試論新業(yè)態(tài)對專利制度的挑戰(zhàn)

閆文鋒 蘇 丹

引 言

新技術(shù)革命帶來全新的生產(chǎn)模式和商業(yè)模式。首先是生產(chǎn)模式層面的變革，新技術(shù)革命對傳統(tǒng)工業(yè)提出了新的挑戰(zhàn)，生產(chǎn)方式從過去以“人腦分析判斷+機器生產(chǎn)制造”為核心的生產(chǎn)方式逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橐浴皺C器分析判斷+機器生產(chǎn)制造”為核心的生產(chǎn)方式。其次是商業(yè)模式層面的變革，由于產(chǎn)品制造模式逐步轉(zhuǎn)變?yōu)榛谛畔⑽锢硐到y(tǒng)（CPS）的智能制造模式，網(wǎng)絡眾包、異地協(xié)同制造、個性化定制和精準供應鏈管理等新型智能制造模式也進一步加速了產(chǎn)業(yè)競爭新格局的形成。

物聯(lián)網(wǎng)、工業(yè)大數(shù)據(jù)等信息技術(shù)的應用升級也促使現(xiàn)有產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)發(fā)生變革與升級，現(xiàn)有產(chǎn)業(yè)鏈的調(diào)整可能促使新業(yè)態(tài)的出現(xiàn)。與此同時，制造業(yè)和服務業(yè)相融合，新的市場需求隨之出現(xiàn)，在多種因素的綜合作用下也可能引發(fā)產(chǎn)業(yè)體系的重大變革，進而形成新的產(chǎn)業(yè)。此外，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)尤其是移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，極大促進了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展。受惠于技術(shù)創(chuàng)新成果和商業(yè)模式創(chuàng)新成果的互相促進，在技術(shù)創(chuàng)新基礎上，商業(yè)模式的創(chuàng)新有力地促進了傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的升級，使得互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中涌現(xiàn)出大量的新業(yè)態(tài)。新業(yè)態(tài)發(fā)展的基礎是技術(shù)的創(chuàng)新，而成功的關(guān)鍵往往在于其商業(yè)模式的創(chuàng)新。

一、新業(yè)態(tài)與新商業(yè)模式概述

（一）新業(yè)態(tài)的概念

新業(yè)態(tài)是指基于不同產(chǎn)業(yè)間的組合，企業(yè)內(nèi)部價值鏈和外部產(chǎn)業(yè)鏈環(huán)節(jié)的分化、融合，行業(yè)跨界整合，以及嫁接信息及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)所形成的新型企業(yè)、商業(yè)乃至產(chǎn)業(yè)的組織形態(tài)。①MBA智庫百科：新業(yè)態(tài)，載 http://wiki.mbalib.com/wiki/%E6%96%B0%E4%B8%9A%E6%80%81，最后訪問日期：2018年2月10日。

信息技術(shù)革命為產(chǎn)業(yè)發(fā)展變革帶來了廣泛而深遠的影響，新興技術(shù)的商用化和產(chǎn)業(yè)化是形成新業(yè)態(tài)的重要因素?；陔娮有畔a(chǎn)業(yè)自身的技術(shù)升級和應用推廣，手工化、機械化的生產(chǎn)生活方式逐步升級為信息化、智能化的實現(xiàn)方式，信息技術(shù)推動了產(chǎn)業(yè)鏈內(nèi)部以及產(chǎn)業(yè)鏈之間的融合互動；同時，信息技術(shù)和第一、二產(chǎn)業(yè)以及其他服務相互融合，而新的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)分工和產(chǎn)業(yè)融合進一步推動了新興業(yè)態(tài)和新興模式的涌現(xiàn)。

