中國國家法學(xué)的基本問題意識

王 旭

中國人民大學(xué)法學(xué)院教授

國家法學(xué)在當(dāng)代法學(xué)中的復(fù)興有深刻的中國語境。盡管隨著中國的經(jīng)濟(jì)體量躍居全球第二、“強(qiáng)國建構(gòu)”的經(jīng)濟(jì)指標(biāo)越來越明顯，但不可否認(rèn)，一個真正的強(qiáng)國從來都需要有一套完整、成熟、正當(dāng)?shù)膰依碚撟鳛楦緮⑹?，而法學(xué)必然成為現(xiàn)代國家理論中的核心要義。

從世界歷史上看，第一次工業(yè)革命以來，引領(lǐng)歷史的強(qiáng)國一定伴隨著國家法學(xué)以及具體法律制度的支撐。從亞當(dāng)·斯密的《國富論》中論證“市場經(jīng)濟(jì)的建立需要一套特定政治法律制度的現(xiàn)代國家，體現(xiàn)為國家若干任務(wù)”到馬克斯·韋伯將“理性官僚制和法理型統(tǒng)治為基礎(chǔ)的現(xiàn)代國家”作為“資本主義產(chǎn)生的必要前提”，并提出一套現(xiàn)代國家官僚機(jī)器的構(gòu)成要件，1［德］馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)通史》，姚增廙譯，上海三聯(lián)書店2006年版，第212頁。直到當(dāng)代政治學(xué)家福山對于“國家是集約型經(jīng)濟(jì)增長的必要條件”的論證，并以國家能力、責(zé)任性和法治作為架構(gòu)國家合法性的三重結(jié)構(gòu)，現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)的持續(xù)、可預(yù)期、穩(wěn)定發(fā)展必然要有一套有關(guān)國家的法理型統(tǒng)治來保障。

中國進(jìn)入近代以來，從天下—帝國秩序向單一的多民族國家轉(zhuǎn)變，到今天面對尚未成熟定型的國家治理體系和治理能力，一直缺乏成熟的國家法學(xué)，新中國成立后短暫繼受的蘇聯(lián)國家法學(xué)傳統(tǒng)也因過多階級斗爭與計劃經(jīng)濟(jì)的意識形態(tài)色彩，以及改革開放啟動的世俗化過程而很快消失。這導(dǎo)致我們一方面并沒有現(xiàn)代法學(xué)上的國家意識和國家概念，很多人要么執(zhí)拗于仍然從天下體系去理解今天的中國，要么把國家理解為純粹的政治和權(quán)力現(xiàn)實(shí)。更重要的是，國家作為一個政治系統(tǒng)，在今天中國扮演了非常關(guān)鍵的角色，但它的功能沒有在法學(xué)上得到體系化的論證，無法應(yīng)對今天中國的諸多危機(jī)。

