消費(fèi)者的利益，用戶是競爭者的衣食父母和利潤來源，可以成為競爭者獲得競爭優(yōu)勢的資源，也正基于此，激烈的經(jīng)濟(jì)競爭可能會殃及池魚，消費(fèi)者成為第一個受到損害的人。德國反不正當(dāng)競爭法的“黑名單條款”極盡詳細(xì)地列明損害消費(fèi)者利益的不正當(dāng)競爭行為。在眼球經(jīng)濟(jì)的語境下，用戶成為稀缺性的金錢資源，消費(fèi)者很明顯在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭的認(rèn)定中占據(jù)重要的地位。我國現(xiàn)階段反不正當(dāng)競爭法即便未賦予消費(fèi)者訴權(quán)，但是不影響將是否損害消費(fèi)者權(quán)益作為判斷經(jīng)營行為是否具有不正當(dāng)性的參考標(biāo)準(zhǔn)，這種判斷標(biāo)準(zhǔn)也體現(xiàn)了反不正當(dāng)競爭法保護(hù)消費(fèi)者利益的立法目的。?孔祥俊著：《反不正當(dāng)競爭法的創(chuàng)新性適用》，中國法制出版社2014年版，第86頁。在騰訊科技（深圳）有限公司訴北京奇虎科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛一案?最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。中，法院在認(rèn)定北京奇虎科技有限公司競爭行為的非正當(dāng)性時即充分考慮了消費(fèi)者的利益。最高人民法院認(rèn)為，消費(fèi)者是相關(guān)消費(fèi)體驗(yàn)的最佳判斷者，在給予全面正確的信息后，消費(fèi)者會自行對是否選用某種互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品作出判斷。消費(fèi)者能否接受經(jīng)營者提供的某種產(chǎn)品或服務(wù)方式，主要由市場需求和競爭狀況進(jìn)行調(diào)節(jié)。經(jīng)營者即便提供免費(fèi)的服務(wù)給消費(fèi)者，消費(fèi)者在享受服務(wù)同時可能要付出時間成本，容忍廣告和推銷，但兩者并非“對價”關(guān)系，經(jīng)營者的免費(fèi)服務(wù)是否得以繼續(xù)，完全可由消費(fèi)者自行決定，這不是競爭者得以介入的正當(dāng)性理由。當(dāng)北京奇虎科技有限公司據(jù)此干擾騰訊科技（深圳）有限公司的QQ軟件，以此攔截其廣告和插件，并非保護(hù)消費(fèi)者的正當(dāng)理由，其行為不具有正當(dāng)性。

結(jié) 語

財產(chǎn)理論和政策考量是在不正當(dāng)競爭案件中確立法律規(guī)則的核心，51Anselm Kamperman Sanders, Unfair Competition Law: the Protection of Intellectual and Industrial Creativity , Clarendon Press (1997), p. 78.公平、誠實(shí)信用、保護(hù)公益是反不正當(dāng)競爭法的倫理性原則。誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，因其表達(dá)的不確定性，在實(shí)踐中被批評不精確，社會、文化和經(jīng)濟(jì)背景的差異影響一般條款的解釋。52同注釋?。在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件的審判中，最難的莫過于認(rèn)定公認(rèn)的商業(yè)道德，雖然法院在一些判決中對于部委規(guī)章和行業(yè)自律公約中的相關(guān)規(guī)定予以認(rèn)可，但是畢竟互聯(lián)網(wǎng)案件類型各異且不斷演化，一些被過往規(guī)則認(rèn)定的不正當(dāng)競爭行為輕微變化后又不斷引發(fā)新的爭議，53例如近期搜狗輸入法影響百度搜索的案件，當(dāng)用戶在百度搜索界面使用搜狗輸入法輸入搜索詞時，搜狗會在其輸入法界面下提示一些搜索詞，當(dāng)用戶點(diǎn)擊這些搜索詞時，會進(jìn)入到搜狗的搜索界面。而這些行為是否違反公認(rèn)的商業(yè)道德，還需要法院結(jié)合個案情節(jié)對何為該領(lǐng)域公認(rèn)的商業(yè)道德再次予以界定。不正當(dāng)競爭行為不能完全依靠商業(yè)道德的價值評價，其核心與根本應(yīng)當(dāng)歸結(jié)于行為正當(dāng)性判斷。而競爭行為的正當(dāng)性判斷，是一種建立在效率基礎(chǔ)之上的商業(yè)道德和誠實(shí)信用原則的理性判斷，以是否損害經(jīng)營者利益、消費(fèi)者利益、公眾利益三個維度作為依據(jù)，消費(fèi)者將作為互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定的重要參考。區(qū)別于一般的權(quán)利保護(hù)式或者一般侵權(quán)式的判斷思維，反不正當(dāng)競爭法是市場行為法，不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定，以行為的正當(dāng)性判斷為核心，然后再考量雙方的競爭均衡（各方的技術(shù)和市場出路、生存壓力大?。?、消費(fèi)者利益以及創(chuàng)新的需求。它有更強(qiáng)的市場意識和對于競爭行為的更大寬容，符合競爭的特性和規(guī)律。54孔祥?。骸墩摲床徽?dāng)競爭法的競爭法取向》，載《法學(xué)評論》2017年第5期，第18-31頁。不正當(dāng)競爭的非正當(dāng)性可以是“違反本法”，包括違反反不正當(dāng)競爭法的類型化規(guī)定，也包括違反認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的一般條款及誠實(shí)信用原則和慣例。在具體的判斷中，基于法律固定性的考慮，首先應(yīng)當(dāng)以法律內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，法律中能夠據(jù)以確定的類型或者條款優(yōu)先適用。只有法律內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)無法適用時，為了確定“非正當(dāng)性”，消除價值判斷的模糊界限，才再輔以法律外的標(biāo)準(zhǔn)，參考商業(yè)道德、慣例、行業(yè)自律規(guī)范等綜合判斷競爭行為的非正當(dāng)性。