客觀法秩序與主觀利益之協(xié)調(diào)
——我國合憲性審查機制之完善*

王 蔚

公民必須體會到憲法是自己的權(quán)利，可以落到實處。否則，憲法就只是徒有其表，不具有任何意義和價值。

——G.F.黑格爾

一、問題的提出

黨的十九大報告明確要求：“加強憲法實施和監(jiān)督，推進合憲性審查工作，維護憲法權(quán)威?！北敬螆蟾嬷苯邮褂谩昂蠎椥詫彶椤边@一專業(yè)術(shù)語，可以解讀為對法學(xué)界特別是憲法學(xué)界研究成果的積極確認。1截至2017年12月20日，我們在中國知網(wǎng)以“合憲性審查”為關(guān)鍵詞查詢，獲取239篇公開發(fā)表的文章，如2002年季衛(wèi)東：《合憲性審查與司法權(quán)的強化》，載《中國社會科學(xué)》2002年第2期；胡錦光：《婚檢規(guī)定宜引入合憲性審查》，載《法學(xué)》2005年第9期。若以“違憲審查”“憲法監(jiān)督”等相關(guān)詞查詢，文章總量上萬。合憲性審查的一般定義即依據(jù)憲法對憲法下位的法律文件是否符合憲法進行的審查，與“憲法審查”“憲法監(jiān)督”“違憲審查”等語詞呈“多歧化狀態(tài)”。2林來梵主編：《憲法審查的原理與技術(shù)》，法律出版社2009年版，第3頁；胡錦光：《違憲審查與相關(guān)概念辨析》，載《法學(xué)》2006年第4期；馬嶺：《違憲審查相關(guān)概念之分析》，載《中國青年政治學(xué)院學(xué)報》2005年第5期。從比較法視野中觀測，現(xiàn)代憲政國家都建立了相應(yīng)的監(jiān)督憲法實施的制度。合憲性審查機制對實效化公民基本權(quán)利保障機制、法律化政治糾紛、平衡各政黨利益、實現(xiàn)國家民主轉(zhuǎn)型均有重大促進作用。一般而言，憲法審查機構(gòu)均遵循消極的價值，不輕言違憲，但承載著“清毒”(vider le venin)的功能，將最終判定為違憲的法律條文清除出法律體系。

我國實定法意義上的合憲性審查制度以《憲法》《立法法》以及《監(jiān)督法》第五章為主要規(guī)范依托，確認全國人大常委會為主要審查機構(gòu)，將五大類別國家機構(gòu)（國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會）和公民、社會組織確認為提請審查之主體，3《立法法》第99條規(guī)定：“國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進行審查的要求，由常務(wù)委員會工作機構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見。前款規(guī)定以外的其他國家機關(guān)和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進行審查的建議，由常務(wù)委員會工作機構(gòu)進行研究，必要時，送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見。有關(guān)的專門委員會和常務(wù)委員會工作機構(gòu)可以對報送備案的規(guī)范性文件進行主動審查?！辈捎脤π姓ㄒ?guī)和地方性法規(guī)進行事前審查與事后審查、主動與被動并存的審查方式，構(gòu)建了集中式、抽象的審查模式。然而，這一模式在規(guī)范和現(xiàn)實層面存在巨大疏離。自2000年以來，公民依據(jù)《立法法》第99條第2款之規(guī)定，向全國人大常委會提出了針對某些行政法規(guī)和地方性法規(guī)之合憲性審查請求。在孫志剛案與勞動教養(yǎng)廢除建議案中，諸多社會知名人士以公民名義提出審查建議，但均以石沉大海的結(jié)局告終。關(guān)于合憲性審查的對象是分散規(guī)定在《憲法》《立法法》《監(jiān)督法》以及部分全國人大常委會的制定的備案工作程序條例中。42005年《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》、2005年《司法解釋備案審查工作程序》、2014年《全國人大常委會對提出審查建議的公民、組織進行反饋的工作辦法》以及2017年《全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)、司法解釋備案審查工作規(guī)程（試行）》中。除《憲法》和兩部立法之外，其他四個文件是由全國人大常委會委員長會議通過的，其法律性質(zhì)并不明確。