新業(yè)態(tài)比新商業(yè)模式具有更為豐富的內(nèi)涵和更為寬泛的外延，除了商業(yè)模式的創(chuàng)新，新業(yè)態(tài)還涉及到產(chǎn)業(yè)鏈升級、社會組織形態(tài)等各方面的變革。例如，信息技術(shù)與制造業(yè)中的研發(fā)、設計、生產(chǎn)、營銷和服務等環(huán)節(jié)相互融合，能夠顯著提高這些環(huán)節(jié)的效率，提升其產(chǎn)業(yè)附加值，同時也導致了產(chǎn)業(yè)鏈兩端（即生產(chǎn)服務環(huán)節(jié)和加工制造環(huán)節(jié)）的分離。②《“互聯(lián)網(wǎng)+”助力制造業(yè)轉(zhuǎn)型升級》，載http://news.163.com/16/0520/12/BNGQ40D700014AED.html，http://wiki.mbalib.com/wiki/%E6%96%B0%E4%B8%9A%E6%80%81，最后訪問日期：2018年2月10日。因此，新業(yè)態(tài)不等同于新商業(yè)模式，但不可否認的是，商業(yè)模式創(chuàng)新是新業(yè)態(tài)中最大的亮點所在。新商業(yè)模式所涉及的技術(shù)、法律和社會等各方面問題，也正是新業(yè)態(tài)對包括專利制度在內(nèi)的現(xiàn)有法律制度最大的沖擊所在。

（二）新舊商業(yè)模式的概念及區(qū)別

商業(yè)模式③百度百科：商業(yè)模式，載https://baike.baidu.com/item/%E5%95%86%E4%B8%9A%E6%A8%A1%E5%BC%8F/4851231?fr=aladdin，最后訪問日期：2018年2月10日。是指創(chuàng)業(yè)者的創(chuàng)意，而商業(yè)創(chuàng)意大多來自于機會并且極有可能演變?yōu)槟撤N商業(yè)模式。簡而言之，就是創(chuàng)業(yè)者通過什么途徑或者方式來賺錢。最早也最基本的商業(yè)模式是店鋪模式，而后出現(xiàn)了各種各樣的商業(yè)模式，例如，將超市和倉儲式銷售合二為一的混合式超市（又稱為倉儲超市）；又例如，將基本產(chǎn)品與附加消耗品或者附加服務相掛鉤的“餌—鉤”模式；再例如，蘋果公司將硬件制造與應用軟件相結(jié)合，以“封閉式”硬軟件環(huán)境形成獨特用戶體驗，從而增加用戶粘性，使得軟件使用習慣成為消費者硬件升級時的必要考慮因素。

傳統(tǒng)商業(yè)模式表現(xiàn)為一種抽象的概念，其最基礎的含義即指做生意的方法或者能夠為企業(yè)帶來收益的模式。傳統(tǒng)商業(yè)模式的創(chuàng)新集中在商業(yè)經(jīng)營方式的改變和重新設計，屬于人類抽象的思想觀念范疇，不依賴于技術(shù)支撐。與傳統(tǒng)商業(yè)模式不同的是，“新商業(yè)模式”④錢志新著：《新商業(yè)模式》，南京大學出版社2008年版，第1-35頁。是指采用互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)和云計算等技術(shù)手段，在高度垂直細分領域內(nèi)整合交易主體、改變交易方法或者顛覆交易結(jié)構(gòu)，提升了交易效率和質(zhì)量并產(chǎn)生較好用戶體驗的商業(yè)方法。例如，對傳統(tǒng)餐飲業(yè)進行模式創(chuàng)新的訂餐軟件（百度外賣、餓了嗎等），對傳統(tǒng)出租車行業(yè)進行顛覆式革新的各類打車、拼車軟件（滴滴打車、易到和神州專車等），對傳統(tǒng)通訊方式革新的各類即時通信軟件（微信、釘釘和米聊等）。

（三）新商業(yè)模式創(chuàng)新特點

與傳統(tǒng)商業(yè)模式相比，新商業(yè)模式在目標定位、需求挖掘、實現(xiàn)方式和迭代周期方面均有所不同。概括而言，新舊商業(yè)模式的區(qū)別主要包括以下幾個方面：

