從國(guó)際法的視角看基層檢察院對(duì)外國(guó)人犯罪案件的應(yīng)對(duì)
——以北京市為例

●王 佳/文

2012年3月14日，第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議決定對(duì)《刑事訴訟法》作出修改，其中，將第20條修改為：“中級(jí)人民法院管轄下列第一審刑事案件：（一）危害國(guó)家安全、恐怖活動(dòng)案件；（二）可能判處無(wú)期徒刑、死刑的案件。”原第20條除以上兩項(xiàng)外，還包括外國(guó)人犯罪的案件。因此，此次修改意味著外國(guó)人犯罪管轄權(quán)的下移，以后此類案件將由基層法院管轄。相應(yīng)地，基層檢察院也開始面臨外國(guó)人犯罪案件的挑戰(zhàn)。

2012年12月6日，北京市高級(jí)人民法院、北京市人民檢察院、北京市公安局、北京市國(guó)家安全局、北京市司法局印發(fā)了《關(guān)于外國(guó)人犯罪案件管轄及相關(guān)問題的意見》的通知，通知規(guī)定，除《刑事訴訟法》第20條規(guī)定以外的外國(guó)人犯罪一審案件，實(shí)行相對(duì)集中管轄。自2013年1月1日起，指定東城區(qū)人民法院、西城區(qū)人民法院、朝陽(yáng)區(qū)人民法院、海淀區(qū)人民法院、北京鐵路運(yùn)輸法院管轄上述案件。2013年1月8日，朝陽(yáng)區(qū)檢察院受理了北京首例由基層檢察院審查起訴的外國(guó)人犯罪案件。目前，基層檢察院對(duì)于外國(guó)人犯罪案件已有了5年的處理經(jīng)驗(yàn)，也遇到了很多的困難。比如，東城區(qū)檢察院指出，在案件辦理過(guò)程中存在訊問時(shí)與犯罪嫌疑人的語(yǔ)言溝通尚有障礙、犯罪嫌疑人個(gè)人的情況難于查證等情況。

鑒于外國(guó)人犯罪案件往往具有與本國(guó)人犯罪案件相比更為復(fù)雜的背景和情況，而且還需要考慮到領(lǐng)事保護(hù)等國(guó)際法方面的問題，基層檢察院顯然面臨著更大的挑戰(zhàn)。本文將從國(guó)際法的角度對(duì)外國(guó)人犯罪案件的應(yīng)對(duì)進(jìn)行分析，以期有助于基層檢察院更好地應(yīng)對(duì)外國(guó)人犯罪案件。

一、管轄與豁免問題

外國(guó)人犯罪的案件，首先涉及到管轄權(quán)問題。外國(guó)人犯罪是具有涉外因素的案件，可能引發(fā)不同國(guó)家間管轄權(quán)的沖突。根據(jù)國(guó)際實(shí)踐，各國(guó)采取的管轄權(quán)原則主要包括屬地管轄、屬人管轄、保護(hù)管轄和普遍管轄等。一國(guó)對(duì)外國(guó)人行使管轄權(quán)的依據(jù)一般是屬地管轄，即國(guó)家對(duì)其領(lǐng)土內(nèi)的人、物或行為，除國(guó)際法公認(rèn)豁免者外，有行使管轄的權(quán)力。［1］

我國(guó)《刑法》第6條規(guī)定，凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的，都適用本法。第11條規(guī)定，享有外交特權(quán)和豁免的外國(guó)人的刑事責(zé)任，通過(guò)外交途徑解決?？梢?，我國(guó)根據(jù)屬地管轄原則管轄外國(guó)人犯罪案件；同時(shí)，享有豁免的外國(guó)人的犯罪問題不通過(guò)屬地管轄原則解決。

管轄和豁免在法律中是一對(duì)相對(duì)的概念。在國(guó)際法中，豁免于所在地國(guó)屬地管轄的情況主要包括：外交和領(lǐng)事豁免、國(guó)際組織豁免、國(guó)家豁免。

