盜竊未遂司法認(rèn)定疑難問題研究

文◎張 鑫

《刑法修正案（八）》修改了傳統(tǒng)盜竊罪的罪狀，把入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊作為盜竊罪的獨立行為方式，與盜竊數(shù)額較大、多次盜竊并列，擴大了盜竊罪的適用范圍。2013年施行的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第12條對盜竊未遂追究刑事責(zé)任的情形，作了相對明確的規(guī)定，即“盜竊未遂，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任:（一）以數(shù)額巨大的財物為盜竊目標(biāo)的;（二）以珍貴文物為盜竊目標(biāo)的;(三)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?！钡窃趯嵺`中，扒竊型盜竊是否有未遂形態(tài)、入戶型盜竊的著手與未遂標(biāo)準(zhǔn)、多次型盜竊中第三次盜竊未遂是否計入次數(shù)、曾因盜竊受過刑事處罰再次盜竊未遂是否可以適用《解釋》第12條等問題給司法實務(wù)人員帶了諸多困惑，從各地的判決來看，對這些問題的理解也存在分歧。

本文以實務(wù)部門辦理的真實案例為基礎(chǔ)樣本，對盜竊罪未遂認(rèn)定中存在的部分疑難問題進行梳理分析，以期有益于司法實踐。

一、扒竊型盜竊的未遂認(rèn)定問題

［案例一］被告人陳某在公交車上趁被害人鄧某整理行李之機，扒竊鄧某挎包內(nèi)的200元人民幣，被鄧某當(dāng)場發(fā)現(xiàn)。法院認(rèn)定陳某的行為構(gòu)成盜竊罪（未遂），判處陳某罰金人民幣1000元。

案例一體現(xiàn)出扒竊型盜竊的既未遂認(rèn)定存在兩個層面的疑問：一是扒竊行為是否存在既未遂形態(tài)；二是《解釋》第12條是否適用于扒竊未遂的情形。

對于第一個問題，有觀點認(rèn)為，扒竊型盜竊罪屬于行為犯，只要行為人有扒竊行為且對被害人財產(chǎn)造成了實際侵害危險，即構(gòu)成盜竊既遂，那么本案中陳某的扒竊行為應(yīng)認(rèn)定為既遂形態(tài)；對于第二個問題，有觀點認(rèn)為，第12條應(yīng)作反對解釋，即盜竊未遂但并未以數(shù)額巨大的財物為盜竊目標(biāo)、或未以珍貴文物為盜竊目標(biāo)、或沒有其他情節(jié)嚴(yán)重情形的，則不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，這種理解當(dāng)然同樣適用于扒竊型盜竊，因此，如果承認(rèn)陳某的行為屬于未遂形態(tài)，且目標(biāo)僅為數(shù)額較小的財物，則不應(yīng)追究其刑事責(zé)任。

關(guān)于盜竊罪的既未遂標(biāo)準(zhǔn)，理論上有失控說、控制說（取得說）、失控加控制說等，認(rèn)定的難點就在于“失控”與“控制”的界定具有相對性和模糊性。一般而言，“失控說”從保護被害人的權(quán)益出發(fā)認(rèn)為，若財物占有人或使用人已經(jīng)失去對財物實際控制的為既遂，反之則為未遂。與此相對的“控制說”則從行為人是否獲利的角度出發(fā)，認(rèn)為盜竊罪既遂與否應(yīng)以行為人是否取得對財物的實際控制為標(biāo)準(zhǔn)，行為人已經(jīng)實際控制了所竊得財物的為既遂，反之則為未遂。［1］一般來說，只要被害人喪失了對財物的控制，就應(yīng)認(rèn)定行為人取得了財物，因此失控說、控制說、失控加控制說并沒有本質(zhì)性的區(qū)別，只是從不同角度進行分析。但是，從刑法合目的性角度考量，失控說作為盜竊罪的既未遂標(biāo)準(zhǔn)更有其優(yōu)勢，這是因為，刑法的根本目的在于保護法益，而非禁止行為人獲得利益，被害人對財物失控與行為人控制財物之間存在著盜竊行為實施過程中的先后邏輯關(guān)系，失控說強調(diào)對被害人財產(chǎn)權(quán)益的保護，而控制說側(cè)重犯罪人主觀目的的實現(xiàn)。顯然，失控說更有利于對法益的保護。