實效缺失的原因存在多種，歸納起來，主要存在行政權(quán)力強勢運行、審查機構(gòu)定位模糊、審查程序復(fù)雜及無預(yù)期性、審查技術(shù)落后等方面原因。在當(dāng)前推進國家治理能力現(xiàn)代化的進程中，權(quán)力運行強勢障礙似乎可以倚仗政治決斷逐步消解，伴隨十九大報告的出臺，自上往下推動使全國人大常委會首次審議備案審查報告；5《全國人大常委會將二審監(jiān)察法草案首次審議備案審查報告》，載財新網(wǎng)： http://china.caixin.com/2017-12-15/10118 5409.html, 2017年12月20日訪問。機構(gòu)和程序的規(guī)范缺陷也可以通過運用立法或法律解釋方法實現(xiàn)完整自洽，技術(shù)障礙也可以通過比較法上的資源借鑒予以豐富。然而，我們發(fā)現(xiàn)合憲性審查的既有規(guī)范和實踐運行卻出現(xiàn)價值錯落、功能面向不統(tǒng)一的障礙：旨在客觀法秩序保障還是主觀權(quán)利救濟？在憲法審查領(lǐng)域，強調(diào)主動審查更倚重客觀法秩序的統(tǒng)合，而依申請啟動審查則更多體現(xiàn)“主觀權(quán)利”的訴求。學(xué)界雖有觀點認為保障私權(quán)或憲法秩序并無本質(zhì)差異，6胡錦光：《論對法律的合憲性審查》，載《北方法學(xué)》2007年第2期?！盁o論是美國式基于保障私權(quán)的理念, 還是德國式基于保障憲法秩序的理念, 兩者并無本質(zhì)上的差異。無非是制度設(shè)計時, 它在第一目的和第二目的上, 或者說是在直接目的和間接目的上, 存在一定的差異。美國式下, 違憲審查制度的第一目的和直接目的是保障私權(quán);德國式下,違憲審查制度的第一目的和直接目的是保障憲法秩序。保障了私權(quán)實際上也就保障了憲法秩序, 保障了法秩序也就同時保障了私權(quán)?！钡疚膶Υ擞^點有所保留，認為合憲性審查的功能與合憲性審查推進關(guān)系密切。憲法審查的功能不僅有著理論上的區(qū)分，而且實踐中，不論是在域外7例如，法國2008年憲法改革之前與意大利的合憲性審查都是客觀性較強，但是不影響其對主觀利益和事實的考量。Sylvie Schmitt,?La nature objective du contentieux constitutionnel des normes: les exemples fran?ais et italien?,RFDC,N°72,2007,pp. 721-722.還是國內(nèi)行政訴訟的發(fā)展，8參見程金華：《中國行政糾紛解決的制度選擇——以公民需求為視角》，載《中國社會科學(xué)》2009年第6期。此外，諸多行政法學(xué)者對行政訴訟類型改革進行討論，涉及功能定位與具體制度設(shè)計之間的關(guān)系，例如，馬懷德、吳華：《對我國行政訴訟類型的反思與重構(gòu)》，載《政法論壇》2001年第5期；薛剛凌、王霽霞：《論行政訴訟制度的完善與發(fā)展——行政訴訟法修訂之構(gòu)想》，載《政法論壇》2003年第1期；楊建順：《行政訴訟的類型與我國行政訴訟制度改革的視角》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2005年第4期；章志遠：《行政訴訟類型化模式比較與選擇》，載《比較法研究》2006年第5期。均可證明功能預(yù)設(shè)不同將對具體的設(shè)計產(chǎn)生巨大影響。因此，我國推進合憲性審查有必要回歸功能問題，依據(jù)現(xiàn)行規(guī)范厘定合憲性審查的“客觀法秩序”保障功能，對實踐中主觀權(quán)利訴求進行回應(yīng)，建議創(chuàng)設(shè)合憲性問題移送機制，在規(guī)范與事實的差異中將主觀要素吸納進客觀法秩序保障之中。

二、“法制統(tǒng)一”：我國合憲性審查客觀法保障功能

（一）憲法法律規(guī)范依據(jù)

我國《憲法》序言第13自然段9《憲法》序言第13自然段：“全國各族人民、一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責(zé)?！敝赋鼍S護憲法秩序的必要性，《憲法》第5條第2款與第3款具體化了憲法秩序的保障需要“法制統(tǒng)一”目標與“上下統(tǒng)合”方法。10《憲法》第5條第2款：“國家維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴”，第5條第3款：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！痹诜蓪用妫⒎ǚ?、監(jiān)督法等文本也僅立足客觀規(guī)范秩序11《立法法》第1條：“為了規(guī)范立法活動，健全國家立法制度，提高立法質(zhì)量，完善中國特色社會主義法律體系，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動作用，保障和發(fā)展社會主義民主，全面推進依法治國，建設(shè)社會主義法治國家，根據(jù)憲法，制定本法?！倍刺峒啊皺?quán)利保障”。在更低位階的規(guī)范層面，2005年版全國人大常委會《司法解釋備案審查工作程序》第1條指出：“為規(guī)范司法解釋備案審查工作，維護國家法制統(tǒng)一，制定本工作程序?！狈l文義層面梳理體現(xiàn)出合憲性審查功能設(shè)計更側(cè)重對客觀法秩序的關(guān)照。此外，我們還可以從學(xué)者、官員的觀點獲得功能厘定的補證依據(jù)。如全國人大常委會法工委法規(guī)備案審查室主任梁鷹指出，“我國的備案審查制度與一些國家的相關(guān)制度類似，其目的是保障憲法法律實施，維護國家法制統(tǒng)一”；12《全國人大常委會將二審監(jiān)察法草案首次審議備案審查報告》，載財新網(wǎng)： http://china.caixin.com/2017-12-15/10118 5409.html, 2017年12月20日訪問。許崇德教授認為：“我國對法律的合憲性審查采用的是事前審查制，在法律通過前早已經(jīng)過反復(fù)審查，確保了法律的合憲性?！?3許崇德: 《許崇德全集》( 第2 卷) ，中國民主法制出版社2009 年版，第554 頁。前全國人大常委會委員長喬石也曾指出，全國人大常委會較好地解決了某些法律草案中同憲法規(guī)定不一致的問題。14參見喬石: 《喬石談民主與法制》(下) ，人民出版社、中國長安出版社2012 年版，第450 頁憲法實踐中產(chǎn)生的慣例也證明與憲法文本相抵觸或者不符合憲法精神的法律草案必須得到糾正。15參見邢斌文：《論法律草案審議過程中的合憲性控制》，載《清華法學(xué)》2017年第1期。