一、國家需要在法律上為社會重建正義

“發(fā)現(xiàn)社會和個人”是中國改革開放40年最大的歷史成就。這個世俗化的過程極大解放了社會和個人的活力，初步厘清了國家、市場與社會的邊界，在文化上更是對“千百年來‘個人’永遠(yuǎn)得不到發(fā)現(xiàn)”（梁漱溟語）的“關(guān)系網(wǎng)絡(luò)人格”之消解。對待國家，在相當(dāng)長一段時間里，中國的知識精英和財富精英更多選擇英美自由主義式的國家工具主義立場。這里的根本背景就在于改革開放的歷史環(huán)境決定了中國要重建社會，要解放作為生產(chǎn)力本身的個人。這種社會概念必須具有對抗國家、與國家相對分離的自由秩序特征，社會的內(nèi)在規(guī)定性應(yīng)該是查爾斯·泰勒所謂的“國家權(quán)力絕對不能掩蓋的地方”。社會被要求主要執(zhí)行經(jīng)濟(jì)功能，成為一個“經(jīng)濟(jì)的社會系統(tǒng)”，也可以說是貨幣代碼對其他社會系統(tǒng)的殖民，整個中國社會日益成為一個需求和交易的系統(tǒng)。而個人則配合市場經(jīng)濟(jì)法則被設(shè)定為理性的、原子式的個體。四十年的社會建設(shè)和權(quán)利意識重塑，從社會系統(tǒng)來觀察，就是快速城鎮(zhèn)化、工業(yè)化與社會碎片化的進(jìn)程，中國人既受惠于這樣一種狂飆突進(jìn)的現(xiàn)代性文明，也被現(xiàn)代性殘酷的一面?zhèn)?。城?zhèn)化與工業(yè)化的后果是將一種緊密結(jié)合的生產(chǎn)要素關(guān)系（即人與土地）打碎，將它們拋入一個市場導(dǎo)向的、新的匿名、陌生“需求體系”；社會的碎片化則加劇了這種匿名游戲規(guī)則對于內(nèi)在有機(jī)團(tuán)結(jié)的破壞。從而，現(xiàn)代性本身的個體化、原子式、碎片性風(fēng)貌在文化上給中國人帶來了前所未有的離心力和漂泊感，在現(xiàn)實(shí)生活中則由于堅(jiān)守市場法則的交換正義導(dǎo)致共同體意識得以建立的分配正義越來越受到傷害。這種分配正義的缺位既表現(xiàn)為傳統(tǒng)的城鄉(xiāng)、東西部等地域性差異，也表現(xiàn)為日益緊張的階層分配沖突乃至產(chǎn)生馬克斯·舍勒所言的“階層怨恨”。以黑格爾的術(shù)語理解上述矛盾即是“市民社會的經(jīng)濟(jì)功能極端發(fā)達(dá)必然帶來的敗德風(fēng)險”。而此一矛盾，或者說市場社會競爭中必然帶來的消極影響恰恰需要國家站在一種超越個人與社會的視角上，作為一個強(qiáng)大的理論工具去消解。改革開放同時也造成國家與社會逐漸分離，成為一個獨(dú)立的、功能有限的政治系統(tǒng)，但這個系統(tǒng)最大的功能恰好是通過權(quán)力/非權(quán)力的二元代碼強(qiáng)制性干預(yù)其他系統(tǒng)的失靈，消除社會系統(tǒng)和經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的偶然性，并通過與法律系統(tǒng)的正確/不正確這一代碼相互聯(lián)合，2理論闡述見N.Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, p.157。最終為社會強(qiáng)制性地重建分配正義。在這個歷史過程中，國家尤其需要用分配正義去消解交換正義所代表的純粹經(jīng)濟(jì)法則，要建立“以交換內(nèi)容作為分配正義對象的規(guī)則”，國家必須一定程度干預(yù)交換法則，才能實(shí)現(xiàn)分配正義，為實(shí)現(xiàn)多數(shù)人對于美好生活的需求與均等化提供可能性。為此，國家需要創(chuàng)造更多法律制度來執(zhí)行這個功能，中國相當(dāng)多的法律都已經(jīng)開始聚焦這個問題并引發(fā)討論。大量的所謂規(guī)制性條款進(jìn)入中國的私法體系就是一例。改革開放累積起來的私人財產(chǎn)權(quán)保護(hù)和意思自由原則正在越來越多被中國的立法者限制，而國家權(quán)力和國家任務(wù)對私法的強(qiáng)行進(jìn)入則逐漸成為趨勢。

更重要的是，今天中國國家的分配正義還不能僅僅聚焦于規(guī)制交換內(nèi)容，面對互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能等逐漸成形的新工業(yè)浪潮，國家還必須為新業(yè)態(tài)、新技術(shù)所帶來的分配秩序爭議未雨綢繆。例如，面對人工智能即將有可能成為一項(xiàng)通用技術(shù)在極大解放人的腦力的同時，所帶來的自然人失業(yè)，傳統(tǒng)工作崗位消失，傳統(tǒng)稅收水平下降乃至稅種消失，智能交通工具、智能超市等進(jìn)入生活所帶來的責(zé)任風(fēng)險等，對于國家來說，必須在法律上發(fā)揮更多作用，扮演更重要的角色。