筆者認(rèn)為，扒竊型盜竊作為結(jié)果犯同樣應(yīng)以失控說作為既未遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。行為犯是指以侵害行為實施完畢作為成立既遂條件的犯罪，其與以侵害結(jié)果出現(xiàn)才成立犯罪的結(jié)果犯相對應(yīng)。在《刑法修正案（八）》出臺之前，學(xué)界對于盜竊罪系結(jié)果犯不存在異議，而將扒竊歸屬于行為犯，更多的僅是依據(jù)其罪狀描述“在公共場所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財物的行為”來認(rèn)定。但通常來說，行為犯的行為構(gòu)成與結(jié)果之間一般是不可分離的，且不以出現(xiàn)某種結(jié)果為要件，而扒竊行為與結(jié)果之間不僅存在著時間和空間上的間隔，還必須滿足侵犯財產(chǎn)類犯罪的關(guān)鍵要件，即扒竊行為導(dǎo)致了被害人財產(chǎn)遭受損失，否則不宜認(rèn)定為犯罪既遂。如案例一，陳某已經(jīng)著手實施扒竊行為，在被害人對其財產(chǎn)還未失去控制的這段時空間隔內(nèi)被抓了現(xiàn)行而未能得逞，這種客觀存在的未遂形態(tài)不應(yīng)予以否認(rèn)。

在承認(rèn)扒竊型盜竊有未遂形態(tài)的前提下，如果行為人的盜竊目標(biāo)數(shù)額較小，是否就應(yīng)直接適用《解釋》第12條的規(guī)定，不再追究其刑事責(zé)任了呢？筆者認(rèn)為回答這個問題，必須從扒竊型盜竊入刑的立法旨意進行分析。在立法機關(guān)解釋說明 《刑法修正案（八）》內(nèi)容時就認(rèn)為，“扒竊等行為雖然嚴(yán)重危害到廣大人民群眾的財產(chǎn)安全，并對群眾人身安全形成威脅，具有嚴(yán)重的社會危害性，但往往由于案犯一次作案案值達(dá)不到定罪標(biāo)準(zhǔn)無法對其定罪處理，只能作治安處罰，打擊力度不夠，難以形成有效震懾，也影響了民警和群眾與扒竊犯罪作斗爭的積極性，導(dǎo)致案犯有恃無恐，屢打不絕。因此規(guī)定扒竊行為獨立構(gòu)成犯罪，與數(shù)額較大型盜竊并列。”［2］實踐中，扒竊行為具有極大的隱秘性，多是當(dāng)場被抓獲時才可能案發(fā)，如果僅因盜竊目標(biāo)數(shù)額較小就不按犯罪處理，法律的規(guī)定勢必會落空，顯然不符合立法保護的原意。因此陳某扒竊鄧某挎包內(nèi)的200元人民幣時被抓獲，系犯罪未遂，但仍應(yīng)予以定罪處罰，法院的判決也有力地支持了該種觀點。

二、入戶型盜竊的著手及既未遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題

［案例二］被告人田某采用鉆窗入室的方式進入被害人張某的住所內(nèi)，將張某的千足金項鏈 （價值2989元）放入自己的褲兜內(nèi)，后被返回住處的張某當(dāng)場抓獲。對于該案件的犯罪形態(tài)問題，捕訴部門存在較大爭議，最終，公訴部門將該案成功起訴，并獲法院判決支持，田某被判處單處罰金人民幣2000元。

實踐中，對于入戶型盜竊的著手標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定以及普通盜竊的既未遂判斷標(biāo)準(zhǔn)是否同樣適用于入戶型盜竊這兩個問題通常存在疑問。