（二）合憲性審查程序的價值導(dǎo)向

我國現(xiàn)有的合憲性審查程序的價值導(dǎo)向中無“主觀權(quán)利”考量，主要體現(xiàn)在：

1.啟動程序中區(qū)別對待公民與國家機關(guān)兩類主體

全國人大常委會全權(quán)決定公民提請的訴訟請求是否進入審理階段，這一預(yù)先審查階段體現(xiàn)極強的“職權(quán)主義”，對提請權(quán)利益不予考慮。主要體現(xiàn)在審查的期限不明和“必要時”的標準不透明。尤其是《立法法》第99條將“必要時”作為一個審查過濾條件，這個語詞本身具有極強的主觀性和模糊性，如果不對過濾條件進行明確，存在公民提請權(quán)受到侵犯的風(fēng)險：審查機構(gòu)輕易可以“不必要”為由拒絕。而對作為提請主體的國家機關(guān)而言，則無此“過濾條件”規(guī)定。依據(jù)憲法平等原理，立法區(qū)別對待之正當(dāng)性在于“法益”的差異。國家機關(guān)不存在個體利益，若提出審查，則更多考慮的是整體公法秩序的協(xié)調(diào)。

2.秘書長的作用不明，存在較大的權(quán)力任性空間

在受理環(huán)節(jié)，多次出現(xiàn)“秘書長”，秘書長“同意”16例如《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》第10條：“專門委員會應(yīng)當(dāng)自收到秘書長批轉(zhuǎn)的審查要求、審查建議之日起三個月內(nèi)，提出書面審查意見；有特殊情況的，報秘書長同意，可以適當(dāng)延長?！薄芭D(zhuǎn)”17例如《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》第7條：“國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會認為法規(guī)同憲法或者法律相抵觸，向全國人大常委會書面提出審查要求的，常委會辦公廳一局接受、登記后，報秘書長批轉(zhuǎn)有關(guān)專門委員會會同法制工作委員會進行審查?！薄跋蛎貢L報告”18例如《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》第12條第2款：“專門委員會應(yīng)當(dāng)將向制定機關(guān)提出的書面審查意見同時抄送常委會辦公廳，并將制定機關(guān)的反饋意見原件一式三份送常委會辦公廳。常委會辦公廳應(yīng)當(dāng)將反饋意見及時向秘書長報告?！钡缺硎銮覜]有具體期限的規(guī)定，增添了審查程序的不可預(yù)期性；在此環(huán)節(jié)，提請人沒有參與的空間，凸顯受理程序毫無對抗性的特征。從外部觀測，“秘書長”在此程序的權(quán)力徘徊在形式審查與實質(zhì)審查之間，排斥對普通公民個體的“提請權(quán)”利益考量。

3.審查結(jié)果的“撤銷”手段體現(xiàn)了合憲性審查機制的客觀性

一般而言，憲法判斷的“絕對效力”及于整個法秩序，“個案效力”及于當(dāng)事人。19參見陳運生：《憲法判斷的效力》，法律出版社2010年版，第3頁?！皬睦碚撋险f，憲法判斷可對國家機關(guān)產(chǎn)生普遍的或個別的效力”，“從總體上看，在抽象審查制度之下，憲法判斷可對立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)產(chǎn)生確定力、羈束力和類法律效力；而在具體審查制度之下，憲法判斷則具有個案效力的特征”。我國當(dāng)下體現(xiàn)了審查結(jié)果更多地考慮如何對“審查對象”進行處理，若涉及“違法違憲”的規(guī)范，則采用較為剛性、絕對的“撤銷”手段，展現(xiàn)合憲性審查在整個法秩序的“清毒”功能。這也體現(xiàn)了我國合憲性審查的“法制統(tǒng)一”之客觀面向功能預(yù)設(shè)。例如，梁鷹主任談被動審查程序時，對收到建議，過濾，發(fā)送，反饋，合憲性判斷，判斷結(jié)果，以及要求糾正，督辦，通報直至撤銷進行了介紹。20“一般收到來自公民、組織的審查建議后，認定是屬于全國人大常委會審查范圍的，我們先判斷其是針對哪一法規(guī)或司法解釋，而后將該審查建議發(fā)送給該法規(guī)或司法解釋的制定主體或涉及的相關(guān)部門，請他們研究后作出說明或反饋意見，在收到回復(fù)意見后，我們依據(jù)憲法和法律，做出審查研究，提出處理意見。如果審查研究認為，建議審查的法規(guī)或司法解釋確實存在問題，將發(fā)函給制定主體，要求予以糾正，并要求他們在規(guī)定的時間內(nèi)回復(fù)處理結(jié)果。如果拒不糾正，則可能采取督辦或通報的方式，必要時提請全國人大常委會予以撤銷。研究處理的結(jié)果將適時向?qū)彶榻ㄗh人反饋。如果審查研究認為，建議審查的法規(guī)或司法解釋沒有問題，我們也會將這一結(jié)果告知建議人?！薄秱浒笇彶橹脾伲珖舜蟪Ｎ瘯l(fā)布5起審查建議案例有何深意》，載澎湃網(wǎng)：http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1915005，2017年12月25日訪問。并強調(diào)全國人大常委會將采取措施不斷強化備案審查制度的剛性，將會定期或不定期發(fā)布典型案例，使其成為一種常態(tài)。

（三）合憲性審查的內(nèi)容指向

在審查過程中，審查機構(gòu)只考慮規(guī)范之間是否抵觸，不考慮“事實”。這一論點在備案審查工作的具體工作中有所體現(xiàn)。梁鷹在談及備案審查制度是一項具有中國特色的憲法性制度設(shè)計時，強調(diào)說明其法秩序的保障功能。21“立法法賦予不同國家機關(guān)以制定法律規(guī)范的權(quán)力，我們也經(jīng)?？吹礁魇礁鳂拥姆ㄒ?guī)、司法解釋及其他規(guī)范性文件，這些由不同國家機關(guān)制定的規(guī)范性文件有時存在與憲法法律相沖突、抵觸的情況，為維護國家法制自上而下的統(tǒng)一，必須對規(guī)范性文件進行備案審查?！眳⒁娗耙?。實踐中也注重維護公權(quán)力縱向和橫向配置，而不關(guān)涉權(quán)利是否受侵犯等“事實問題”。