（一）外交和領(lǐng)事豁免

就外交和領(lǐng)事豁免而言，它指的是是一國(guó)位于另一國(guó)的外交、領(lǐng)事代表及外交和領(lǐng)事館舍所享有的豁免。其中，外交豁免的根據(jù)是《維也納外交關(guān)系公約》，而領(lǐng)事豁免的依據(jù)則是《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》?？傮w而言，前者的范圍和程度高于后者。

《維也納外交關(guān)系公約》和《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》給不同種類的人員設(shè)定了不同層級(jí)的豁免。比如，前者將使館人員分為三類：外交人員、行政和技術(shù)人員和服務(wù)人員。外交人員是指具有外交官官銜的使館人員，包括大使（或公使、代辦）、參贊、一二三等秘書、專員、武官等；行政和技術(shù)人員包括使館辦公廳主任、翻譯、會(huì)計(jì)、打字員、技術(shù)員等；服務(wù)人員包括司機(jī)、維修工、清潔工等。傳統(tǒng)意義上的外交豁免應(yīng)該僅限于外交人員，但是《維也納外交關(guān)系公約》對(duì)此進(jìn)行了擴(kuò)展。行政和技術(shù)人員、服務(wù)人員也享有一定的豁免，但是前提條件是：第一，不是接受國(guó)的國(guó)民而且不在該國(guó)永久居留；第二，豁免僅限于執(zhí)行職務(wù)范圍之內(nèi)的行為。另外，外交代表的同戶家屬也應(yīng)享有各項(xiàng)豁免，我國(guó)《外交特權(quán)與豁免條例》具體規(guī)定家屬范圍僅限于與外交代表共同生活的配偶及未成年子女?；砻鈫栴}在刑事案件的各階段都有可能被提出，無(wú)論是公安機(jī)關(guān)，還是檢察機(jī)關(guān)，抑或是法院，都應(yīng)對(duì)豁免的不同范圍有所了解，在與外交部門配合的情況下，須知不同人員享有不同程度的豁免。

（二）國(guó)際組織豁免

國(guó)際組織的特權(quán)與豁免來(lái)源于組織基本文件的設(shè)定和成員國(guó)的賦予，是國(guó)際組織法律人格的具體表現(xiàn)，特權(quán)與豁免的具體內(nèi)容一般都規(guī)定于成員國(guó)簽訂的特權(quán)與豁免協(xié)議。國(guó)際組織的特權(quán)與豁免制度既體現(xiàn)為國(guó)際組織本身的特權(quán)與豁免，也體現(xiàn)為國(guó)際組織各類人員的特權(quán)與豁免。國(guó)際組織的各類人員主要包括行政首長(zhǎng)、職員、專家等。一般來(lái)說(shuō)，不同類別的人員享有不同程度的豁免，具體須參照特權(quán)與豁免協(xié)議。目前，北京作為國(guó)際化大都市，承擔(dān)著為國(guó)際組織提供辦事處或總部的職能。亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行、國(guó)際竹藤組織等國(guó)際組織的總部都設(shè)定在北京。所以，有必要對(duì)國(guó)際組織豁免問題進(jìn)行了解，根據(jù)具體的特權(quán)與豁免協(xié)議判定不同種類組織、人員的豁免程度。

（三）國(guó)家豁免

國(guó)家豁免一般指的是國(guó)家不受另一國(guó)法院審判，其財(cái)產(chǎn)在另一國(guó)法院也免于遭受扣押等強(qiáng)制執(zhí)行措施。根據(jù)《聯(lián)合國(guó)國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》的規(guī)定，國(guó)家豁免的主體包括以國(guó)家代表身份行事的國(guó)家代表。所以，實(shí)踐中存在雖然某人并非一國(guó)公務(wù)人員，但卻因在某一案件中具體執(zhí)行了國(guó)家公務(wù)而成為國(guó)家代表從而享有豁免的情況。因而，當(dāng)某人行為與其國(guó)家有密切關(guān)系時(shí)，應(yīng)考慮是否存在國(guó)家豁免的可能性。因?yàn)槲覈?guó)在有關(guān)國(guó)家豁免的司法實(shí)踐中基本堅(jiān)持“絕對(duì)豁免論”，所以應(yīng)該賦予國(guó)家代表以絕對(duì)豁免。