關(guān)于如何判斷入戶型盜竊的著手，存在兩種不同的觀點：一種觀點認(rèn)為入戶行為是入戶盜竊的實行行為之一，入戶行為的著手就是入戶盜竊的著手；另一種觀點認(rèn)為入戶盜竊的實行行為仍為盜竊行為，盜竊行為的著手才能認(rèn)定為入戶盜竊的著手。［3］筆者更傾向于第二種觀點，認(rèn)為入戶盜竊應(yīng)以行為人入戶后物色財物的行為視為著手。這是因為入戶盜竊并不是非法侵入住宅罪與盜竊罪的結(jié)合犯或者牽連犯，其既不要求入戶行為本身構(gòu)成非法侵入住宅罪，也不要求盜竊數(shù)額較大，而且更不應(yīng)認(rèn)為僅有入戶行為就具備了居民財產(chǎn)安全被侵犯的緊迫危險。入戶盜竊只是盜竊罪的一種具體的行為方式，其實行行為仍是盜竊行為，“入戶”是在單純的盜竊行為基礎(chǔ)之上添加的限制性構(gòu)成要件要素，更多的是發(fā)揮“修飾、限定”作用。因此，對于入戶盜竊應(yīng)以開始實施盜竊行為，且行為對法益產(chǎn)生緊迫危險為著手的界點。案例二中的田某以鉆窗的方式非法進入他人住宅，物色到他人的千足金項鏈并意圖占有，其盜竊行為已經(jīng)開始著手。

同樣地，失控說也適用于入戶盜竊的情形。首先，財產(chǎn)權(quán)益仍是盜竊罪侵犯的主要法益。入戶盜竊不僅侵犯財產(chǎn)權(quán)益，還包括損害他人的住宅安寧權(quán)，但這并不意味著入戶盜竊的既未遂標(biāo)準(zhǔn)可以參照搶劫罪的雙重既遂模式。在搶劫罪中侵害的人身權(quán)益與財產(chǎn)權(quán)益具有相當(dāng)性，人身安全與財產(chǎn)權(quán)益均是搶劫罪的主要保護法益。而在入戶盜竊情形下，兩種法益顯然不具有相當(dāng)性，也就無法適用雙重既未遂標(biāo)準(zhǔn)。其次，入戶盜竊系結(jié)果犯，而非行為犯。立法規(guī)定入戶盜竊是在入罪標(biāo)準(zhǔn)上以入戶情節(jié)取代數(shù)額情節(jié)，其旨意在于完善盜竊罪的具體構(gòu)成要件，而非由立法上進行抽象危險判斷。因此，對于行為人入戶后正在實施盜竊行為，由于意志以外的原因并沒有竊取到財物，被害人也未喪失對財物控制的情形，應(yīng)認(rèn)定為入戶盜竊的未遂。通常情況下，只要被害人喪失了對財物的控制，而行為人取得（控制）了財物，就構(gòu)成了盜竊罪的既遂形態(tài)。就小型財物而言，只要行為人將其置于個人專屬領(lǐng)域內(nèi)，就排除了被害人的占有，也應(yīng)認(rèn)定為既遂形態(tài)。具體到案例二，田某將竊得的千足金項鏈放于自己的褲兜內(nèi)，雖然在室內(nèi)就被他人發(fā)現(xiàn)，但該項鏈已經(jīng)完全被田某控制，且排除了張某的占有，田某的行為應(yīng)認(rèn)定為入戶盜竊的既遂形態(tài)。

三、多次型盜竊中第三次盜竊未遂的認(rèn)定

［案例三］1月6日被告人黃某將被害人李某的摩托車盜走（價值5893元）；1月14日，黃某將被害人韋某的摩托車盜走（價值3497元）；1月19日，黃某撬盜被害人寧某的摩托車（價值5625元），在欲駕車離開時被民警現(xiàn)場抓獲。［4］

對于案例三中，黃某第三次數(shù)額較大的盜竊未遂是否屬于“多次”中的“次”，一種觀點認(rèn)為，應(yīng)將第三次盜竊未遂的情況也計入“次”中，從而認(rèn)定為多次盜竊，之后再適用刑法總則關(guān)于未遂的從輕處罰規(guī)定。另一種觀點則認(rèn)為，就1月19日的竊車行為，黃某竊取他人財物，數(shù)額較大，根據(jù)《解釋》第12條第1款的規(guī)定，對該起事實不應(yīng)追究行為人的刑事責(zé)任，進而認(rèn)定其行為不屬于多次型盜竊，僅需將1月6日與1月14日的兩起犯罪事實的數(shù)額相加，認(rèn)定為“數(shù)額較大型”盜竊罪，且不適用未遂從輕處罰的規(guī)定。