一是方案存在形態(tài)不同。傳統(tǒng)商業(yè)模式大多為思維層面的抽象構(gòu)思，體現(xiàn)為商業(yè)經(jīng)營、資源管理等方面的構(gòu)想，例如，從廠家到代理商、零售商，再到客戶的逐層分銷模式，以及麥當勞的特許經(jīng)營模式等。而新商業(yè)模式基于高度發(fā)達的信息技術(shù)，通常依托與用戶終端的交互行為來實施商業(yè)模式，因而其表現(xiàn)形式也更為具體化，硬件設備、軟件開發(fā)以及數(shù)據(jù)挖掘和分析等都成為用于支撐新商業(yè)模式的后臺技術(shù)。

二是需求導向不同。傳統(tǒng)商業(yè)模式下，傳統(tǒng)行業(yè)多以產(chǎn)品為中心激發(fā)創(chuàng)新；而新商業(yè)模式則以用戶為中心，以用戶體驗為導向。與傳統(tǒng)商業(yè)模式相比，新商業(yè)模式的目標定位更為精準，關(guān)注特定用戶群體的體驗，發(fā)現(xiàn)用戶痛點，進而進行模式創(chuàng)新或者改良，用戶在供求關(guān)系中成為主導者。挖掘潛在的用戶需求或者通過消費數(shù)據(jù)分析等手段提取用戶的消費行為特征，為用戶提供符合其需求、甚至超過其預期的產(chǎn)品和服務，為用戶提供更為完美的消費體驗。

三是新商業(yè)模式迭代周期短、更新速度快。在互聯(lián)網(wǎng)領域，在經(jīng)濟因素、技術(shù)因素、用戶因素等各種因素影響下，新商業(yè)模式自身不斷迭代更新，以追求特定商業(yè)場景下的最優(yōu)商業(yè)效果。傳統(tǒng)商業(yè)模式傳播慢、見效慢，而新商業(yè)模式推廣快、見效快，被模仿也快，因而新商業(yè)模式的保護需求時效性更強。

二、新業(yè)態(tài)創(chuàng)新成果典型案例

（一）共享經(jīng)濟盛行

“共享經(jīng)濟”無疑是新業(yè)態(tài)模式創(chuàng)新的典型成果，共享單車也成為備受關(guān)注的商業(yè)模式，摩拜作為共享單車的第一個品牌，已經(jīng)進行了多輪產(chǎn)品迭代。用戶只需要在手機上安裝“摩拜單車”的應用程序（APP），注冊并充值后，即可在應用程序的界面上顯示出附近所有摩拜單車的位置，用戶可就近選擇一輛單車，通過二維碼掃描完成遠程開鎖并使用單車。

共享單車之外，各種打車、拼車和順風車軟件也是共享經(jīng)濟的體現(xiàn)形式，滴滴打車、易到專車和神州專車等各類拼車軟件和打車平臺層不出窮并且各自占據(jù)一定市場空間，共同促進了打車和拼車市場的繁榮。以滴滴打車的所有人北京小桔科技有限公司為例，其已經(jīng)在相關(guān)領域申請了幾百件專利，以及多件PCT申請。專利申請覆蓋了訂單分配、運力調(diào)度、地圖定位、車輛監(jiān)控和定價支付等各個運營環(huán)節(jié)，初步呈現(xiàn)出“智慧交通”的趨勢。針對現(xiàn)有打車軟件存在的乘客叫車需求分布與出租車分布不匹配問題，該公司提出了一種基于叫車需求分布密度的出租車運力調(diào)度方案，動態(tài)調(diào)度出租車運力。通過這種調(diào)度機制實現(xiàn)了用戶叫車需求與出租車運力分布的均衡，有效緩解需求高峰地段或突發(fā)事件造成的局部地區(qū)叫車困難的問題， 并且減少了司機的空駛成本。