二、國(guó)籍國(guó)保護(hù)問題

進(jìn)入一國(guó)領(lǐng)土的外國(guó)人仍然受他們本國(guó)的保護(hù)，根據(jù)這一普遍承認(rèn)的國(guó)際法的習(xí)慣規(guī)則，每一個(gè)國(guó)家對(duì)于在國(guó)外的本國(guó)公民享有保護(hù)的權(quán)利。［2］而國(guó)籍國(guó)行使屬人管轄權(quán)對(duì)海外公民的具體保護(hù)形式是外交保護(hù)和領(lǐng)事保護(hù)。

外交保護(hù)是國(guó)籍國(guó)在國(guó)際法的層面上對(duì)海外公民所實(shí)施的保護(hù)。傳統(tǒng)國(guó)際法理論認(rèn)為，一國(guó)要行使外交保護(hù)權(quán)，一般要具備三個(gè)條件：一是受害的海外公民持續(xù)地保有保護(hù)國(guó)的國(guó)籍；二是受害的海外公民遭受所在國(guó)的不法侵害；三是受害的海外公民已用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。

領(lǐng)事保護(hù)是國(guó)籍國(guó)在國(guó)內(nèi)法的層面上對(duì)海外公民所實(shí)施的保護(hù)，即指一國(guó)的領(lǐng)事機(jī)構(gòu)、領(lǐng)事官員或領(lǐng)事代表，根據(jù)本國(guó)的國(guó)家利益和對(duì)外政策，于國(guó)際法許可的限度內(nèi)，在接受國(guó)同意的范圍內(nèi)，保護(hù)派遣國(guó)及其國(guó)民的權(quán)利和利益的行為。［3］所以，領(lǐng)事保護(hù)是國(guó)籍國(guó)是對(duì)海外公民提供的一種常態(tài)化的幫助與協(xié)助。

在實(shí)踐中，外交保護(hù)與領(lǐng)事保護(hù)這一對(duì)概念常被混淆。不過(guò)，二者是有著涇渭分明的區(qū)別的。有人提出，領(lǐng)事保護(hù)可以看作是外交保護(hù)的一個(gè)前期準(zhǔn)備階段，或稱初級(jí)階段。［4］在實(shí)踐中，這樣的關(guān)系在特定情況下確實(shí)存在。在國(guó)際法院受理的拉格朗德案（La-Grand Case）中，美國(guó)未能通知德國(guó)對(duì)其公民提供領(lǐng)事保護(hù)，德國(guó)基于這種事實(shí)，行使了外交保護(hù)權(quán)，認(rèn)為美國(guó)的行為違反了國(guó)際法，侵犯了德國(guó)的合法權(quán)利。由此可見，外交保護(hù)與領(lǐng)事保護(hù)在實(shí)踐中聯(lián)系緊密，常態(tài)下應(yīng)行使的領(lǐng)事保護(hù)權(quán)無(wú)法實(shí)現(xiàn)，將有可能引發(fā)以國(guó)籍國(guó)作為權(quán)利主體的外交保護(hù)權(quán)的行使，從而引發(fā)國(guó)家在國(guó)際法上的責(zé)任。

外國(guó)人犯罪案件中，有很大一部分會(huì)涉及國(guó)籍國(guó)保護(hù)問題。

首先，我國(guó)締結(jié)了《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》，該公約是一個(gè)普遍性的多邊條約，該公約第36條規(guī)定了領(lǐng)事保護(hù)的具體形式——與派遣國(guó)國(guó)民通訊及聯(lián)絡(luò)。該條是外國(guó)人在刑事案件中享有領(lǐng)事通知和領(lǐng)事探視權(quán)利的基礎(chǔ)。