1.捍衛(wèi)憲制秩序中公權(quán)力縱向配置

2017年全國人大常委會公布的5個案例中，有4個案例提請審查的對象是地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，22分別是：杭州市道路交通安全管理條例有關(guān)規(guī)定；地方計生條例有關(guān)“超生就開除”的規(guī)定；重慶等地“著名商標”法規(guī)；地方審計條例“以審計結(jié)果作為建設(shè)工程竣工結(jié)算依據(jù)”的規(guī)定。體現(xiàn)了合憲性審查對公權(quán)力配置縱向調(diào)整功能。這樣的實踐有助于法律位階體系的完整和統(tǒng)一，也是體現(xiàn)合憲性審查機制中央地方關(guān)系法治化的一種手段。從2017年開始，全國人大常委會備案審查工作室對新增地方性法規(guī)也開展了主動審查，目前已完成審查150多件。確實，地方性法規(guī)合憲性審查的必要性伴隨2015年立法法修改后地方立法權(quán)下放而愈加突出。例如，修改后的《立法法》第72條和第82條對設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的范圍作了三大事項限定：城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等。本條“等”是“等內(nèi)等”，還是“等外等”關(guān)系到地方立法權(quán)限的考量。23鄭毅：《對我國〈立法法〉修改后若干疑難問題的詮釋與回應(yīng)》，載《政治與法律》2016年第1期。合憲性審查機制在此處的運行也是依據(jù)遵循《憲法》第3條的規(guī)定，調(diào)動地方積極性、主動性的同時，保持中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下的國家治理有效手段。

2.捍衛(wèi)憲制秩序中公權(quán)力的橫向配置

備案審查室對“對行政法規(guī)、司法解釋逐條逐件的審查”旨在規(guī)范公權(quán)力橫向配置的合憲控制。上述五大案例中，2016年內(nèi)蒙古自治區(qū)一位公民對有關(guān)司法解釋中規(guī)定的“附條件逮捕”制度提請審查后，相關(guān)司法解釋已于2017年4月停止執(zhí)行?！案綏l件逮捕”是一項直接限制人身自由的制度，依據(jù)《憲法》第37條24《憲法》第37條：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！焙汀读⒎ǚā返?條25《立法法》第8條規(guī)定，“下列事項只能制定法律：（五）對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；……”的規(guī)定，應(yīng)屬于立法保留事項，由全國人大及其常委會以法律形式進行規(guī)范，最高人民檢察院無權(quán)以司法解釋性質(zhì)文件予以創(chuàng)設(shè)。司法實踐中，司法解釋的“準立法性質(zhì)”一直頗受爭議，欠缺制度約束的司法解釋也面臨功能異化的問題。26胡巖：《司法解釋的前生后世》，載《政法論壇》2015年第3期。全國人大常委會的這一舉措頗有功績和具有進一步推動的必要。根據(jù)報道，十二屆全國人大以來，備案審查室對本屆人大接收報送備案的全部行政法規(guī)和司法解釋進行了逐件逐條的審查研究，對發(fā)現(xiàn)的與法律規(guī)定不一致的問題，依法開展督促糾正工作，共審查研究了60件行政法規(guī)、128件司法解釋。27前引注5。如在2015年上半年，發(fā)現(xiàn)最高人民法院2015年1月30日公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》存在明顯與法律規(guī)定不一致的問題，經(jīng)溝通督促，最終最高人民法院提出了具體處理意見。在憲法框架下，這一工作對審查對象的制定機關(guān)（國務(wù)院和最高人民法院、最高人民檢察院）與立法機關(guān)（全國人大及其常委會）之間的權(quán)力指向配置進行了監(jiān)督。盡管我國人民代表大會制度與他國“三權(quán)分立”政治制度不可等同，但人大制度及其下“一府兩院”制也承認立法、行政、司法之間的功能區(qū)分，并且在國家機構(gòu)的設(shè)置上反映這種區(qū)分。28林彥：《從一府兩院制的四元結(jié)構(gòu)論國家監(jiān)察體制改革的合憲性路徑》，載《法學(xué)評論》2017年第3期。合憲性審查對權(quán)力橫向配置的監(jiān)督實踐將有助于全國人大常委會依據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，對立法保留事項和國務(wù)院職權(quán)范圍內(nèi)的事項進行進一步厘清，對最高人民法院、最高人民檢察院司法解釋中可能超出審判機關(guān)和法律監(jiān)督機關(guān)權(quán)限的問題進行協(xié)調(diào)，讓異化的職權(quán)得以回歸。正如有學(xué)者指出，司法權(quán)應(yīng)當(dāng)恪守自己的邊界。對超越自身能力的事情保持克制,是司法權(quán)威的必要保證。29吳英姿：《司法的限度:在司法能動與司法克制之間》，載《法學(xué)研究》2009年第5期。

三、“主觀權(quán)利救濟”：我國合憲性審查的實踐訴求

正如季衛(wèi)東指出，從中國已經(jīng)存在的涉及合憲性審查的法律現(xiàn)象、訴訟活動以及輿論要求中可以發(fā)現(xiàn)，在公民個人行為層面有兩種啟動合憲性審查程序的基本模式也正隱約成形。一種是公序式合憲性審查的請愿或呼吁，主要是根據(jù)現(xiàn)行制度向立法機構(gòu)訴求刪除違憲法律規(guī)范；另一種是私權(quán)式（private rights model）合憲性審查的提訴，如平等權(quán)訴訟、圍繞受教育權(quán)的一系列案件，主要是以保障人權(quán)、公民的基本權(quán)利以及私人之間權(quán)利相互調(diào)整方面的具體的公道和公平為目的。30季衛(wèi)東：《再論合憲性審查——權(quán)力關(guān)系網(wǎng)的拓撲與制度變遷的博弈》，載《開放時代 》2003年第5期 。近年來，第二種模式發(fā)展迅速，不僅在法院的各類訴訟中體現(xiàn)，也在備案審查工作中凸顯。