（二） 線上線下融合

傳統(tǒng)的電子商務⑤百度百科：電子商務，載https://baike.baidu.com/item/%E7%94%B5%E5%AD%90%E5%95%86%E5%8A%A1/98106?fr=aladdin，最后訪問日期：2018年2月10日。是指以信息網(wǎng)絡技術(shù)為手段，以商品交換為中心的商務活動，也可以將其理解為：利用互聯(lián)網(wǎng)、局域網(wǎng)或者其他增值網(wǎng)絡，以電子交易方式進行的交易活動及其相關(guān)活動。將傳統(tǒng)商業(yè)活動的各個環(huán)節(jié)移植為線上操作，是傳統(tǒng)商業(yè)活動的電子化和網(wǎng)絡化。

隨著互聯(lián)網(wǎng)、尤其是移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)深入滲透到各行各業(yè)，電子商務這一概念逐漸弱化?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”的時代背景下，電子商務不再局限于零售業(yè)的商品出售行為，而是滲透、融合到全行業(yè)，可以說新業(yè)態(tài)中所有的商業(yè)行為都離不開線上與線下的融合同生，取而代之的是“場景商業(yè)”或者“場景化營銷”的新概念。在移動互聯(lián)時代，“場景”不是一個簡單的名詞，它是重構(gòu)人與商業(yè)的連接。所謂“場景”其實是一種新的體驗，⑥《場景革命，帶人進入一個全新的商業(yè)生態(tài)》，載http://news.hexun.com/2016-02-26/1824375266.html，最后訪問日期：2018年2月10日。例如，微信、知乎等，每個App都吸附著數(shù)量巨大的族群，場景成了虛實交互融合的核心，產(chǎn)品變成了場景的解決方案，產(chǎn)品即場景。移動互聯(lián)網(wǎng)廣告，例如微信廣告，現(xiàn)有的媒體信息推送方式基本上都是針對海量用戶的大范圍隨機推送，缺乏用戶偏好的針對性以及用戶之間的社交關(guān)系，用戶體驗較差，效果不明顯。騰訊公司提出一種利用用戶社交關(guān)系網(wǎng)絡進行微信廣告推送的方法，能夠更加精準地鎖定推送對象，獲得更為有效的推送效果，提供更好的用戶體驗。

與此同時，傳統(tǒng)的電子商務也并未消亡，而是繼續(xù)向深入化、精準化和智能化方向深耕，尤其是利用了大數(shù)據(jù)分析技術(shù)的新型電子商務，從用戶行為分析、商品精準營銷、簡化購物流程、優(yōu)化配送途徑和保證支付安全等各環(huán)節(jié)均涌現(xiàn)了大量的創(chuàng)新方案?，F(xiàn)有的貨場倉庫堆放貨物時，卸貨人員將貨物隨意堆放到貨場內(nèi)的貨架上，貨物上架效率低且人工利用率低。針對這一問題，京東科技有限公司提出一種貨場結(jié)構(gòu)控制方法，考慮貨場人員的忙閑程度以及貨物的熱銷程度，以精確控制貨物上架，盡可能地減少了二次理貨的工作量。

（三）在線資源平臺

移動互聯(lián)網(wǎng)和智能終端的普及，使得傳統(tǒng)的計算機終端從網(wǎng)絡服務器或者FTP站點獲取資源的上傳/下載模式轉(zhuǎn)變?yōu)殡S時隨地可方便獲取的在線資源平臺模式。樂視、優(yōu)酷、愛奇藝和百度云音樂等各類提供下載或者在線播放的音視頻資源平臺、分享平臺、直播平臺等層出不窮。

與此同時，互聯(lián)網(wǎng)思維下，傳統(tǒng)面對面的教育模式也逐步向網(wǎng)絡化、平臺化發(fā)展，隨著在線教育概念的普及，很多培訓機構(gòu)、出版商以及內(nèi)容提供商等企業(yè)開始重視在線教育。同時，遠程教育也從最初的函授形式發(fā)展到如今的在線學習形式。近年來，在線教育市場呈現(xiàn)出爆發(fā)式增長。以英語學習的門戶網(wǎng)站“滬江網(wǎng)站”為例，傳統(tǒng)的網(wǎng)絡課程一般均采用錄播的方式進行，交互性差，無法適應廣大用戶對于互動性的需求。滬江英語推出了全新的網(wǎng)絡課程視頻直播軟件，⑦滬江網(wǎng)校簡介，載http://class.hujiang.com/new，最后訪問日期：2018年2月10日。有強大的后臺數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)的支持，該軟件能夠?qū)崿F(xiàn)學員與老師的實時互動、在線提問和添加筆記等多種功能。