其次，我國(guó)與其他國(guó)家締結(jié)了40余項(xiàng)雙邊領(lǐng)事條約。由于《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》的規(guī)定較為抽象和宏觀，且有些國(guó)家非該公約的締約國(guó)，雙邊領(lǐng)事條約的締結(jié)有利于具體準(zhǔn)確地指引領(lǐng)事保護(hù)工作。我國(guó)締結(jié)的雙邊領(lǐng)事條約中絕大多數(shù)都規(guī)定了強(qiáng)制性領(lǐng)事通知權(quán)制度，該制度突破了《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》中對(duì)領(lǐng)事通知權(quán)的規(guī)定，即不經(jīng)本人請(qǐng)求，接受國(guó)主管當(dāng)局也應(yīng)該迅速通知領(lǐng)館。不過(guò)，各項(xiàng)雙邊領(lǐng)事條約在具體規(guī)定方面卻存在參差不一的情況。比如，接受國(guó)主管當(dāng)局通知派遣國(guó)的時(shí)間規(guī)定不一。1989年我國(guó)和土耳其所締結(jié)的領(lǐng)事條約規(guī)定，遇有派遣國(guó)國(guó)民在領(lǐng)區(qū)內(nèi)被拘留、逮捕或以任何其他方式剝奪自由時(shí)，接受國(guó)主管當(dāng)局應(yīng)盡速、最遲在5天之內(nèi)通知領(lǐng)館；而同年我國(guó)和伊拉克所締結(jié)的領(lǐng)事條約規(guī)定的是，接受國(guó)主管當(dāng)局應(yīng)自該國(guó)民被逮捕、拘留或以任何方式限制自由之日起7天內(nèi)通知領(lǐng)館。另外，還有一些條約對(duì)通知的時(shí)間未做準(zhǔn)確的規(guī)定，比如，我國(guó)與老撾所締結(jié)的雙邊領(lǐng)事條約中規(guī)定，“接受國(guó)主管當(dāng)局應(yīng)盡速通知領(lǐng)館”。規(guī)定的不統(tǒng)一使得在具體操作上不一，還使得不同國(guó)家的公民間的待遇不同，而且還可能出現(xiàn)與《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定的銜接不暢問題。

領(lǐng)事通知問題亦有可能出現(xiàn)在刑事案件的全過(guò)程，檢察機(jī)關(guān)在辦案中應(yīng)掌握領(lǐng)事通知的具體規(guī)定和要求。當(dāng)查明嫌疑人國(guó)籍后，對(duì)于屬于與我國(guó)締結(jié)雙邊領(lǐng)事條約的國(guó)家，應(yīng)該確定條約中對(duì)領(lǐng)事通知的具體規(guī)定。而當(dāng)其國(guó)籍國(guó)未與我國(guó)締結(jié)雙邊領(lǐng)事條約的，那么，就需要參照《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》中對(duì)領(lǐng)事通知權(quán)的規(guī)定。

三、人權(quán)保護(hù)問題

（一）翻譯權(quán)的保障

語(yǔ)言的障礙存在于外國(guó)人案件處理的全過(guò)程，如果無(wú)法克服，還將進(jìn)一步影響案件處理的公正性以及外國(guó)人的程序權(quán)利。在我國(guó)，翻譯權(quán)保障的障礙主要存在于三個(gè)方面：其一，缺乏高水平的法律翻譯人才，特別是小語(yǔ)種的翻譯人才。此外，很多翻譯雖具有語(yǔ)言方面的認(rèn)證資格，卻對(duì)法律程序知之甚少，甚至完全不懂法律概念，這樣就使得翻譯效果大打折扣。除此之外，翻譯能否提前了解案件的具體情況，能否查閱卷宗，以保障翻譯效果？這些問題在法律法規(guī)中都沒有規(guī)定，在實(shí)際操作中也存在認(rèn)識(shí)上的模糊；其二，缺乏對(duì)翻譯人員的聘用程序規(guī)定和統(tǒng)一管理機(jī)制。比如，在發(fā)放報(bào)酬方面，翻譯人員的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，有按人數(shù)收費(fèi)的，有按時(shí)間收費(fèi)的，而且翻譯人員以個(gè)人身份受聘，根本無(wú)法提供收據(jù)或發(fā)票。有時(shí)，司法機(jī)關(guān)不得不從外地聘用翻譯，還要承擔(dān)交通費(fèi)、住宿費(fèi)、餐費(fèi)等多項(xiàng)費(fèi)用，給司法機(jī)關(guān)的財(cái)務(wù)支出和報(bào)賬問題帶來(lái)了比較大的困難；其三，某些犯罪嫌疑人借翻譯問題大做文章，否定司法程序的公正性。比如，司法機(jī)關(guān)為某格魯吉亞籍犯罪嫌疑人聘請(qǐng)了俄語(yǔ)翻譯，其在各個(gè)階段均無(wú)異議，并完全無(wú)障礙地與翻譯進(jìn)行溝通和交流，并在司法文書上簽名。但是，在發(fā)現(xiàn)判決結(jié)果對(duì)其不利后，該嫌疑人聲稱其為格魯吉亞人，不懂俄語(yǔ)，而司法機(jī)關(guān)未為其聘請(qǐng)格魯吉亞籍翻譯，侵犯了其應(yīng)享有的訴訟權(quán)利，從而提起上訴。