二、國家建構(gòu)需要實(shí)現(xiàn)法律化和再法律化

中國國家建構(gòu)的復(fù)雜和特殊就在于，它缺乏世界上許多民族國家有機(jī)演進(jìn)和試錯的歷史機(jī)遇，是在瞬間被卷入西方現(xiàn)代性國家的語境之中，通過暴力完成了從天下—帝國體系到單一的多民族國家的轉(zhuǎn)變。這使我們既缺乏現(xiàn)代國家的文化心理基礎(chǔ)，也缺乏一套解釋現(xiàn)代國家現(xiàn)象的理論話語。首先一個表現(xiàn)就是在具體的國家權(quán)力分配與國家機(jī)構(gòu)建設(shè)上，我們一直缺乏一套判斷分配與設(shè)置的根本原理和標(biāo)準(zhǔn)。例如，我國尚缺乏一個專門而權(quán)威的合憲性審查機(jī)構(gòu)，缺少作為“立憲國家的拱頂石”。但如果不僅僅局限在比較法層面，究竟如何設(shè)置這樣一個機(jī)構(gòu)，它應(yīng)該遵循怎樣的原理和標(biāo)準(zhǔn)，我們的國家法學(xué)研究并無有說服力的答案；同時，由于中國治理體系的復(fù)雜，中國國家機(jī)構(gòu)建構(gòu)一直處在不穩(wěn)定之中，所以我們還需要面對種種新的尚未定型的機(jī)構(gòu)形態(tài)，并將之法律化。當(dāng)下正在熱議的國家監(jiān)察機(jī)構(gòu)正面臨這樣的理論需求。其次，21世紀(jì)日益復(fù)雜的民族主義意識在世界很多民族國家內(nèi)部醞釀乃至出現(xiàn)新的獨(dú)立的民族國家，還有區(qū)域性共同體內(nèi)部再民族化的現(xiàn)象，那么在這種民族主義意識和區(qū)域共同體意識并存的形勢下，法律如何為國家物理秩序保持統(tǒng)一提供規(guī)范性預(yù)期，這也需要國家法學(xué)的研究。如果意識到西方民族國家理論所預(yù)設(shè)的同質(zhì)性的生活方式與統(tǒng)一的統(tǒng)治秩序也并不完全符合我國的實(shí)際國情，那么如何在這種非西方式的民族國家形態(tài)下完成國家認(rèn)同？正如青年黑格爾所講，主權(quán)國家與實(shí)質(zhì)憲法必須建立在共同意志的客觀性和普遍性之上，那如何通過法律促進(jìn)國家認(rèn)同就是國家法學(xué)不可回避的重大問題。

三、政黨法治國模式的形成亟需理論解說

從中共十五大提出“依法治國、建設(shè)社會主義法治國家”作為國家的基本方略開始，“黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主與依法治國”就是中國法治國家的根本基礎(chǔ)。可以說，這是一種法治國與政黨政治結(jié)合的模式，很多方面無法簡單援用西方法治國理論，尤其是近代國民法治國模式來解釋。這個模式隨著國家監(jiān)察體制的形成和中共十九大報告中提出“在省以下推行黨政機(jī)構(gòu)的合署辦公”開始，意味著中國國家建構(gòu)進(jìn)入了黨的國家領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的法律定型的時期，在黨的政治、思想、組織領(lǐng)導(dǎo)之外增加了業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)這一新內(nèi)容，中國由此進(jìn)入了“政黨法治國”的新時代。這也給國家法學(xué)帶來了許多值得研究的具體問題：執(zhí)政黨在法律上的人格地位如何？黨的國家領(lǐng)導(dǎo)權(quán)與國家的機(jī)構(gòu)統(tǒng)治權(quán)在法律上是什么關(guān)系？在具體業(yè)務(wù)中黨政合署辦公的程序應(yīng)該如何設(shè)計，等等。針對這些問題，我們也缺乏一套有效的國家法學(xué)解說。

所謂“政黨法治國”是一個描述性而非規(guī)范性的概念，是對中國法治國模式的客觀觀察。1999年修改憲法，第5條明確建設(shè)“社會主義法治國家”，在規(guī)范意義上這不僅僅意味著樹立憲法作為根本法的地位，而且強(qiáng)調(diào)用統(tǒng)一的法律秩序賦予國家整體人格，這是當(dāng)代中國憲法變遷最偉大的成就之一。在理論上探究，把國家設(shè)定為一個法律上的人，在西方理論脈絡(luò)中主要有三重理論需要：第一，解決國家在實(shí)定法上權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任歸屬問題。不論是行使公權(quán)力，還是作為私主體參與民事活動，都需要他作為一個法律上的人來出現(xiàn)。第二，解決現(xiàn)代國家的正當(dāng)性問題。在宗教和道德消退的“后形而上學(xué)”現(xiàn)代社會，只有基于公共合意的法律能為國家提供正當(dāng)性，讓它成為法秩序意義上的最高人格體，使現(xiàn)實(shí)的力量獲得客觀規(guī)范效力的擔(dān)保。第三，解決國家統(tǒng)一的問題。也就是通過統(tǒng)一、整體的法律人格設(shè)定來實(shí)現(xiàn)國家在意思表示與權(quán)利能力上的統(tǒng)一。3詳參王旭文《當(dāng)代國家法學(xué)論綱》第三部分。