在線教育的課程推薦方面，傳統(tǒng)方式是由在線教育提供商提供的網(wǎng)站或客戶端，用于展示供學習的課程內(nèi)容，學員瀏覽網(wǎng)站或客戶端，查找感興趣的課程，在網(wǎng)站上找到學員感興趣的課程時，學員可以學習幻燈片、視頻錄像和視頻直播等形式的課程內(nèi)容。傳統(tǒng)方式下需要用戶自主選擇課程，無法進行個性化推薦。中興通訊科技有限公司針對在線教育的課程推薦簡單、無法實現(xiàn)針對學員的個性化服務的問題，提供了一種在線教育中課程的推薦方法，該課程推薦方法首先由服務器獲取用戶的能力數(shù)據(jù)，包括用戶曾學習的其他課程所取得的成績、用戶曾就讀的教育機構(gòu)、用戶曾學習過的其他課程、用戶購買或瀏覽的教學資料、用戶的學歷、用戶的工作時間、用戶的職業(yè)背景等；然后，服務器根據(jù)用戶的能力數(shù)據(jù)，按照預設的能力與課程的對應關(guān)系，為上述用戶選擇并且推薦在線課程。

三、新業(yè)態(tài)創(chuàng)新成果的知識產(chǎn)權(quán)保護需求

新業(yè)態(tài)創(chuàng)新成果與大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能、虛擬現(xiàn)實等先進技術(shù)的發(fā)展密不可分。例如，新商業(yè)模式下用戶需求的發(fā)現(xiàn)和定位多基于大數(shù)據(jù)分析技術(shù)，視聽場景下用戶體驗的改進來自虛擬現(xiàn)實技術(shù)的提升，可見，新業(yè)態(tài)創(chuàng)新成果通常技術(shù)含量較高。然而，由于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品不同于傳統(tǒng)的機械產(chǎn)品或者電子產(chǎn)品，其產(chǎn)品具有無形性、傳播便利性和效果及時性，創(chuàng)新方案易于模仿也易于抄襲，因此，迫切需要知識產(chǎn)權(quán)保護。

就知識產(chǎn)權(quán)保護形式而言，新業(yè)態(tài)創(chuàng)新方案通常在提供的產(chǎn)品或者服務背后發(fā)揮作用，并不具備明顯的顯性特征和具體呈現(xiàn)形態(tài)，因而并不適于采用商標的形式加以保護。對于軟件程序和商業(yè)模式而言，采用著作權(quán)保護同樣存在一定不足：著作權(quán)只保護作品表達但不保護作品思想，因而著作權(quán)保護不能擴大到開發(fā)相關(guān)軟件所用的思想、概念、發(fā)現(xiàn)、原理、算法、處理過程和運行方法，而事實上，著作權(quán)無法延及的這部分內(nèi)容恰恰是創(chuàng)新的核心所在。采用商業(yè)秘密的形式尋求保護也具有一定的局限性：模式創(chuàng)新一旦實施便無法禁止他人對商業(yè)秘密的破解。對商業(yè)模式而言，一旦商業(yè)構(gòu)思成熟，其針對的目標客戶和需求定位已經(jīng)明確，而搭建架構(gòu)和具體實現(xiàn)環(huán)節(jié)中，有意改變部分要素往往并不影響其商業(yè)效果，因此，商業(yè)秘密難以阻止競爭者通過設計相似的方案來實施其構(gòu)思，導致商業(yè)秘密持有者喪失其權(quán)利。