《解釋》第3條規(guī)定“二年內(nèi)盜竊三次以上的，應(yīng)認(rèn)定為多次盜竊”，但對“盜竊”的內(nèi)涵并沒有做進一步的界定，這就導(dǎo)致上述兩種觀點對“盜竊”理解上的差異。筆者認(rèn)為從文理解釋的角度進行分析，“多次盜竊”中的“盜竊”并不要求“數(shù)額較大”，應(yīng)當(dāng)將第三次盜竊未遂的行為單獨評價為“一次”盜竊行為，從而進入“三次”之中。刑法分則條文的構(gòu)造包括假定條件（罪狀）與法律后果（法定刑）兩個部分，其中的“……的”表述是罪狀的標(biāo)志，如果“……的”后面緊接著有逗號時，表明該條文對一種罪狀的表述就已經(jīng)完結(jié)，如果還有其他表述，則表明是另一罪狀，與之前的罪狀并非補充或者遞進的關(guān)系。就盜竊罪的罪狀而言，“盜竊公私財物，數(shù)額較大，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的”，說明“數(shù)額較大”只是用于限定“盜竊公私財物的行為”，而非限定“多次盜竊”。因此，我們在分析“多次盜竊”中的每一起盜竊行為時，就不能從數(shù)額較大型盜竊的角度進行分析并適用《解釋》第12條第1款，將不滿足條件的單次盜竊未遂行為認(rèn)定為不再追究刑事責(zé)任，進而不進入“多次”中的次數(shù)。顯然這是將“三次盜竊”視為了“三次數(shù)額較大型盜竊”，人為地提高了“多次盜竊”的入罪標(biāo)準(zhǔn)，有違立法精神。從這個角度看，第二種觀點的錯誤之處是將第三次盜竊未遂行為依據(jù)《解釋》第12條第1款評價為不再追究刑事責(zé)任后，單純將前兩次盜竊行為數(shù)額相加認(rèn)定為數(shù)額較大型盜竊。

從刑罰平衡的角度看，第一種觀點也存在問題。犯罪未遂是針對整個盜竊罪適用的，行為人的整體行為顯然已經(jīng)偷到了財物，就不能再引用未遂條款。試想，如果A盜竊了9次且全部既遂，而B盜竊了10次，前9次既遂、最后1次未遂，按理說，B相較于A的主觀惡性、社會危害性肯定更大，但如果按照整體評價未遂的觀點，我們在量刑的時候，對B的10次盜竊行為予以評價的同時還對整體行為適用未遂從輕處罰的規(guī)定，則可能造成B的刑罰比A的更加輕緩，這顯然是讓人無法接受的。

筆者認(rèn)為，案例三在認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成“多次盜竊”的基礎(chǔ)上適用《解釋》第12條第2款的規(guī)定，即“盜竊既有既遂，又有未遂，分別達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達(dá)到同一量刑幅度的，以盜竊罪既遂處罰?！币虼?，正確的處理應(yīng)當(dāng)是僅將前兩次盜竊既遂的數(shù)額相加，與第三次盜竊未遂的數(shù)額進行量刑幅度的比較，在確定同一量刑幅度后，以盜竊既遂處罰，未遂部分僅作為量刑情節(jié)予以考慮。

四、曾因盜竊受過刑事處罰再次盜竊未遂的認(rèn)定

［案例四］被告人秦某曾因犯盜竊罪被法院判處拘役5個月。后秦某伙同楊某竊取他人的自行車（價值1620元）時被當(dāng)場抓獲。某區(qū)檢察院對秦某作出絕對不起訴決定，后區(qū)公安分局向區(qū)檢察院提出復(fù)議，該院經(jīng)復(fù)議后作出維持原不起訴決定，此后，區(qū)公安分局提請上一級檢察院復(fù)核，經(jīng)復(fù)核認(rèn)為，原法定不起訴決定屬于適用法律不當(dāng)，應(yīng)適用相對不起訴決定，并指令某區(qū)檢察院啟動程序自行糾正。［5］