從這三個理論層面來看，我們同樣面臨將國家建構(gòu)為“法律上的人”的巨大需求。例如，在中國，國家與其他法律主體也存在廣泛的交往，無論是傳統(tǒng)的統(tǒng)治行為，如立法、行政和司法；還是國家以一定身份參與市場活動（國有企業(yè)），占有社會資源（如國家對自然資源所有權(quán)的宣稱），乃至國家侵權(quán)行為的救濟(jì)問題，都必須納入法律的框架。近代以來，在儒家“集權(quán)的簡約化治理”傳統(tǒng)影響下的社會自治和統(tǒng)一帝國崩潰后引發(fā)的割據(jù)秩序，也造成近代中國“國家主義話語強(qiáng)、國家弱”的基本局面，尋找強(qiáng)大的國家統(tǒng)一秩序和國家認(rèn)同，成為近代中國最重要的政治主題。4［美］杜贊奇：《從民族國家拯救歷史》，王憲明等譯，鳳凰出版?zhèn)髅郊瘓F(tuán)、江蘇人民出版社2009年版，第204頁。近代中國國家主義與民族主義緊密結(jié)合在一起，無論是流亡東瀛以后倡導(dǎo)“有機(jī)統(tǒng)一和有效秩序國家”的梁啟超，還是強(qiáng)調(diào)“中國道德律之精神在于民族的集體性”的汪精衛(wèi)，20世紀(jì)初中國的主流民族主義支持建立一個強(qiáng)大的、能夠保衛(wèi)和劃定國家疆界，反對列強(qiáng)侵略的中央集權(quán)的國家。5［美］杜贊奇：《從民族國家拯救歷史》，王憲明等譯，鳳凰出版?zhèn)髅郊瘓F(tuán)、江蘇人民出版社2009年版，第155頁。可以說，無論是啟蒙運(yùn)動哲學(xué)孕育下的市民社會話語還是中國本土的“封建”自治傳統(tǒng)，在統(tǒng)一的民族國家話語下都被瓦解，6［美］杜贊奇：《從民族國家拯救歷史》，王憲明等譯，鳳凰出版?zhèn)髅郊瘓F(tuán)、江蘇人民出版社2009年版，第147頁?！斑@樣一種對普遍意志話語的總結(jié)，可以看作是一種國家主義意識形態(tài)的偽裝，但卻是必不可少的條件”，7［美］杜贊奇：《從民族國家拯救歷史》，王憲明等譯，鳳凰出版?zhèn)髅郊瘓F(tuán)、江蘇人民出版社2009年版，第155頁。畢竟中國現(xiàn)代化的過程與國家建構(gòu)是同一歷史過程，我們也才能理解為什么提倡國家至上主義的梁啟超，也成為用啟蒙哲學(xué)的敘事結(jié)構(gòu)來書寫中國歷史的第一人。

但是，完成中國的國家人格建構(gòu)又絕不能僅僅套用西方的學(xué)說，尤其是作為解說國家是一個普遍共同人格最重要的兩種現(xiàn)代學(xué)說，社會契約論和人民主權(quán)說，都無法解釋中國的國家建構(gòu)與國家法律人格化的過程。這兩種學(xué)說有兩個根本特點(diǎn)：第一，自然狀態(tài)預(yù)設(shè)的“人民”道德均質(zhì)化和稟賦無差異性；第二，國家法律人格建構(gòu)的抽象時間（歷史）觀。