（一）備案審查實踐工作中“主觀權(quán)利救濟”現(xiàn)狀

2017全國人大常委會發(fā)布的潘洪斌案則是始于普通公民基于主觀財產(chǎn)利益受到侵害而提起的行政訴訟。31潘洪斌案詳細案情及相關(guān)爭議，參見《杭州市民的一封信 為何能驚動全國人大常委會？》，載 http://zjnews.china.com.cn/yuanchuan/2017-02-28/118261.html，2017年12月22日訪問。其在敗訴后向全國人大常委會提交審查建議：認為《杭州市道路交通安全管理條例》第48條第1款，在全國《道路交通安全法》的規(guī)定之外增設(shè)了扣留非機動車并托運回原籍的行政強制規(guī)定，雖然在事隔一年多以后客觀法秩序得到了整理：違反上位法的下位條例得到修改。但是這樣一個過程也充分暴露了主觀權(quán)利救濟的無預(yù)期性：首先不能預(yù)期何時能收到全國人大常委會的復(fù)函，其次即使審查請求獲得支持，不能預(yù)期具體補償措施。從目前媒體報道看來，本案當(dāng)事人潘洪斌收到復(fù)函后，不服此前杭州中院作出的判決，向杭州市檢察院提起監(jiān)督申請。但在2017年12月11日收到了杭州市檢察院于12月5日作出的不予監(jiān)督申請決定書，權(quán)利救濟還未能真正實現(xiàn)。通過這一事例為切入，我們需要思考一系列問題：備案審查制度作為合憲性審查機制的一大重要內(nèi)容，其價值如何設(shè)定？僅針對客觀法秩序的統(tǒng)合還是也應(yīng)關(guān)注主觀權(quán)利的保障和救濟？備案審查目前是事后審查，其制度的缺陷可否通過加強法律草案和地方性法規(guī)的事前審查彌補，更多推進合憲性審查的預(yù)防性功能？備案審查的主動審查模式可否更多與被動審查模式相結(jié)合，更多與法院司法救濟相結(jié)合，保障當(dāng)事人的主觀權(quán)利？這些追問是我們無論選擇哪種合憲性審查模式、推進審查工作到哪一階段都需要面對的問題。然而，這些問題的答案或者說合憲性審查的設(shè)計對合憲性審查的實效性至關(guān)重要。

正如前述，規(guī)范與實踐的悖論或許是當(dāng)下中國憲法實施的一大困境。事前意義上的合憲性審查在規(guī)范層面以《憲法》第116條32《憲法》第116條規(guī)定，“自治區(qū)的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務(wù)委員會批準后生效”。和《立法法》第75條為核心，在實踐層面以全國人大及其常委會在立法審議過程中體現(xiàn)；事后意義上的合憲性審查在規(guī)范層面體現(xiàn)在備案審查工作中，分為主動和被動審查兩種模式，在實踐層面上體現(xiàn)為法院在司法實踐中對憲法的援引以及隱性排除適用違憲之虞的法律規(guī)范。但不論是在之前的公民提請案例中，還是人大主動審查過程中，目前的憲法規(guī)范和具體程序設(shè)計都是為了保障“法制統(tǒng)一”，從而出現(xiàn)全國人大常委會“逐條逐件”主動審查的“勤勉立場”和在備案審查工作中“沒有國家機關(guān)提請審查”的現(xiàn)象。此種主動審查的不足之處在于：其一， “逐條逐件審查”的模式過于集中、抽象、負荷沉重。即使完善程序、明確啟動要件、審查期限、審查結(jié)果等要素促進審查工作，但受制于機構(gòu)本身的性質(zhì)和機構(gòu)人員的編制（備案審查工作室只有十余名工作人員，分為兩個處），能夠進行的合憲性審查工作量有限，且還要同時進行合法性審查工作，不能滿足公民主觀權(quán)利保障訴求。其二，為什么會出現(xiàn)“無國家機關(guān)提出備案審查請求”？此現(xiàn)象佐證除審查機構(gòu)之外，其他國家機關(guān)在當(dāng)前制度環(huán)境下沒有動力參與合憲性審查。推進合憲性審查應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)換思路。