因而，語(yǔ)言翻譯問題不僅影響著個(gè)案的偵破和處理工作，還挑戰(zhàn)著司法機(jī)關(guān)的應(yīng)對(duì)能力，更有可能給犯罪嫌疑人以口實(shí)，影響正確的定罪與量刑。

（二）正當(dāng)程序的保障

正當(dāng)程序(due process)是一項(xiàng)重要的法律原則，該原則起源于英國(guó)1215年《自由大憲章》第39條，該條規(guī)定：“凡自由民，如未經(jīng)其同級(jí)貴族之依法裁判，或經(jīng)國(guó)法判決，皆不得被逮捕，監(jiān)禁，沒收財(cái)產(chǎn)，剝奪法律保護(hù)權(quán)，流放，或加以任何其它損害”。該原則的精神在美國(guó)得到光大?！睹绹?guó)憲法第五修正案》規(guī)定：“無(wú)論何人……不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由和財(cái)產(chǎn)?！庇纱丝梢?，正當(dāng)程序原則的核心在于，當(dāng)公民受到公權(quán)力不利行為的影響時(shí)，有獲得告知、說(shuō)明理由和提出申辯的權(quán)利。有學(xué)者指出，正當(dāng)程序原則是習(xí)慣國(guó)際法的一部分，還是《國(guó)際法院規(guī)約》第38條第1款規(guī)定的一般法律原則。

在保障外國(guó)犯罪嫌疑人的正當(dāng)程序權(quán)利時(shí)，值得引起高度重視的是領(lǐng)事保護(hù)問題。近年來(lái)，國(guó)際法院先后審理了多起與領(lǐng)事保護(hù)有關(guān)的案件，包括1998年巴拉圭訴美國(guó)的布雷德案（Breard Case）、1999年德國(guó)訴美國(guó)的拉格朗德案和2003年墨西哥訴美國(guó)的阿維納案（Avena Case）、2008年墨西哥訴美國(guó)的麥德林案（Medellín Case）。 4 個(gè)案件的被告被監(jiān)禁后，美國(guó)官員疏忽了領(lǐng)事通知問題，未向被告的國(guó)籍國(guó)通知該事項(xiàng)，使得被告無(wú)法得到領(lǐng)事保護(hù)。雖然本案的實(shí)體問題證據(jù)確鑿，但被告的程序權(quán)利未得到有效保護(hù)的事實(shí)也很明確，國(guó)際法院遂指示臨時(shí)措施，要求美國(guó)暫停執(zhí)行本國(guó)法院的判決。這一系列判決在國(guó)際社會(huì)引發(fā)軒然大波，也使得領(lǐng)事保護(hù)的重要性得以凸顯。因此，我們必須引以為戒。