第一，這樣兩種學(xué)說上的“人民”，作為締約者，最大的特點(diǎn)就是彼此之間的道德均質(zhì)化和稟賦無差異性。作為當(dāng)代契約論集大成者的羅爾斯，其最重要的哲學(xué)工具就是“無知之幕”，這個狀態(tài)需要擬制的就是一群在能力、資源、道德水平、信息獲取等方面完全一樣的自由而平等的人，他們在這種“無知之幕”的背景下進(jìn)行商量，才能發(fā)現(xiàn)最公正的規(guī)則，從而立約。各種契約論版本其實(shí)都有“無知之幕”的哲學(xué)底色，“簽約”的本質(zhì)就是自由而平等的人通過“同意的政治”而終結(jié)自然狀態(tài)的過程。“自由而平等”是自然狀態(tài)最大的預(yù)設(shè)，由此契約論強(qiáng)調(diào)的是一種互惠正義觀，這是羅爾斯在《道德哲學(xué)史講演錄》提出的重要觀點(diǎn)。8J. Rawls, Lectures on The History of Moral Philosophy, Harvard University Press,2010, p.177.羅爾斯認(rèn)為，契約論首先是一種正義的學(xué)說，不能光講社會如何形成，必須講社會如何穩(wěn)定的形成。所以在羅爾斯看來，契約論要解決的是一個穩(wěn)定性的問題。它不僅僅解決社會是如何形成的，因?yàn)樯鐣男纬捎袝r候可以不講契約，靠實(shí)力，靠暴力，靠征服。在羅爾斯看來，政治穩(wěn)定性一定要建立在某種正義論的基礎(chǔ)上。如果沒有正義，這種穩(wěn)定難以為繼。這種正義論就是互惠正義。9J. Rawls, Lectures on The History of Moral Philosophy, Harvard University Press,2010, p.179.由于人與人在體力、智力、道德水準(zhǔn)上的平等，因此只有互相給予恩惠，才能產(chǎn)生統(tǒng)治與被統(tǒng)治關(guān)系，才能解釋統(tǒng)治的正當(dāng)性。例如，霍布斯認(rèn)為由于人與人互相傷害的能力和欲望是一樣的，所以主權(quán)者承諾秩序與和平就能論證統(tǒng)治的正當(dāng)性，只有主權(quán)者才能帶領(lǐng)人們走出叢林，過上和平有秩序的生活；盧梭則認(rèn)為在自然狀態(tài)下，每一個人都有平等的原始意義上的幸福，因?yàn)椴淮嬖趧兿鞯目赡埽@種幸福是一種“自然的自由”，主權(quán)者承諾的則是政治自由，個體真正的自由是一種參與公共生活的自由，能夠把共同意志建立起來，并在公共法律中來體現(xiàn)，就實(shí)現(xiàn)了“統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者的同一”。所以，互惠正義實(shí)際上是一種同意的政治。這種同意的政治在根本上是主權(quán)者與臣民，或者主權(quán)者與公民互相承認(rèn)相關(guān)利益，互相給予恩惠的結(jié)果。

第二，契約論的抽象時間觀。自然狀態(tài)就是“沒有時間的空間”。在契約論看來，國家建構(gòu)不是演進(jìn)和實(shí)踐的，沒有具體時間的體溫，而是人的理性開天辟地式的決斷，因此德國哲學(xué)家韋爾莫才會深刻說到，其實(shí)協(xié)商、談判、立約，最后都需要決斷這個“介入權(quán)威”，這個過程在哲學(xué)上就成了對國家建構(gòu)演進(jìn)歷史的高度抽象、風(fēng)干與濃縮。因此，各種契約論版本下的“國家”直接成為立法者，與法律秩序一起誕生，無論是國家作為“公意發(fā)現(xiàn)者”的立法者（盧梭），還是有權(quán)力頒布自然法則的國家（霍布斯），都是將整體的國家在邏輯上直接擬制為法律上的人格。

然而，對于中國的國家建構(gòu)來說，這兩個理論命題都不成立?，F(xiàn)行憲法規(guī)定的社會主義中國，從歷史維度看，來自于成長于人民內(nèi)部的精英和先鋒隊(duì)力量——中國共產(chǎn)黨，通過革命和建國，將“一盤散沙”的人民意志凝聚起來，因此迥異于道德均質(zhì)化的“人民”。“中國人民”本身是道德差異化的，并不像契約論預(yù)設(shè)人人自由而平等作為基本前提，而是承認(rèn)人在道德、擔(dān)當(dāng)、境界諸方面的差異性。這是一種道德精英主義的敘事，而非基于互惠正義基礎(chǔ)上的社會契約?，F(xiàn)行《憲法》第1條規(guī)定中國是工人階級領(lǐng)導(dǎo)的、工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的社會主義國家，“階級”在中國憲法和中國共產(chǎn)黨的教義里不僅僅具有馬克思主義原旨意義上的經(jīng)濟(jì)地位含義，更是和一種道德與文化先進(jìn)性的力量相聯(lián)系，因此我們才能理解《憲法》第24條精神文明建設(shè)條款的意圖。正如劉少奇所說：“我們的道德之所以偉大，正因?yàn)樗菬o產(chǎn)階級的共產(chǎn)主義的道德。這種道德，不是建筑在保護(hù)個人和少數(shù)剝削者的利益的基礎(chǔ)上，而是建筑在無產(chǎn)階級和廣大勞動人民的利益的基礎(chǔ)上，建筑在最后解放全人類、拯救世界脫離資本主義災(zāi)難、建設(shè)幸福美麗的共產(chǎn)主義世界的利益的基礎(chǔ)上?！?0劉少奇：《論共產(chǎn)黨員的修養(yǎng)》，人民出版社2002年版。