（二）司法實踐中的憲法權(quán)利救濟訴求

實證研究證明，司法實踐中存在法官隱性解釋憲法的現(xiàn)象。33朱?；荩骸斗珊蠎椥越忉尩闹袊Z境與制度邏輯——兼論我國法院適用憲法的形式》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第1期。我國法院的法律合憲性解釋是適用憲法的具體體現(xiàn)，包括援引憲法條文說理，基于憲法的原則和精神解釋法律等。34朱?；荩骸斗珊蠎椥越忉尩闹袊Z境與制度邏輯——兼論我國法院適用憲法的形式》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第1期。齊玉苓案批復(fù)廢止后，最高人民法院對“法院能否援用憲法判案”這一問題雖保持沉默，但地方法院在司法實踐中仍不斷援用憲法。具體而言，法院大多在民事判決、個別刑事判決和行政判決中援用憲法，35邢斌文：《法院如何援引憲法？——以齊案批復(fù)廢止后的司法實踐為中心》，載《中國法律評論》2015年第1期。援用的憲法條款實際上涵蓋了《憲法》第二章“公民基本權(quán)利與義務(wù)”的絕大部分。36邢斌文：《法院如何援引憲法？——以齊案批復(fù)廢止后的司法實踐為中心》，載《中國法律評論》2015年第1期。例如，2015年成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)區(qū)人民法院援引《憲法》第33條“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，在憲法平等權(quán)規(guī)范指引下對商業(yè)銀行有關(guān)滯納金收取的合法性進行裁判。法官認為：平等意味著對等待遇，除非存在差別對待的理由和依據(jù)。商業(yè)銀行錯誤將相關(guān)職能部門的規(guī)定作為自身高利高息的依據(jù)，這有違于合同法及商業(yè)銀行法的規(guī)定，從而最終駁回了銀行有關(guān)滯納金的訴訟請求。這一案例中地方法院法官對職能部門規(guī)定進行合法性審查，通過解釋平等權(quán)規(guī)范，將憲法的價值滲透進合同法及商業(yè)銀行法。在現(xiàn)有司法實踐下，地方法院援用憲法的行為仍然會繼續(xù)。例如，《民法總則》的生效也在民法規(guī)范的適用中提出了對民事主體平等保護與特殊保護的協(xié)調(diào)等新命題，訴訟領(lǐng)域的證據(jù)制度也涉及如何具體化憲法上人身自由、住宅、通信自由保障等問題。面對部門法的適用追問，我們應(yīng)當(dāng)鼓勵法院與憲法之間的互動，這也是人權(quán)司法保障的客觀要求。

四、創(chuàng)設(shè)合憲性問題移送機制，協(xié)調(diào)客觀法秩序與主觀權(quán)利保障

正如前述，我國目前的合憲性審查模式依然是集中式、抽象式，我們建議發(fā)揮司法審判的功能，將法院歸于合憲性審查的參與者，而不是審查主體。37許多學(xué)者都認為由司法機關(guān)擔(dān)當(dāng)憲法審查主體缺乏必要的制度空間，例如胡錦光認為我國法院無權(quán)進行憲法解釋，也尚未形成先例約束原則。參見胡錦光：《論中國司法審查的空間》，載《河南社會科學(xué)》2006年第5期。一般而言，法院審理案件有兩個步驟：一是查明案件事實；二是在查明案件事實的基礎(chǔ)上，正確地適用法律。這兩個步驟體現(xiàn)了極強的“主觀利益”上升到主觀權(quán)利的過程，38Sylvie Schmitt,?La nature objective du contentieux constitutionnel des normes: les exemples fran?ais et italien?,RFDC,N°72,p. 725.法院如果直接適用一個是否符合憲法仍然存在爭議的法律作出裁判，可能符合某種主觀權(quán)利的救濟，但實際上案件中所涉及的規(guī)范并未獲得處理，不符合客觀法的保障。若法院將個案中產(chǎn)生的“主觀利益”轉(zhuǎn)化為“正當(dāng)利益”，再與客觀法秩序相關(guān)聯(lián)形成合憲性問題，等待憲法審查結(jié)果公布后再對個案利益進行衡量和裁判，則會充分吸納主客觀雙重保障的需要。

因此，我建議將合憲性審查機制與以審判為中心的司法體制改革結(jié)合起來，創(chuàng)建“合憲性問題移送機制”。值得注意的是，憲法將解釋憲法的職能授予全國人大常委會，司法機構(gòu)沒有這樣的職責(zé)，或者說至多存在補充性的職責(zé)。因此，本文提出建立法院合憲性問題移送機制，與現(xiàn)行的備案審查機制結(jié)合起來，構(gòu)建混合式合憲性審查模式。這一模式的建立也將契合新一輪司法體制改革，強化法院獨立審判權(quán)與法官的地位。39法官參與合憲性審查，正如季衛(wèi)東指出：“毫無疑問，無論采取哪一種模式，由司法性機關(guān)對立法進行合憲性審查的事實本身都必然會導(dǎo)致司法權(quán)的強化以及法官地位的提高?！眳⒁娂拘l(wèi)東：《合憲性審查與司法權(quán)的強化》，載《中國社會科學(xué)》2002年第2期。各級人民法院行使分散式審查職能，將個案中關(guān)涉的合憲性問題移送至最高人民法院，再由最高人民法院依據(jù)《立法法》第99條第1款向全國人大常委會移送，最終由合憲性審查機構(gòu)集中審查。法院在審理中一定會考慮案件事實等因素，且具備將案件事實提煉為法律事實的天然功能。涉及當(dāng)事人權(quán)利受損的情況，可以將事實加工后厘清是公民的什么的權(quán)利，權(quán)利的性質(zhì)即法律保障的基準，再等待全國人大常委會對法律規(guī)范中涉及該權(quán)利的內(nèi)容進行抽象審查。402017年試行的《全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)、司法解釋備案審查工作規(guī)程（試行）》第8條第1款體現(xiàn)了主觀權(quán)利要素進入合憲性審查的直接可能：“對法規(guī)、司法解釋主要審查研究是否存在下列情形:（一）超越法定權(quán)限,限制或者剝奪公民、法人和其他組織合法權(quán)利,或者增加公民、法人和其他組織的義務(wù);……”

誠然，比較法學(xué)研究視野下，憲法審查主要有兩種類型——美國式及歐洲式。這種二分法力求簡化實證法分析得出的、多種法律合憲性審查的組織形式。在選擇構(gòu)建合憲性審查模式時都需要考慮三方面因素：其一，審查機構(gòu)的司法屬性，包括審查機構(gòu)的組成人員，其參與審查的權(quán)利和義務(wù)等。其二，審查行為，即向憲法審查者提請的途徑，案件審理過程中所表達的理由、合憲性審查請求的過濾條件等。其三，憲法審查程序構(gòu)造，即出示證據(jù)時各方的權(quán)利和義務(wù)，第三方能否介入，訴訟期限，無效事項等。這些概念所實現(xiàn)的目標主要取決于不同要素的實施情況，融合了事前與事后、主動與被動模式，加強不同審查方式之間的互補性。在保持客觀法秩序?qū)χ饔^要素的吸納考慮之下， 我們在進一步推進合憲性審查，進行具體制度細節(jié)設(shè)計時需要考慮幾個具體問題：誰有權(quán)提出合憲性問題？啟動后的過濾機制如何設(shè)置？過濾標準如何明確？