從案例四的訴訟過程可以看出，對于行為人曾因盜竊受過刑事處罰，本次犯罪數(shù)額介于1000元-2000元之間，［6］且系盜竊未遂的情形，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪，司法實踐中存在不同觀點：第一種觀點認(rèn)為，《解釋》第2條設(shè)置“曾因盜竊受過刑事處罰”條款的目的，就是為了有效懲治盜竊慣習(xí)犯，該條款同樣適用于盜竊未遂的情形。也就是說，對于盜竊未遂且數(shù)額介于1000元-2000元之間的，可以優(yōu)先適用第2條，認(rèn)定行為人的犯罪數(shù)額已經(jīng)滿足“數(shù)額較大”的立案標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成了盜竊罪，再適用《刑法》關(guān)于未遂從輕的規(guī)定。第二種觀點則是在適用第2條的基礎(chǔ)上，將“曾因盜竊受過刑事處罰”的情形再次評價為第12條第1款第3項中的 “其他情節(jié)嚴(yán)重情形”，以盜竊罪的未遂形態(tài)追究秦某的刑事責(zé)任。［7］第三種觀點認(rèn)為，秦某的行為不符合第12條規(guī)定的三種情形，且未達(dá)到“數(shù)額較大”的立案標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)當(dāng)追究秦某的刑事責(zé)任。從某區(qū)檢察院的法定不起訴決定和復(fù)議維持的決定看，其持有該種觀點。

筆者作為基層檢察院的實務(wù)人員更傾向于第三種觀點。一是從《解釋》設(shè)置第12條的目的來看，其打擊的重點是盜竊未遂情節(jié)嚴(yán)重，盡管沒有實際竊取到公私財物，但仍然具有嚴(yán)重的社會危害性，應(yīng)當(dāng)予以刑法規(guī)則的情形。因此，對于盜竊數(shù)額未達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)的未遂慣習(xí)犯，顯然并不屬于第12條所重點打擊的對象。二是從《解釋》條文的適用效力來看，第2條和第12條同屬于普通條文，并沒有明顯適用效力上的差異，因此并不能說對于“曾因盜竊受過刑事處罰”的行為人可以優(yōu)先適用第2條的“減半情形”，再適用第12條的“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”或者刑法總則關(guān)于未遂的從輕處罰的規(guī)定。三是從《解釋》條文的解釋權(quán)限來看，基層檢察院是否有權(quán)對第12條中的“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”作出自由裁量是存在疑問的。雖然有觀點認(rèn)為第2條既然把“曾因盜竊受過刑事處罰”作為“減半情形”，就應(yīng)根據(jù)體系解釋的方法，將該種事由作為情節(jié)嚴(yán)重的情形予以考慮，進而適用于第12條第1款第3項，但筆者不敢茍同該觀點。對于何為“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”并沒有進一步的司法解釋予以明示，在無相關(guān)權(quán)威判例可以參照的情況下，辦案人員還是必須堅守刑法的謙抑性原則，嚴(yán)格適用僅具有相對明確性的該條第1款第1項、第2項的規(guī)定。

注釋：

［1］參見臧德勝：《法官如何思考——刑事審判思維與方法》，中國法制出版社2016年版，第195頁。

［2］參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭：《中國刑事審判指導(dǎo)案例 （04）》，法律出版社2017年版，第506-511頁。

［3］同［1］。

［4］該案例選自人民法院網(wǎng)，為突出主體問題，筆者略去了與分析問題無關(guān)的其他同案犯。

［5］該案例選自首都檢察網(wǎng)法律政策研究室二級頁面刑事疑難案例參閱欄目。

［6］北京市關(guān)于盜竊罪“數(shù)額較大”的立案標(biāo)準(zhǔn)為2000元。

［7］該案例的編寫者贊同該種觀點。