與其他知識產(chǎn)權(quán)制度對新業(yè)態(tài)創(chuàng)新成果的保護相比，專利制度具有以下優(yōu)勢。

一是專利權(quán)保護的是發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)方案，對于軟件程序相關(guān)創(chuàng)新而言，專利能夠有效保護軟件的設計思想。相比于著作權(quán)只能保護軟件代碼的表達，專利能夠通過技術(shù)方案保護軟件創(chuàng)新的設計思想，而設計思想及其背后的算法邏輯往往是軟件的核心。對于商業(yè)模式創(chuàng)新而言，⑧蘇丹：《淺談商業(yè)模式創(chuàng)新中的專利挖掘》，載http://mp.weixin.qq.com/s?src=3×tamp=1500454675&ver=1&signature=QY1*q MdfN*xRlxBxGLt3C8xbQzYu27347Tpjm*cB5IpCRXaB-Ll4iWoMJtNicA*uZnTyQ0Y5Kp17L3OA0-sdgMszY8Y4eHXB6ohGu3ws8B*4VcVXnK pXPUNPZOaWQZEWJv*G8kqe-p36fbS77JrvvkEk3seZeHKXeyXumXElUng=，最后訪問日期：2018年2月10日。商業(yè)構(gòu)思層面的方案由于缺少技術(shù)實現(xiàn)，往往被歸為智力活動的規(guī)則和方法，被排除在專利保護客體之外。然而，落實到商業(yè)構(gòu)架層面的方案則通常包含了服務器、移動終端和網(wǎng)絡通信設施等體系架構(gòu)和相應的業(yè)務邏輯，方案包含技術(shù)特征，因而不能排除其獲得專利權(quán)的可能性。二是國家知識產(chǎn)權(quán)局近年來對于重點產(chǎn)業(yè)和高新科技產(chǎn)業(yè)提供了優(yōu)先審查途徑，2017年6月《專利優(yōu)先審查管理辦法》⑨國家知識產(chǎn)權(quán)局：《專利優(yōu)先審查管理辦法》（2017）（第76號），載 http://www.sipo.gov.cn/zwgg/jl/201706/t20170628_1312314.html，最后訪問日期：2018年2月10日。的出臺進一步縮短了專利審查周期，對于創(chuàng)新周期短、迭代更新快的互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新保護而言無疑是重大利好。因此，通過專利途徑獲取新業(yè)態(tài)創(chuàng)新成果保護仍然是業(yè)界的強烈訴求。

四、 新業(yè)態(tài)創(chuàng)新成果保護對現(xiàn)行專利制度的挑戰(zhàn)

近年來，國家相繼出臺了《關(guān)于深化體制機制改革加快實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的若干意見》《關(guān)于積極推進“互聯(lián)網(wǎng)＋”行動的指導意見》等政策文件。在鼓勵科技創(chuàng)新、加強創(chuàng)新成果保護的大環(huán)境下，如何把握和調(diào)整政策導向，從促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展、激勵創(chuàng)新創(chuàng)造的出發(fā)點，對于新業(yè)態(tài)創(chuàng)新成果予以適度的專利保護，仍然是難點所在。

一是創(chuàng)造性高度的合理把握。如何對于發(fā)明的創(chuàng)造性作出合理的審查規(guī)范，對創(chuàng)新主體給予合乎其創(chuàng)新高度的專利保護，是亟待解決的問題。倘若創(chuàng)造性審查標準較為嚴格，對于涉及商業(yè)模式和“微創(chuàng)新”的方案而言，難以獲得有效的專利保護；倘若尺度太過寬松，有可能導致大量低質(zhì)量專利的出現(xiàn)。對于初創(chuàng)企業(yè)或者小微企業(yè)而言，強保護有利于彌補其資金和規(guī)模方面的不足，依靠技術(shù)創(chuàng)新和模式創(chuàng)新快速進入并搶占市場；但是，對于規(guī)模企業(yè)而言，過多過濫的專利權(quán)存在，難免對其吞并和擴張市場帶來一定的負面影響。