（一）合憲性問題移送程序的啟動：案件相關(guān)性

在歐洲國家憲法法院審查制下，憲法及憲法法院法對公民個人啟動合憲性審查程序規(guī)定了嚴格的資格和條件，即便如此，憲法法院仍不堪重負。依域外經(jīng)驗，在立法法對于公民個人啟動合憲性審查程序未規(guī)定任何資格和條件限制的情況下，全國人大常委會必須會應(yīng)對“洶涌”而來的公民個人訴求。如何解決，可以在制度設(shè)計上借鑒比較法資源。有學(xué)者通過啟動合憲性審查程序的主體資格為切入點，將美國、德國、法國的合憲性審查模式進行功能比較，突出了“憲法秩序”和“公民權(quán)利保障”的不同設(shè)計理念。41胡錦光：《如何推進我國合憲性審查工作？》，“中國法律評論”微信公眾號，2017年10月20日。美國最高法院的案件篩選強調(diào)聯(lián)邦最高法院是司法機關(guān)，只能審查“案件與爭訟”，并通過“調(diào)卷令”等手段控制案件數(shù)量，42張翔：《憲法案件的篩選機制——我國啟動憲法解釋的技術(shù)障礙的排除》，載許崇德、韓大元主編：《中國憲法年刊（2012）》，法律出版社2013年版。而德國憲法法院篩選機制則詳細規(guī)定了受理條件及其標準，對申請的主體、標的、權(quán)能、形式和期限進行規(guī)范，并確認窮盡司法救濟原則。43張翔：《憲法案件的篩選機制——我國啟動憲法解釋的技術(shù)障礙的排除》，載許崇德、韓大元主編：《中國憲法年刊（2012）》，法律出版社2013年版。我國目前任何社會主體都有資格啟動合憲性審查程序的規(guī)范需要改革和細化，否則很有可能仍然延續(xù)任何社會主體都不可能啟動的局面。

當(dāng)事人基于自身利益關(guān)涉有提請權(quán)是毋庸置疑的，但原審法官可以主動啟動合憲性審查嗎？國內(nèi)不少學(xué)者贊同這一做法，44鄭磊：《憲法審查的啟動要件》，法律出版社2009年版，第245頁及以下。例如有學(xué)者提議通過法院院長提請憲法審查。45季衛(wèi)東：《合憲性審查的“兩步走”思路》，載《人大研究》2003年第7期。筆者贊同法院或原審法官作為提請主體，但考慮到司法被動性原則和我國法官超負荷審判工作量的現(xiàn)實，建議法官不得主動移送，遵守“不告不理”原則，等待案件當(dāng)事人書面提出合憲性問題。當(dāng)事人提請審查必須圍繞“憲法所規(guī)定的權(quán)利”受到實質(zhì)侵害這一主題，不得提出對程序規(guī)則的合憲性審查請求?！稇椃ā返诙滤_認的公民基本權(quán)利和其他通過全國人大或全國人大常委會憲法解釋證成的憲法權(quán)利可成為提請中“憲法所規(guī)定的權(quán)利”。

（二）合憲性問題移送與過濾機制的設(shè)置：改革案件請示制度

除最高人民法院以外的下級人民法院在審理案件過程中，發(fā)現(xiàn)法律文件與憲法相抵觸時，是通過最高人民法院提請全國人大常委會審查，還是直接向全國人大常委會提請審查？如果只能通過最高人民法院提請審查，是逐級上報還是直接上報最高人民法院？在此，我建議降低改革成本，無須等待新一輪制度建設(shè)，而是將司法實踐中的案件請示制度予以改造，將法官在法律適用中遇到的下位法與憲法可能相抵觸的問題移送給最高人民法院，最高人民法院審查后移送給全國人大及其常委會內(nèi)設(shè)憲法審查機構(gòu)進行合憲性審查。案件請示制度是我國法院多年以來形成的一種慣例。它是指下級法院在案件審理過程中，就案件的實體處理或程序問題以口頭或書面形式向上級法院請示，上級法院予以答復(fù)的制度。46萬毅：《歷史與現(xiàn)實交困中的案件請示制度》，載《法學(xué)》2005年第2期。長期以來，學(xué)界主流對其持批評否定態(tài)度，認為這一機制無法律明文規(guī)定，干擾獨立審判，架空審級設(shè)置，當(dāng)事人上訴權(quán)受損，有違人權(quán)的司法保障。2013年啟動新一輪司法體制改革后，在依法獨立公正行使審判權(quán)的要求下，案件請示制度的使用度雖大大降低，但仍然屢禁不止。其原因多來自法院自身，由于法官審判過程中缺乏統(tǒng)一的法律適用方法。面對無法可適用或者法律適用有爭議的情形，多數(shù)基層法官無法通過法律適用方法來檢驗自身判決的正確性，故只能向上級法院請示，以尋求答案，從而保障自身判決不被發(fā)回或改判。正如侯猛提到，最高人民法院在實踐中確實曾將答復(fù)請示案件作為工作重要內(nèi)容。47侯猛：《案件請示制度合理的一面——從最高人民法院角度展開的思考》，載《法學(xué)》2010年第8期。因此，將案件請示制度改造為合憲性問題移送機制，存在制度和實踐的基礎(chǔ)。此外，為了防止最高人民法院主導(dǎo)的過濾機制延緩訴訟進程，需要規(guī)定最高人民法院應(yīng)在“既定期限”內(nèi)作出移送決定，具體的期限可由后續(xù)立法予以規(guī)定。