因此，首先是工人階級成為先進(jìn)階級，然后是這個先進(jìn)階級中的先鋒隊(duì)——中國共產(chǎn)黨成長起來，它主導(dǎo)建立的國家不是因?yàn)榉ɡ碚?dāng)性，而是由于歷史演進(jìn)累積起來的道德正當(dāng)性賦予國家以正當(dāng)，因此國家也就沒有必要直接通過擬制為“法律上的人”來獲得正當(dāng)。相反，制定“五四憲法”是為了讓工人階級在中國獲得執(zhí)政的正當(dāng)性，因?yàn)楣餐V領(lǐng)是“民主的、革命的聯(lián)合政府”，并不是社會主義性質(zhì)的，從而也就意味著工人階級并沒有在法理上取得統(tǒng)治的正當(dāng)性。由此，我們可以發(fā)現(xiàn)“五四憲法”是中國“政黨法治國”的開始，政黨首先希望將領(lǐng)導(dǎo)權(quán)法律化，建立起法律人格，然后再賦予國家以法律人格。

因此，契約論的國家建構(gòu)哲學(xué)圖式可以概括為個體聯(lián)合→產(chǎn)生公意（法律=契約）→公意（通過憲法）人格化為國家；中國的國家建構(gòu)哲學(xué)圖式則是：個體分化→產(chǎn)生精英→精英帶領(lǐng)建國→精英（通過憲法）人格化為國家。

在中國，執(zhí)政黨通過法律人格化為國家，實(shí)現(xiàn)黨的意志、國家意志與法律意志的有效統(tǒng)一，也就成為所謂“政黨法治國”的基本邏輯。這個邏輯背后的價值觀則始終是“人民中心論”，因此既不是執(zhí)政黨，也不是國家，而是人民是主權(quán)者，這也就是《憲法》第2條規(guī)定的“人民是國家的主人”。在西方的人民主權(quán)說里，人民在法律上只有一個身體，那就是作為法律上的人的國家，國家是人民公意的人格化，也就是盧梭講的統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者是直接同一的；與這種學(xué)說不同，在中國，我們還不能忽視執(zhí)政黨本身也人格化了，這種人格化一開始并不是法律人格，而是一種政治體意義上的團(tuán)體人格。從政治體意義上的團(tuán)體人格演進(jìn)到法律人格，這是具體時間觀或說實(shí)踐歷史觀燭照下的產(chǎn)物，而非契約論理解的抽象歷史觀下開天辟地的建構(gòu)的結(jié)果。

早在中世紀(jì)的英格蘭法律傳統(tǒng)里，就討論“非法人的團(tuán)體”，與耶利內(nèi)克認(rèn)為“人格必定是一個法律概念”不同，這種團(tuán)體并非法律意義上的人，但同樣有人格，那就是來自習(xí)俗、道德情感和宗教等力量的賦予。它有人格的本質(zhì)含義就是值得法律將其作為法律上的人來尊重，而不是消滅。梅特蘭指出，這種非法人團(tuán)體，例如家庭、村莊等，是在長期社會演進(jìn)發(fā)展過程中形成的人格，基爾克也基于“有機(jī)體的團(tuán)體學(xué)說”認(rèn)為，非法人的團(tuán)體是社會有機(jī)團(tuán)結(jié)和進(jìn)步的需要，是在法律秩序之外按照自身內(nèi)在目的和屬性演進(jìn)的產(chǎn)物，法律需要尊重這種團(tuán)體，因?yàn)樗鼈兲N(yùn)含著社會的某種有機(jī)團(tuán)結(jié)。11Otto. Gierke, Natural law and The Theory of Society, Cambridge University Press,1934.我們可以發(fā)現(xiàn)，中國共產(chǎn)黨恰好是這樣一個長期不在法秩序之內(nèi)，也不需要法律來賦予其資格的非法人團(tuán)體，因?yàn)樗侨说穆?lián)合，有章程、組織與程序，是一個客觀的團(tuán)體，但在革命黨的歷史階段它并非作為法律人格而存在。中國共產(chǎn)黨成為法律上的人是一個有意選擇的、真實(shí)的歷史過程，而非契約論所理解是一個邏輯必然預(yù)設(shè)的過程。同時，中國共產(chǎn)黨與法律結(jié)合的過程也就是它人格化為國家的過程，按照卡爾·施密特的說法，法治國原則與政治形式的結(jié)合具有多種可能，因此在歐洲，它既能與君主制結(jié)合，也能與議會民主制相結(jié)合，由此現(xiàn)代憲法必然呈現(xiàn)出一種“混合憲制”的結(jié)構(gòu)。12［德］卡爾·施密特：《憲法學(xué)說》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，第231頁。對于中國來說，這正是法治國原則與政黨政治結(jié)合的必然體現(xiàn)。可以說，無論是“五四憲法”“七五憲法”“七八憲法”，還是現(xiàn)行憲法，都體現(xiàn)為中國共產(chǎn)黨通過憲法人格化為國家，只是同樣是憲法秩序，但中國共產(chǎn)黨展現(xiàn)出來的對待憲法的政治意圖是不同的，而這恰好是施密特強(qiáng)調(diào)的，法治國原則與具體的政治意圖是可以自由組合的。這種法治國形態(tài)，我們可以理解為“政黨法治國”：國家實(shí)現(xiàn)法律上的人格化必須通過政黨的法律人格化來實(shí)現(xiàn)；人民也不能通過均質(zhì)化的商談直接通過憲法人格化為國家，同樣必須通過中國共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨這個中介，因此不是法律，而是政黨，成為人民與國家在法律上實(shí)現(xiàn)人格統(tǒng)一的邏輯中介。這就是政黨法治國的根本特征。