二是國內(nèi)外創(chuàng)新主體的利益平衡。雖然國內(nèi)企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)應用層面的創(chuàng)新活躍，但底層技術(shù)和核心技術(shù)相關(guān)的大量基礎專利仍然掌握在國外企業(yè)手中。以二維碼為例，無論是微信支付、快遞取件還是掃描名片等，日常生活中二維碼的應用無處不在，但是，二維碼的編解碼和識別技術(shù)，作為核心技術(shù)一直為歐州、美國和日本企業(yè)掌握，⑩胡姝陽等：《你知道嗎？已經(jīng)與人們?nèi)粘Ｉ罹o密相連的二維碼還存在這些問題》，載http://weibo.com/5748392439/Fc9RU1Aiq，最后訪問日期 ：2018年2月10日。例如美國摩托羅拉公司、日本Denso公司（電裝波動株式會社）等，這些行業(yè)巨頭技術(shù)實力強勁，專利布局完善。而國內(nèi)創(chuàng)新主體的專利申請大多停留在應用層面，核心技術(shù)難以突破。外強內(nèi)弱的局勢下，如何把握恰當?shù)谋Ｗo力度需要審慎。

三是采用實用新型保護短周期創(chuàng)新成果的可行性。為了回應互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新方案迭代周期短的問題，是否應當放開實用新型保護客體，允許涉及軟件改進的創(chuàng)新方案獲得實用新型專利權(quán)，也是業(yè)界熱議的話題。但是，一旦放開實用新型對軟件改進方案的保護，是否會引發(fā)申請量的井噴和大量低質(zhì)量申請的出現(xiàn)？不經(jīng)過實質(zhì)審查的實用新型專利權(quán)的存在，是否會導致大量專利訴訟的出現(xiàn)，是否會對規(guī)模企業(yè)造成不需要的困擾，各種正反面因素仍待進一步權(quán)衡利弊。

四是軟件相關(guān)專利的權(quán)利穩(wěn)定性。盡管近年來互聯(lián)網(wǎng)領域的專利訴訟頻發(fā)，例如，上海智臻公司以“小i機器人”專利訴蘋果公司智能語音識別軟件Siri侵權(quán)案、侯萬春以“在線黃頁”專利訴騰訊公司的“微信”APP產(chǎn)品侵權(quán)案等。然而，這些專利訴訟中能夠成功維權(quán)并獲得合理賠償?shù)陌咐⒉欢嘁?，大部分訴訟案件要么以專利權(quán)被無效而終結(jié)，要么由于取證困難或者證據(jù)鏈不完整導致敗訴而告終。

綜上所述，對于新業(yè)態(tài)創(chuàng)新成果而言，在專利授權(quán)階段，在專利保護客體、創(chuàng)造性高度等方面就存在種種限制；而在確權(quán)以及維權(quán)階段，則存在更多值得深入研究的難點問題和不確定性因素。

高質(zhì)量的申請文件撰寫和高質(zhì)量的專利審查是獲得穩(wěn)定專利權(quán)的前提，獲權(quán)、確權(quán)和維權(quán)各環(huán)節(jié)的判定標準一致是維持專利權(quán)穩(wěn)定和有效行使權(quán)利的保障。大量訴訟案件以專利權(quán)被無效告終，既與申請人、代理人提煉技術(shù)方案和撰寫專利文件的水平有關(guān)，也與專利審查階段的審查水平有關(guān)，還與司法程序中的判定標準有關(guān)。此外，在侵權(quán)訴訟階段，軟件產(chǎn)品的無形性導致取證難的問題也一直困擾著專利權(quán)人，對于互聯(lián)網(wǎng)開放環(huán)境下涉及多個參與方的系統(tǒng)級方案而言，侵權(quán)對象的認定、證據(jù)鏈的有效形成和侵權(quán)行為的界定等問題，更是掣肘權(quán)利行使的難點所在。這些新業(yè)態(tài)創(chuàng)新成果保護中存在的難題，既是對現(xiàn)行專利制度的挑戰(zhàn)，也是值得業(yè)界關(guān)注和繼續(xù)研究的方向。