（三）過濾標準的明確：突出案件相關(guān)性，保障法的安定性

可借鑒現(xiàn)在其他國家普遍使用的“案件相關(guān)性”“重大性”“新穎性”等條件，重視法秩序的安定性，吸納案件相關(guān)性的主觀要素。法國2008年憲法改革后創(chuàng)設(shè)的合憲性優(yōu)先審查程序中的三大要件可以在此提供一種有益的參考：48法國事后審查機制的內(nèi)容已經(jīng)由國內(nèi)學(xué)者譯介，例如，王建學(xué)：《從憲法委員會到憲法法院——法國合憲性先決程序改革述評》，載《浙江社會科學(xué)》2010年第8期；王芳蕾：《論法國的違憲審查程序》，載《財經(jīng)法學(xué)》2017年第4期。第一，案件相關(guān)性，審查對象應(yīng)該與原審法院審理的具體案件存在關(guān)聯(lián)性，應(yīng)該是在原案件訴訟中需要適用的法律。若存在學(xué)理上權(quán)利的性質(zhì)之爭，例如，人格權(quán)到底是民法權(quán)利還是憲法權(quán)利，也可以考慮利用移送機制請求憲法審查機構(gòu)予以解釋和明確；“利害關(guān)系”應(yīng)當(dāng)包括與案件有法律上的利害關(guān)系及結(jié)果上的利害關(guān)系。按照這一標準，有資格提出異議的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)包括原告、被告、有獨立訴訟請求權(quán)的第三人和無獨立訴訟請求權(quán)的第三人。第二，審查對象重大性：法官對所涉違憲問題是否具有“重大性”的判斷具有終局性，不得申訴。如有可以適用的法律規(guī)范，必須先窮盡法律救濟，然后才能尋求憲法救濟。憲法只是下位法的價值和效力基礎(chǔ)，不能事事親為，僅通過對立法權(quán)的約束產(chǎn)生對部門法規(guī)范的輻射和統(tǒng)攝。第三，憲法問題新穎性：在事前審查程序已被憲法審查機構(gòu)宣布“合憲”的條款，一般而言，不得再次成為合憲性審查移送機制中受審對象。除法律條款或司法實踐發(fā)生情勢變更以外，不得再提出審查申請；新穎性標準設(shè)置的目的在于維護憲法審查機構(gòu)判決的拘束力。

五、代結(jié)語：合憲性審查與國家行為的正當(dāng)化

基于維護客觀法秩序與主觀權(quán)利救濟兩大功能已經(jīng)內(nèi)化為我國憲法條款中的人權(quán)條款（《憲法》第33條）49《憲法》第33條第3款：“國家尊重和保障人權(quán)?！焙头ㄖ平y(tǒng)一條款（《憲法》第5條第2款），我國未來的事前審查，可以更多從合憲性審查的構(gòu)造入手：放寬提請人資格，以維護客觀法秩序為重要價值導(dǎo)向，技術(shù)層面重視全面審查、逐條審查，保存審議記錄作為事后審查的重要參考，審查的結(jié)果較為單一——宣告無效或有效。而事后審查則更多從當(dāng)前的主動審查轉(zhuǎn)為被動審查，與現(xiàn)有的普通司法訴訟構(gòu)建聯(lián)動機制，更傾向于保障公民的基本權(quán)利，要求提請人需要有明確的權(quán)利救濟目的，受憲法保障的權(quán)利確實受到了侵害，而且提請審查的規(guī)范在事前審查中未曾被宣告合憲（情勢變更除外）；整個制度的設(shè)計需要指向如何切實的救濟權(quán)利且不能過多影響法的安定性價值，不能僅僅將違憲的法律規(guī)范撤銷。

在此價值指引下，在十九大報告推進合憲性審查的大背景之下，可以進一步探討是否應(yīng)該突破這兩種功能，從而加強對國家行為正當(dāng)化的審查。50翟國強：《依憲治國：理念、制度與實踐》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第291—293頁。

憲法規(guī)定建設(shè)社會主義法治國家，合憲性審查作為拱頂石之作用不容忽視。但如果因為功能定位模糊不清，“向左走”或“向右走”交替蹣跚前行，即使積極推進，也很可能原地踏步。我國憲法秩序的形成與發(fā)展頗為不易，合憲性審查機制更應(yīng)該承載捍衛(wèi)公民權(quán)利，保障公意表達的功能，不能泛化其功能，將其埋沒在“合法性審查”的浪潮之中，51林來梵：《合憲性審查，別埋沒在合法性審查中》，“中國法律評論”微信公眾號，2018年1月3日。只注重客觀秩序而忽略權(quán)利保障。2018年年初，我國即將迎來又一次憲法修改，國家機構(gòu)部分的條文應(yīng)該會成為主要的修改對象，國家監(jiān)察委的入憲和職權(quán)厘定將被重點關(guān)注。那么國家機構(gòu)修改之后，合憲性審查的首要功能定位應(yīng)當(dāng)是監(jiān)督所有承載公共意志表達職能的公權(quán)力機構(gòu)，保障憲法權(quán)威及于所有國家機關(guān)。由此推測，我們合憲性審查的價值定位仍將長期保持客觀性，期冀我國合憲性審查中能適當(dāng)吸納主觀要素，從技術(shù)層面推進憲法實施的進一步實效化。