目前，我國(guó)涉及外國(guó)人案件中領(lǐng)事保護(hù)問題的規(guī)定主要是1995年的外交部、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部共同出臺(tái)的《關(guān)于處理涉外案件若干問題的規(guī)定》，該規(guī)定中有涉外案件的內(nèi)部通報(bào)問題和關(guān)于通知外國(guó)駐華使、領(lǐng)館的問題。其中，關(guān)于通知外國(guó)駐華使、領(lǐng)館的規(guī)定中，規(guī)定了 “在外國(guó)駐華領(lǐng)事館領(lǐng)區(qū)內(nèi)發(fā)生的涉外案件，應(yīng)通知有關(guān)外國(guó)駐該地區(qū)的領(lǐng)事館；在外國(guó)領(lǐng)事館領(lǐng)區(qū)外發(fā)生的涉外案件應(yīng)通知有關(guān)外國(guó)駐華大使館。與我國(guó)有外交關(guān)系，但未設(shè)使、領(lǐng)館的國(guó)家，可通知其代管國(guó)家駐華使、領(lǐng)館。無(wú)代管國(guó)家或代管國(guó)家不明的，可不通知。當(dāng)事人本人要求不通知的，可不通知，但應(yīng)當(dāng)由其本人提出書面要求”。另外，就通知內(nèi)容、通知時(shí)限、通知機(jī)關(guān)等問題做了規(guī)定。不過(guò)，上述規(guī)定卻沒有對(duì)通知外國(guó)當(dāng)事人做任何規(guī)定。由此可見，我國(guó)注重的是通知被逮捕、拘禁、羈押的人所屬國(guó)的使領(lǐng)館，但是并不要求有關(guān)部門和有關(guān)人員，尤其是具體執(zhí)法人員在執(zhí)行公務(wù)的過(guò)程中，告知被逮捕、拘禁、羈押的人具有通知其本國(guó)領(lǐng)事給予協(xié)助的權(quán)利。

另外，我國(guó)也沒有對(duì)因未被告知領(lǐng)事保護(hù)權(quán)而未獲得領(lǐng)事保護(hù)的外國(guó)人的救濟(jì)問題作出規(guī)定。而從國(guó)際實(shí)踐來(lái)看，各國(guó)一般認(rèn)為領(lǐng)事保護(hù)權(quán)是一項(xiàng)個(gè)人權(quán)利，當(dāng)這項(xiàng)權(quán)利受到侵害時(shí)，外國(guó)人可以在國(guó)內(nèi)司法程序得到救濟(jì)。如果國(guó)際法院受理的案件的案情在我國(guó)發(fā)生，即外國(guó)當(dāng)事人未被告知領(lǐng)事保護(hù)權(quán)，在未獲得領(lǐng)事保護(hù)的前提下被判刑，那么這種程序不當(dāng)?shù)陌讣瑧?yīng)該怎么處理呢？法院是否能受理這樣的案件呢？如果外國(guó)當(dāng)事人無(wú)法在國(guó)內(nèi)獲得救濟(jì)，則將構(gòu)成外交保護(hù)權(quán)行使的條件之一——用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，那么國(guó)際法層面的外交干涉便有可能出現(xiàn)。

總之，對(duì)于外國(guó)人犯罪案件，不僅需要根據(jù)屬地管轄適用國(guó)內(nèi)法，而外國(guó)人國(guó)籍國(guó)也可根據(jù)屬人管轄對(duì)外國(guó)人開展一定的國(guó)籍國(guó)保護(hù)，而對(duì)國(guó)籍國(guó)保護(hù)則需要考慮到國(guó)際法相關(guān)問題。基層檢察院辦理外國(guó)人犯罪案件時(shí)，應(yīng)該引起對(duì)國(guó)際法的重視，格外注意豁免、領(lǐng)事通知和人權(quán)保障等方面，以避免案件進(jìn)一步復(fù)雜化，甚至引發(fā)外交風(fēng)波。

注釋：

［1］參見邵沙平：《國(guó)際法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第135頁(yè)。

［2］參見［英］勞特派特：《奧本海國(guó)際法》（第 1 卷第1分冊(cè)），王鐵崖等譯，中國(guó)大百科全書出版社1995年版，第173頁(yè)。

［3］參見萬(wàn)霞：《海外公民保護(hù)的困境與出路——領(lǐng)事保護(hù)在國(guó)際法領(lǐng)域的新動(dòng)向》，載《世界經(jīng)濟(jì)與政治》2007年第5期。

［4］參見黎海波：《領(lǐng)事保護(hù)與外交保護(hù)的“融合”與判別》，載《江南社會(huì)學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第3期。