對于這樣一種法治國模式，假裝不見、轉(zhuǎn)而尋求“安全”的問學(xué)之道不過是一種“精致利己主義”的學(xué)術(shù)翻版；而對于這種描述性的工作動輒站在道德制高點(diǎn)進(jìn)行抨擊其實(shí)更是一種虛偽，因?yàn)榕忻枋鲶w制的學(xué)人和批判體制有云泥之別。但是，只要懷抱“知性的真誠”，認(rèn)真剖析這個模式里的國家權(quán)力—機(jī)構(gòu)—任務(wù)三要素呈現(xiàn)的特征，并站在立憲主義立場加以學(xué)理建構(gòu)，就是盡到了學(xué)者的本分。至于這種國家法學(xué)能否直接轉(zhuǎn)化為制度效果，那的確超出了學(xué)術(shù)的功能。正是在這一點(diǎn)上，中國憲法學(xué)至今并沒有充分提煉出這個模式的內(nèi)在理論規(guī)律。

例如，在國家權(quán)力部分，我們其實(shí)可以基于憲法文本區(qū)分四種國家權(quán)力：作為“政權(quán)”的國家權(quán)力（序言：“中國人民掌握了國家的權(quán)力，成為國家的主人”）；作為“領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”的國家權(quán)力（序言：“中國人民將繼續(xù)在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下”）；作為“機(jī)構(gòu)統(tǒng)治權(quán)”的國家權(quán)力（第三條，人民代表大會作為國家權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)力）和作為“機(jī)構(gòu)執(zhí)行權(quán)”的國家權(quán)力（根據(jù)第三條，由人民代表大會產(chǎn)生的其他國家機(jī)構(gòu)的權(quán)力），進(jìn)而，國家法學(xué)需要詳細(xì)分析這四種國家權(quán)力概念的規(guī)范關(guān)系，明確規(guī)范界限，并舒緩內(nèi)部若干緊張，提出其基于立憲主義立場的理想規(guī)范解釋形態(tài)。

四、國家法學(xué)的建構(gòu)方向

應(yīng)該說，我們是有國家法學(xué)傳統(tǒng)的。新中國成立后的憲法學(xué)最初就叫作國家法，在高等學(xué)校開設(shè)的課程分為蘇聯(lián)國家法、人民民主國家法、資產(chǎn)階級國家法。因?yàn)槭浅鮿?chuàng)，所以完全采取蘇聯(lián)的教學(xué)大綱和教材，不久后，增設(shè)中國國家法。有的學(xué)校叫它為中國憲法，都以《共同綱領(lǐng)》為教學(xué)內(nèi)容。1954年憲法公布后，才以憲法為主要內(nèi)容，翻譯了一批研究馬克思列寧主義憲法學(xué)的著作，出版了一系列宣傳介紹1954年憲法的論著，初步建立起憲法學(xué)的課程體系。13許崇德:《許崇德全集》（第九卷），中國民主法制出版社2012年版，第3162頁；《憲法學(xué)》編寫組：《憲法學(xué)》，高等教育出版社、人民出版社2011年版，第10頁。

在中國，憲法學(xué)取代國家法學(xué)的原因與歐洲傳統(tǒng)有一些相似的地方，可以歸結(jié)為三個方面：第一，由于成文憲法的誕生，國家法學(xué)圍繞國家的知識體系融入到了憲法學(xué)，尤其是對現(xiàn)行憲法文本國家制度和國家機(jī)構(gòu)的注釋之中。第二，國家秩序的逐漸穩(wěn)定。中華人民共和國成立初期的國家法學(xué)內(nèi)容除了受蘇聯(lián)“國家與法的一般理論”影響之外，大量的內(nèi)容是中國共產(chǎn)黨在革命、建國過程中的領(lǐng)袖論著，14參見中國人民大學(xué)國家法教研室、北京政法學(xué)院國家法教研室、北京大學(xué)國家法教研室合編：《中華人民共和國國家法參考資料》，中國人民大學(xué)出版社1955年版。這直接服務(wù)于論證建立新生國家政權(quán)的合法性，在新中國國家建構(gòu)基本完成的情況下，對于這一部分的理論需求當(dāng)然也就隨之減弱。第三，建立在蘇聯(lián)“法與國家的階級本質(zhì)和暴力機(jī)器”理論基礎(chǔ)上的早期國家法學(xué)，其價值立場也在20世紀(jì)八九十年代隨著“法的階級性與社會性之關(guān)系”“法治與人治的關(guān)系”“權(quán)利本位論”“依法治國與以法治國”“法治與法制”等基本問題的辯論中逐漸弱化。

因此，中國與歐洲國家法學(xué)傳統(tǒng)不同的是，一方面，我們從來沒有經(jīng)歷過真正法學(xué)方法的洗禮，憲法學(xué)對于國家概念及有關(guān)原理其實(shí)仍然停留在政治學(xué)的知識體系中，主流憲法學(xué)教科書對于總綱部分國家性質(zhì)、政權(quán)組織形式、國家制度、國家結(jié)構(gòu)、國家基本政策和政黨制度的介紹基本上是沿用馬克思主義國家學(xué)（政治學(xué)）和中國特色社會主義民主政治理論；另一方面，在沒有進(jìn)行國家概念和原理法學(xué)建構(gòu)的情況下，直接對國家機(jī)構(gòu)進(jìn)行憲法教義學(xué)的闡述。由此國家法學(xué)被直接過渡為“國家本質(zhì)的政治學(xué)”和“國家機(jī)構(gòu)的法教義學(xué)”兩個部分，作為絕對憲法意義上的“國家”概念及法治國原理在中國憲法學(xué)中缺席至今。

故而，我們要討論的不是要不要重構(gòu)國家法學(xué)，而是重構(gòu)什么樣的國家法學(xué)，它應(yīng)該同時吸取歷史上歐洲與新中國成立初期國家法學(xué)的理論教訓(xùn)，最終實(shí)現(xiàn)三重轉(zhuǎn)變：第一，價值立場上從“意識形態(tài)的國家法學(xué)”向“分配正義的國家法學(xué)”轉(zhuǎn)變。在國家與人民的關(guān)系上，任何一種絕對的價值主張都是意識形態(tài)與政治教條。國家法學(xué)不能服務(wù)于某一個可變的政治意志，它追求的應(yīng)該是國家與成員之間的正義關(guān)系，這種正義是一切實(shí)體價值的邏輯條件，15R. Stammler, The Theory of Justice, MacMillan Company,1925. S2,charpter3.它應(yīng)該以分配正義作為根本理念，以某種純粹形式標(biāo)準(zhǔn)不偏不倚地對待成員，具有公共理性。第二，理論任務(wù)上從“革命的國家法學(xué)”向“治理的國家法學(xué)”轉(zhuǎn)變。國家法學(xué)不能僅僅成為國家體制變遷與非常政治的理論武器，而是要在日常政治條件下回答國家如何合法有效治理的根本問題，并建構(gòu)起滿足治理需求的國家機(jī)構(gòu)，完成治理提出的國家任務(wù)。第三，方法論上從“單一方法的國家法學(xué)”向“多元方法的國家法學(xué)”轉(zhuǎn)變。純粹的法學(xué)方法或政治學(xué)方法都最終將國家法學(xué)消解于某一個學(xué)科，但國家面對的問題是復(fù)雜、多層次的，方法的立體、開放、多元才能實(shí)現(xiàn)學(xué)科本身的獨(dú)立、自洽。作為獨(dú)立知識體系的國家法學(xué)的重構(gòu)正以此三個轉(zhuǎn)變作為根本方向。